STS, 23 de Febrero de 2012

La Inspección de Tributos, en fecha 23 de julio de 1997, procedió a extender acta modelo A02, suscrita en disconformidad, nº NUM000 , en la que , en relación con el ejercicio 1991, hizo constar que la sociedad ISNA, S.A. presentó declaración y efectuó ingresos por Retenciones de capital mobiliario y otros pagos a cuenta, si bien no ingresó cantidad alguna por lo que hace a la operación que a continuación se describe: a) según consta en el acta de la Junta General Extraordinaria y Universal de accionistas de fecha 14 de noviembre de 1991 y en escritura pública, acuerda un aumento del capital social en la cifra de 190.000.000 ptas (1.141.923 €) mediante el estampillado de las acciones en circulación, pasando éstas de un valor nominal de 2.400 pts (14,42 €) a 46.586 pts (279,99 €) cada una y el capital social, de 10.320.000 ptas. a 200.320.000 ptas; b) que el mismo día 14 de noviembre, la Junta General Extraordinaria y Universal de accionistas acordó reducir la cifra de capital social en 190.000.000 ptas (1.141923 €), disminuyendo el valor nominal de las acciones de 46.586 pts (279,99 €) a 2.400 pts (14,42 €) cada una, y devolver a los accionistas las cantidades representativas de la citada reducción; c) Que según dispone el artículo 25 de la Ley General Tributaria , en su redacción dada por la Ley 25/1995, los acuerdos de ampliación de capital con cargo a reservas y la posterior reducción del mismo con devolución de aportaciones a los socios, debe calificarse como simulación; la operación real que se simula es una distribución de dividendos por un importe líquido de 190.000.000 pts. (1.141.923 €); y que el artículo 17.2 de la Ley 44/1978 y 256.1 del RD 2631/82 , establece que dichos rendimientos del capital mobiliario están sujetos a retención, siendo ésta del 25 % según se dispone en el artículo 1 del Real Decreto-Ley 5/1989 .

Se propuso una liquidación por importe de 252.844.703 ptas., en el que se incluía, cuota, intereses de demora y sanción por infracción tributaria grave.

Tramitadas las actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 939/1986, que regula el Reglamento de la Inspección de los Tributos, el Inspector Jefe, en fecha 6 de octubre de 1997, dictó acuerdo a través del cual se declaraba la invalidez del acta impugnada, instando a la actuaria a realizar los actos de instrucción necesarios para la tramitación del expediente especial en que se de audiencia al interesado a efectos de declarar, en su caso, la existencia de fraude de ley, al amparo del artículo 24.1 de la Ley General Tributaria , según la redacción dada al mismo a través de la Ley 25/95; y como consecuencia de lo anterior, en fecha 30 de octubre de 1997 el Inspector Jefe de la Dependencia Provincial de Inspección acordó iniciar el procedimiento especial de fraude de ley, siendo las operaciones sujetas a comprobación las relativas a los acuerdos de ampliación y reducción de capital ya citados.

Tramitado el procedimiento de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/92, de 26 de noviembre, el Delegado de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Barcelona dictó acuerdo declarando la existencia de fraude de ley tributaria en la operación referenciada, ordenando práctica de las liquidaciones que correspondían de acuerdo con las norma eludidas.

La entidad ISNA, S.A. interpuso reclamación económico-administrativa contra el acuerdo del Delegado de la AEAT en Barcelona a que acaba de hacerse referencia, ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, que dictó resolución desestimatoria, de fecha 11 de abril de 2002. E interpuesto recurso de alzada contra la misma, fue desestimado por resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 29 de octubre de 2004.

La representación procesal de ISNA, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC a que acabamos de referirnos, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segúnda de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 1062/2004, dictó sentencia, de fecha 20 de diciembre de 2007 , con la siguiente parte dispositiva: " Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador, D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en nombre y representación de la entidad INSA, S.A., contra la resolución de fecha 29.10.2004, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es conforme a Derecho; sin hacer mención especial en cuanto a las costas."

La representación procesal de ISNA, S.A preparó recurso de casación contra la sentencia de la referencia y, tras ser tenido por preparado, lo interpuso por medio de escrito presentado en 11 de marzo de 2008, en el que solicita la anulación de aquella y, en su lugar, estime el recurso contencioso-administrativo, anulando los actos administrativos de que trae causa.

El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación interpuesto, por medio de escrito presentado en 2 de febrero de 2009, solicitando su desestimación.

Habiéndose señalado para deliberación y votación, la audiencia del 22 de febrero de dos mil doce, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

Como se señaló anteriormente, la sentencia de la Sala de instancia resultó desestimatoria y en relación con los puntos cruciales de la misma, la representación procesal de la entidad INSA, S.A articula su recurso de casación, mediante la formulación de tres motivos, en los que con invocación del artículo 88.1. d), las infracciones que a continuación se expresan.

El primero de los motivos va dirigido contra la argumentación recogida en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, en el que se niega la prescripción de la deuda por transcurso del plazo previsto para la misma durante la tramitación de la reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Cataluña.

En efecto, se nos dice en la sentencia lo siguiente:

" Sostiene la entidad recurrente que se ha producido la prescripción del ejercicio liquidado por transcurso de más de cuatro años desde la interposición de la reclamación económico-administrativa, en fecha 22.4.1998, hasta la notificación del acuerdo del TEAR, en fecha 30.5.2002, sin que el escrito de alegaciones presentado en fecha 6 de octubre de 1998, tras la reclamación económico-administrativa, interrumpa dicha plazo.

En relación con esta cuestión, la doctrina jurisprudencial tiene declarado: "El motivo tampoco puede ser acogido porque el criterio expuesto, que sustenta en este extremo la sentencia impugnada, es el correcto y el que se adecua a la jurisprudencia de esta Sala. La base o fundamento de la prescripción extintiva es el estado de latencia o inactividad del derecho. Por ello se interrumpe con las acciones que hacen salir de dicho estado de latencia el ejercicio del derecho. Y tales acciones pueden proceder tanto de la Administración como del sujeto pasivo. De manera que, conforme al invocado artículo 66 LGT/1963 , interrumpe el curso de la prescripción no sólo la actuación del sujeto pasivo conducente al pago, liquidación o reconocimiento de la deuda, sino también cualquier recurso, reclamación o alegación que formule, aunque, como es lógico, sea para rechazar o negar la deuda.

En efecto el referido precepto de la LGT/1963 concede efectos interruptivos a actos que ni son del acreedor ni suponen el ejercicio del derecho, sino que corresponden al deudor y consisten no en el reconocimiento del derecho sino precisamente en su impugnación. Y con ello prolonga una previsión que resulta tradicional en la legislación tributaria e, incluso, administrativa, aunque no coincida plenamente con los criterios del derecho privado.

Así cuando la sentencia se refiere a la interrupción de la prescripción como consecuencia del escrito de alegaciones presentado ante el TEAC no hace sino seguir una reiterada doctrina de esta Sala, según la cual «la formulación de alegaciones en la vía económico-administrativa produce efecto interruptivo del plazo de prescripción, por cuanto se trata de un acto principal e indispensable de desarrollo de la "interposición de reclamaciones o recursos de cualquier clase" a que se refiere el apartado b) del artículo 66 LGT/1963 , aun cuando literalmente no venga nominado entre las causas interruptivas que el precepto establece. La razón es que el supuesto de autos y en los demás que la Sala ha sentado tal doctrina, se está en el caso de prescripción por inactividad procedimental de la Administración. Por consiguiente, si además del propio acto de interposición del recurso o la reclamación se reconoce a otros actos del administrado en el procedimiento de gestión o económico-administrativo eficacia interruptiva de la prescripción, será lógico exigir que, aparte de deberse tratar de actos fundamentales de desarrollo de esos mismos recursos o reclamaciones, como sucede con el escrito de alegaciones, sin el que la reclamación puede considerarse inexistente y abocada a su desestimación de no haberse efectuado en el mismo escrito de interposición, se trate también de actos claramente dirigidos a hacer avanzar o impulsar el procedimiento y a producir el cese de la inactividad procedimental que en estos casos aparece como soporte o causa eficiente de la prescripción «(Cfr. SSTS 26 de febrero [RJ 2003\2256 ] y 2 de junio de 2003 [RJ 2003\5592], por todas)." (STS, Sala Tercera, Secc. 2ª, de fecha seis de junio de dos mil cinco; reiterada en la de cinco de junio de 2006).

En consecuencia, no se ha producido la prescripción en los términos alegados por la entidad, al interrumpir el plazo la presentación del escrito de alegaciones."

Frente a ello, en el primer motivo se alega infracción de los artículos 64 y 66 de la Ley General Tributaria de 1963 59 , 64 y 109.2 del Real Decreto391/1996, de 1 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento de las Reclamaciones Económico-Administrativas.

La tesis de la entidad recurrente es la de que el único acto de parte del deudor que tiene efectos interruptivos es el escrito de interposición reclamaciones y recursos ( artículo 66.1.b) de la Ley General Tributaria ), sin que por lo tanto lo tenga el escrito de alegaciones en la vía económico-administrativa. Pero para el caso de no admitirse lo anterior, también se sostiene que el efecto interruptivo deja de producirse cuando la reclamación no se resuelve en el plazo de cuatro años.

El Abogado del Estado se opone a este motivo con invocación de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, citando de forma expresa la Sentencia de 24 de enero de 2008, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 382/03 .

En el segundo motivo se defiende que el acto inicialmente impugnado, de declaración de fraude de ley fue dictado por órgano no competente, problema al que la Sentencia de instancia dedica el Fundamento de Derecho Cuarto, en el que se argumenta:

" El segundo motivo es el de la nulidad de la resolución por falta de competencia del órgano que lo dicta, conforme al art. 12, de la Ley 30/92 .

Alega en primer término que la ley 30/92 de 26 de noviembre del Procedimiento Administrativo Común no constituye el trámite procedimental adecuado para sustanciar el "expediente especial" de fraude de ley al que se refiere el art.24.3 de la LGT de 28.12 1963, toda vez que el procedimiento inicialmente previsto y regulado en el Real Decreto 1919/1979 de 29 de junio fue derogado por el Real Decreto 803/1993 de 28 de mayo de modificación de determinados procedimientos tributarios, sin que le afecte el contenido de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2 ª para los expediente de fraude de ley en tramitación.

La Sala en relación con este motivo tiene declarado: "El motivo debe ser rechazado. Partiendo de la base de la falta de previsión en la normativa tributaria de un procedimiento reglamentario sustitutivo del previsto en el RD 1919/79, ello no puede suponer un vacío legal que conlleve la inaplicación de la citada figura jurídica del fraude de ley previsto en la entonces vigente Ley General Tributaria ( art.24 de la LGT ), pues ello no se corresponde con la voluntad del legislador. Y lo cierto es que el procedimiento previsto en la ley 30/92 de 26 de noviembre, esto es, el indicado en los art.68 y ss , se presenta como el de aplicación al caso por su condición de general y supletorio, lo que no conlleva que se desnaturaliza el carácter de especial que debe tener el procedimiento para la declaración en fraude de ley imputable a las actuaciones realizadas por el obligado tributario, toda vez que ese carácter especial se traduce en la tramitación separada del citado procedimiento en relación con el de gestión/liquidación - y así tuvo lugar-, lo cual puede contemplarse en otros supuestos legales, v.g en el ámbito sancionador tras la ley de derechos y garantías del contribuyente 1/1998 de 26 de febrero (art.34.1).

Y no puede obviarse que la citada regulación procedimental contenida en el art.4 del RD 1917/79 venía a coincidir sustancialmente con la prevista en la LPA de 17.7.1958 -antecesora de la ley 30/92- a la que se remitía. Por consiguiente, tal remisión al procedimiento administrativo común no parecía extraña ni desconocida el Derecho Tributario.

Lo expuesto no puede quedar en entredicho por la opinión de la doctrina científica tributaria que cita el actor sobre la cuestión - la cual ni mucho menos puede considerarse unánime- ni por la alegada trascendencia y gravedad del procedimiento de declaración de fraude de ley, que según invoca la actora sería motivo para exigir una especial competencia del órgano resolutor. Al margen del diverso alcance que tienen la competencia y el procedimiento - entrando también en el segundo motivo de impugnación- a este respecto diremos que la competencia del Delegado especial de la AEAT deriva de lo dispuesto en el art.93 de la LGT en relación con el art.103.Uno.2 y 3 de la ley 31/1990 de 27 de diciembre de Presupuestos generales del Estado para 1991, y ello a favor del órgano provincial. En el mejor caso podríamos decir que existiría un posible vicio de incompetencia jerárquica, pero que por no ser evidente ni manifiesta no conllevaría la nulidad de la resolución impugnada ( art.62.1.b de la Ley 30/92 ). Todo ello ha de entenderse, no obstante lo dispuesto en la nueva LGT 58/2003, la cual no aplicable al caso, y en la que se sustituye la referencia al fraude de ley por la de conflicto en la calificación de la norma.

Por otro lado, resulta forzada la conclusión del recurrente de que cada potestad administrativa ha de ejercitarse a través de su cauce procedimental específico, pues el legislador es el que se encarga de establecer o no tal efecto jurídico. Y es así que debe tenerse muy en cuenta el valor normativo que el art.24 de la LGT no puede depender de la existencia de un desarrollo reglamentario o no de tal previsión legal, conforme a la doctrina de la STS de 14.11.1993 y STC 35/1982 de 14 de junio , pues ello dejaría en manos de la Administración, al realizar o no dicho desarrollo reglamentario, el principio constitucional de vinculación de la ley a todos los poderes públicos y ciudadanos. Lo dicho tampoco puede quedar desvirtuado por la doctrina de otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que no vinculan a esta Sala.

En resumen, no se vulneran los derechos subjetivos de los contribuyentes por el hecho de que la Administración tributaria haya utilizado lo que la actora califica como procedimiento de "mínimos" para el ejercicio de una potestad excepcional, pues con ello se olvida el carácter supletorio, además del propiamente básico que tiene la ley 30/92 de 26 de noviembre, la cual fue promulgada en virtud del ejercicio de la competencia estatal que deriva del art.149.1.18 de la CE ; y todo ello sobre la base de lo dispuesto en la Disposición Adicional 5ª de dicho texto legal y art.9.2 de la LGT y conforme a la SAN de 9.10.2003 , sin perjuicio de lo que expongamos en el fundamento jurídico siguiente."

En este sentido, se ha de confirmar el argumento de la resolución impugnada relativa a la competencia del órgano que dictó el acto."

La representación procesal de ISNA, S.A. alega en este segundo motivo infracción del artículo 12 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a cuyo efecto se pone de manifiesto la ausencia de regulación del procedimiento a seguir para la declaración de fraude de ley y, en consecuencia, del órgano que resulta competente para instruirlo y resolverlo.

Tras poner de relieve que según el artículo 12 de la LRJAPyPAC "la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia", se defiende que el Delegado de la AEAT en Barcelona no tenía competencia para llevar a cabo la declaración, remarcándose que la resolución del TEAC admite la incompetencia, pero defiende que ésta último solo da lugar a la nulidad del acto cuando la misma lo es por razón de la materia o del territorio y, además, ha causado indefensión y "considera que, en tanto que quien dictó el acuerdo fue el Delegado de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, es decir, un superior jerárquico al que debió dictarlo, el Inspector Jefe de la Inspección Provincial, no cabe negar la validez del acuerdo".

Se afirma no poder aceptar la argumentación del TEAC, de falta de indefensión, porque ello equivale a vulnerar el artículo 12.3 de la Ley 30/1992 , que establece que, en los casos de falta de atribución de competencia, ésta corresponderá a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio. Y con relación a la sentencia, se indica que parece reconocer la competencia tanto del Delegado de la AEAT como del Inspector Jefe, aun cuando también parece afirmar la posible existencia de un vicio de incompetencia, pero afirmando que la misma no resulta evidente ni manifiesta y no conlleva la nulidad del acuerdo impugnado. Y frente a ello, con apoyo en la Sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 1995 , se mantiene la tesis de que la competencia del órgano administrativo es un requisito previo que condiciona la validez del acto, de tal forma que faltando la misma, no es posible entrar en el análisis de las cuestiones objeto de pronunciamiento en vía administrativa.

El Abogado del Estado se remite a las consideraciones de la sentencia, sosteniendo la tesis de que "no nos encontraríamos ante un caso de incompetencia manifiesta o por razón del territorio, que habría quedado convalidada por la posterior liquidación tributaria".

Finalmente, el tercer motivo se enfrenta a la cuestión de fondo de la existencia o no de fraude de ley, resuelto en sentido afirmativo por la sentencia, y, por ello confirmatoria de la resolución del TEAC, a través de la argumentación contenida en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto, en los que se declara:

(...): Por último, la entidad recurrente alega la inexistencia de fraude de ley, al estar autorizadas y ser conformes a la normativa mercantil las operaciones realizadas por la sociedad.

Los hechos de los que parte la Inspección son los siguientes:

El negocio jurídico utilizado consiste en un aumento del capital social en 199.000.000 ptas (1.141.923 €), (pasando de 10.320.000 ptas a 200.320.000 pts, con cargo a reservas voluntarias de libre disposición), procediéndose al estampillado de títulos, pasando éstos de un valor nominal de 2.400 ptas a 44.5186,01 ptas cada uno, y a continuación, el mismo día, se acordó reducir la cifra de capital social en l90.000.000 ptas. (pasando de los 200.320.000 ptas resultantes de la anterior ampliación, a los anteriores 10.320.000 ptas) mediante el estampillado de las acciones en circulación, disminuyendo su valor nominal de 44.186,04 ptas a 2.400 ptas cada una, y devolver a los accionistas las cantidades representativas de la mencionada reducción. Por consiguiente, los accionistas reciben 190.000.000 ptas que previamente constituían reservas voluntarias, lo que implica la imposibilidad de considerar tal importe como devolución de las aportaciones realizadas por los socios, toda vez que éstas fueron de 10.320.000 ptas (capital social previo a la ampliación), mientras que las cantidades abonadas a los socios alcanzan los 190 millones de pesetas.

Pues bien, tanto la Inspección como la resolución impugnada entienden que, en el presente caso, el conjunto de operaciones reseñadas (ampliación de capital con cargo a reservas y disminución de capital social con devolución de aportaciones a los accionistas) suponen una distribución de parte de las reservas acumuladas. A este mismo segundo resultado conduciría el reparto de dividendos con cargo a reservas de libre disposición por parte de la entidad a favor de sus accionistas, siendo esta vía mucho más natural que la efectivamente empleada para lograr el objetivo perseguido. Sin embargo la entidad referenciada prefiere recurrir a un complejo y artificioso mecanismo, que se desglosa en dos operaciones básicas llevadas en fechas próximas. Tal mecanismo utilizado por la sociedad es una operación material y estructuralmente impecable, en la que no sólo se quieren los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, sino que, además, mediante los mismos se pretende la consecución de un resultado económico por medios jurídicos distintos a los normales. Devolviendo a los socios mediante una reducción de capital reservas de libre disposición capitalizadas, se evita que las cantidades satisfechas tengan la consideración de rendimientos del capital mobiliario y, por tanto, que tributen por tal concepto a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; soslayando asimismo, la obligación de practicar retención a cuenta de dicho Impuesto. Con este procedimiento se obtiene un mismo resultado utilizando una vía jurídica atípica y mucho más compleja, y además, los socios se ven favorecidos por la aplicación de una normativa fiscal más beneficiosa que la aplicable directamente.

Efectivamente, la Sala entiende que la finalidad perseguida por las operaciones realizadas por la entidad únicamente tienen sentido desde su apreciación sinóptica, es decir, del conjunto de las mismas, pues contempladas separada o independientemente no tendrían un sentido económico o mercantil práctico a los intereses de la entidad.

Dichas operaciones, por supuesto, individualmente contempladas son operaciones amparadas por las normas mercantiles, válidas y con eficacia frente a terceros; pero desde la perspectiva fiscal dicha eficacia queda supeditada al cumplimiento de las normas de tributación, y cuya elusión se trata de evitar.

(...): Como declara la resolución del TEAC, el anterior negocio está amparado en una norma o ley de cobertura que, en este caso sería el art. 20 de la Ley 44/77 , reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en la redacción dada al mismo a través de la Ley 48/85 y el artículo 87 del Reglamento del Impuesto , (Real Decreto 2384/81), al margen de que los interesados hubieren aplicado bien o mal dicha normativa, y una norma o normas eludidas, que serían los artículos 15 y siguientes de la Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en cuanto a la calificación de los rendimientos, así como los artículos 36.1 de la misma Ley y artículos 147.1 .a , 148 y 15 1.1 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y 253.1 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (Real Decreto 2634182) que establece la obligación de retener sobre los rendimientos del capital mobiliario.

El mecanismo utilizado por la sociedad es una operación material y estructuralmente impecable, en la que no sólo se quieren los efectos previstos por el ordenamiento jurídico sino que además mediante los mismos se pretende la consecución de un resultado económico por medios jurídicos distintos a los normales; devolviendo a los socios mediante una reducción de capital reservas de libre disposición capitalizadas, se evita que las cantidades satisfechas tengan la consideración de rendimientos del capital inmobiliario y, por tanto, que tributen por tal concepto a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, soslayando asimismo, la obligación de practicar retención a cuenta de dicho. Impuesto. Por lo que se atenta con ello a lo querido por la ley consistente en. que los repartos de beneficios sociales tributen de una determinada forma expresamente regulada, y se elude la aplicación de una norma, ley defraudada, que en el presente caso es la que regula el modo de tributación de los repartos de beneficios sociales como rendimientos del capital, elusión. que, a falta de otra motivación para realizar la operación, se ha de entender como la finalidad perseguida por las partes.

La Sala comparte este criterio, pues en definitiva, lo que se aprecia es que, la operación realizada por la sociedad, supone eludir el hecho imponible de reparto o percepción de dividendos derivado de la distribución de parte de las reservas sociales, y la obligación de practicar la retención a cuenta del Impuesto siendo el único objetivo de la operación. el minorar los costes fiscales que para ambos (sociedad y socios) conlleva el reparto o distribución de las reservas sociales.

Tampoco podría entenderse que dichas operaciones están amparadas por la denominada "economía de opción", pues ha señalado recientemente el Tribunal Supremo (Sala 2ª), en la Sentencia de 15 de julio de 2002 que "la llamada economía de opción sólo puede concurrir en aquellos casos en los que el orden jurídico abre al sujeto distintas posibilidades de actuación, a las que podría acomodar la suya propia en función de sus particulares intereses y expectativas. Se trata, así, de un supuesto, en el que, resulta indiferente, desde la perspectiva del ordenamiento que el particular se decante por una u otra de las alternativas posibles, todas igualmente legítimas".

Por su parte el Tribunal Constitucional (Sentencia 46/2000 ) ha rechazado las que califica de "economías de opción indeseadas", considerando como tales "la posibilidad de elegir entre varias alternativas legalmente válidas dirigidas a la consecución de un mismo fin, pero generadoras las unas de alguna ventaja adicional respecto de las otras", y que tienen como límite "el efectivo cumplimiento del deber de contribuir que impone el artículo 31.1 de la Constitución y de una más plena realización de la justicia tributaria (pues «lo que unos no paguen debiendo pagar, lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar» como se dijo en la STC 110/1984, de 26 de noviembre , F. 3)".

En consecuencia, "si bien el respeto al expresado principio plasmado en el art. 31.1 CE no exige que el legislador deba tomar en consideración cada una de las posibles conductas que los sujetos pasivos puedan llevar a cabo en orden a la obtención de sus rendimientos, en el ámbito de su autonomía patrimonial (en sentido similar, STC 214/1994, de 14 de julio , F. 6), no es menos cierto que del mismo puede deducirse que la Ley debe necesariamente arbitrar los medios oportunos o las técnicas adecuadas que permitan reflejar la totalidad de los rendimientos obtenidos por cada sujeto pasivo en la base imponible del ejercicio".

En consecuencia, se confirma la liquidación practica."

Frente a la sentencia, la entidad recurrente alega en el tercer motivo, infracción de los artículo 15.2 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades , en la redacción dada por la Ley 17/1991, de 27 de mayo, y de las normas reguladoras de las alteraciones patrimoniales, 20.8.f) de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; y de las normas reguladoras de los aumentos y reducciones de capital, artículos 151 a 170 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades Anónimas , así como del artículo 24 de la Ley General Tributaria .

Comienza su exposición la representación procesal de la entidad recurrente transcribiendo el artículo 24 de la Ley General Tributaria , tras lo cual hace hincapié en que la analogía, prohibida por el precepto para extender más allá de sus términos estrictos el hecho imponible, solamente procede "cuando exista una laguna jurídica, es decir, cuando una serie de negocios jurídicos no se hallen debidamente regulados por una norma fiscal, a los mismos les resultará de aplicación la normativa prevista para otro supuesto semejantes". De ello extrae la conclusión de que "cuando las operaciones realizadas por el contribuyentes estén expresamente reguladas por el legislador y éste les haya conferido un tratamiento específico que permita la obtención de un resultado económico fiscalmente menos gravoso que otras operaciones igualmente hábiles para la obtención de idéntico resultado, no podremos hablar de fraude de ley."

Y a partir de lo expuesto, se sostiene que los hechos están perfectamente tipificados en una norma tributaria que regula específicamente su regulación y es ésta el artículo 15.2 de la Ley 61/1978, del Impuesto de Sociedades , en el que se dispone que "No son disminuciones patrimoniales las debidas a liberalidades del sujeto pasivo, las pérdidas que procedan del ejercicio de actividades, las originadas por el juego y las no justificadas, así como las cantidades retiradas pro los socios o partícipes en concepto de reducción de capital, distribución de beneficios o reparto de patrimonio, ni las partidas fiscalmente no deducibles". A ello se añade que, respecto de los socios, personas físicas a favor de los que se realizó la reducción de capital, la normativa aplicable era el artículo 20.8.f) de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , en el que, en relación con los incrementos o disminuciones patrimoniales, se dispone que cuando procedan del "Del canje, conversión o estampillado de títulos no comprendidos en el artículo 17.2.c) de esta Ley , el aumento o disminución patrimonial de determinará por la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos que se ceden y el que corresponda a los títulos que se reciban, convierten o estampillen".

Del precepto se deduce, según la parte recurrente, que los socios de la sociedad no sufren alteración alguna en tanto no transmitan sus acciones, pues si bien es cierto que "consiguieron un resultado económico más ventajoso, no puede mantenerse que se pretendiera eludir el pago de ningún impuesto, puesto que el resultado obtenido fue el de diferimiento de la tributación en el tiempo" y ello por cuanto "la devolución de aportaciones no tributaba separadamente de las propias acciones, sino que determinaba una minoración del valor neto contable de los valores afectados que tributaría en el momento en que estos se enajenasen y, consiguientemente, por mandato legal, la citada devolución sequía un régimen tributario distinto al establecido para el reparto de dividendos".

Se cuida de señalar la recurrente que el expuesto era el régimen de las operaciones de reducción hasta la ley 18/1991, cuyo artículo 44.4.d ) alteró el régimen de tributación de las alteraciones de patrimonio y, dentro de éstas, de las derivadas de las reducciones de capital, pero solo aquellas que tuvieran por objeto la restitución de aportaciones, afirmando que de las mismas pueden derivarse rendimientos que tributarán como si se tratara de rendimientos de capital mobiliario (el precepto indicaba que no existiría incremento o disminución patrimonial "en los supuestos de reducción de capital. No obstante, cuando la reducción de capital tenga por finalidad la devolución de aportaciones, el importe de ésta minorará el valor de adquisición de los valores afectados, hasta su anulación. El exceso que pudiera resultar tributará como rendimiento del capital mobiliario").

Por último, se sostiene que pese a la claridad de lo expuesto, debe destacarse que en el caso presente no concurre ninguno de los requisitos del fraude de ley, pues no se obtiene resultado equivalente, no se ha probado el propósito de eludir el tributo y no se ha buscado amparo en normas dictadas con distinta finalidad.

Por último, la recurrente defiende que la sociedad ISNA, S.A., bajo la legislación indicada tenía dos posibilidades igualmente legítimas, la de reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios y la de reparto de dividendos, por lo que el haber utilizado la primera supone la manifestación de la economía de opción, invocando en favor de la tesis sostenida la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 2000 .

El Abogado del Estado se opone al motivo por cuanto entiende que la cuestión de la causa del negocio y de su calificación es cuestión de apreciación por la Sala de instancia, a lo que añade que en el presente caso, las argumentaciones de la sentencia son plenamente correctas.

Se invocan las Sentencias de esta Sala de 29 de abril y 8 de mayo de 2008 ( recursos de casacón números 6396/04 y 9709/03 ) en defensa de la necesidad de que los negocios jurídicos sean objeto de una calificación que atienda a su verdadera naturaleza jurídica y económica, con independencia del "nomen iuris".

Expuesta la posición de las partes en relación con la argumentación del fallo desestimatorio de la sentencia, toca ahora dar respuesta a los tres motivos de casación.

Y la Sala comienza anticipando que no puede compartir el primero de ellos, relativo a la prescripción del derecho de la Administración, por el transcurso de una plazo superior al previsto en la misma durante la tramitación de la reclamación ante el TEAR de Cataluña.

En efecto, para desestimar el motivo en su conjunto bastaría con citar la doctrina de la Sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 1996 (recurso de casación número 1024/1994 ), pues en el Fundamento de Derecho Primero de la misma se justifica el carácter de acto interruptivo de la prescripción, del escrito de alegaciones, de la forma siguiente:

A este respecto, es necesario destacar que si bien es cierto que desde la interposición de la inicial reclamación económico- administrativa ante el entonces Tribunal Provincial de Madrid hasta su resolución transcurrió, con exceso, el plazo de cinco años previsto en el art. 64. b) de la Ley General Tributaria para la prescripción de la acción dirigida a exigir el pago de las deudas liquidadas, no es lo menos que han concurrido tanto actuaciones de la Administración, realizadas con conocimiento formal interesado y con clara vocación de conseguir el aseguramiento de la deuda, como actos del propio sujeto pasivo reveladores de su oposición al pago de esta última, inscribibles en las excepciones interruptivas que recoge el art. 66.1, a ) y b) de la citada Ley . Así, entre los primeros, puede citarse el requerimiento realizado a la entidad hoy recurrente para que, en vía económico- administrativa, procediera a la aportación de garantía suficiente que permitiera acordar la suspensión del ingreso, suspensión esta, precisamente, solicitada por la parte. Entre los segundos, la petición de prórroga para alegaciones y la presentación del fundamental escrito comprensivo de éstas, trámite esencial de la citada vía y que, ciertamente, no puede menos que ser integrado en la actividad de reclamación u oposición desarrollada por dicho sujeto pasivo. Nótese que la causa de interrupción sobre la que se argumenta viene configurada legalmente como "interposición de reclamaciones o recursos de cualquier clase". Ante la propia dicción legal, sería contrario a toda lógica que solo el acto inicial del procedimiento económico-administrativo, es decir, el escrito en que el interesado se limita a pedir que se tenga por interpuesta la reclamación, tuviera efecto interruptivo y no el acto principal de dicha vía, equivalente al de la demanda en el proceso contencioso-administrativo, en el que, en presencia del expediente y de cuantos elementos son necesarios para elaborar la oposición a la acción de la Administración, se concentra toda la argumentación defensiva del afectado por aquella. Ha de convenirse, como razona la sociedad recurrente, en que la actividad de sustanciación que tiene lugar en la vía económico-administrativa, en términos generales y sin mayor concreción, no puede enmarcarse en la de acción administrativa conducente al reconocimiento, regulación, inspección, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del impuesto devengado por cada hecho imponible a que se refiere el art. 66.1.a) de la tan repetida Ley de 28 de diciembre 1963 . Pero esta realidad no excluye que, dentro de dicha vía, puedan existir actos de la Administración o actividad de oposición del sujeto pasivo sí encuadrables en las causas de interrupción de la prescripción que dicho precepto y sus apartados a) y b) recogen. Y es que una cosa es que esta Sala haya declarado que no interrumpen la prescripción los actos intermedios del Tribunal en un procedimiento económico-administrativo, como puede ser la reclamación del expediente - Sentencia de 14 de noviembre de 1994 - y otra bien diferente que no lo hagan aquellos otros, como los aquí considerados, a los que puede, inequívocamente, atribuírseles el designio concreto de perseguir el aseguramiento de la deuda tributaria o de contradicción de los supuestos derechos de la Hacienda por el sujeto pasivo del tributo.

Posteriormente, en la Sentencia de 6 de mayo de 2002 (recurso de casación número 489/1997 ) se declaró (Fundamento de Derecho Segundo): "... Esta Sala, en conocido criterio jurisprudencial, compartido por la propia parte recurrida, tiene declarado que la formulación de alegaciones en vía económico-administrativa produce efecto interruptivo del plazo de prescripción, por cuanto se trata de un acto principal e indispensable de desarrollo de "la interposición de reclamaciones o recursos de cualquier clase" a que se refiere el ap. b) del art. 66.1 LGT , acabado de citar, aun cuando literalmente no venga nominado entre las causas interruptivas que tal precepto establece. La razón es la de que, en el supuesto de autos, y en los demás en que la Sala ha sentado tal doctrina, se está ante un caso de prescripción por inactividad procedimental de la Administración. Por consiguiente, si además del propio acto de interposición del recurso o la reclamación se reconoce a otros actos del administrado en el procedimiento de gestión o económico-administrativo eficacia interruptiva de la prescripción, será lógico exigir que, aparte de deberse de tratar de actos fundamentales de desarrollo de esos mismos recursos o reclamaciones, como ocurre con el escrito de alegaciones, sin el que la reclamación puede considerarse inexistente y abocada a su desestimación de no haberse efectuado en el mismo escrito de interposición, se trate, también, de actos claramente dirigidos a hacer avanzar o impulsar el procedimiento y a producir el cese de la inactividad procedimental que en estos casos aparece como soporte o causa eficiente de la prescripción.

Por otra parte, en la Sentencia de 24 de enero de 2008 (recurso de casación número 382/2003 ), invocada por el Abogado del Estado, se ha dicho (Fundamento de Derecho Cuarto):

"... la doctrina de esta Sala es la siguiente "Es menester distinguir entre la interrupción de la prescripción "·por cualquier acción administrativa ( art. 66.1.a) de la Ley General Tributaria ) realizada con conocimiento formal del sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, inspección, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del impuesto (...), del supuesto previsto y regulado en la letra b), del mismo precepto, que dispone que la prescripción se interrumpe por "la interposición de reclamaciones o recursos de cualquier clase", supuesto éste en el que el escrito de alegaciones presentado por los contribuyentes recurrentes, juega un papel esencial, principalmente en las reclamaciones económico-administrativas, razón por la cual esta Sala Tercera mantiene doctrina reiterada, completamente consolidada, consistente en que, en la vía de reclamación económico-administrativa, la presentación del escrito de alegaciones interrumpe la prescripción.

En cambio, en la vía de gestión y más concretamente en la resolución de los expedientes contradictorios, iniciados por actas de la Inspección de los Tributos, con disconformidad de los contribuyentes, quien, en principio, interrumpe la prescripción es la Inspección de Hacienda, como representante orgánico de la Administración Tributaria, sin que, por tanto, el escrito de alegaciones presentado por los contribuyentes inspeccionados interrumpa la prescripción, pues se trata de un trámite propio de un expediente iniciado de oficio por la Administración, supuesto completamente distinto al de los recursos y reclamaciones económico-administrativos interpuestos por los propios contribuyentes".

En este muestrario de doctrina jurisprudencial, señalamos por último que en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de 12 de enero de 2012 (recurso de casación número 2485/2009 ), se dijo que " si bien es cierto que se ha declarado que los actos intermedios, como la reclamación del expediente administrativo, no producen la interrupción de la prescripción de la deuda durante la tramitación de la reclamación económico administrativa ( Sentencia de 14 de noviembre de 1994 ), también lo es que esta Sala tiene afirmado que debe reconocerse el efecto interruptivo a aquellos actos " a los que puede, inequívocamente, atribuírseles el designio concreto de perseguir el aseguramiento de la deuda tributaria o de contradicción de los supuestos derechos de la Hacienda por el sujeto pasivo del tributo."

Finalmente, la doctrina jurisprudencial de esta Sala es la de que la interrupción de la prescripción produce el efecto clásico de necesidad de computarse un nuevo plazo, como se pone de manifiesto en la primera de las sentencias que acabamos de reseñar, pues la tramitación de la reclamación había tenido una duración superior a cinco años y al haber causa interruptiva ( escrito de alegaciones) no se declara la extinción del derecho de la Administración.

Por tanto y como se ha anticipado el motivo de desestima.

No mejor suerte debe correr el segundo motivo.

En efecto, es cierto que el procedimiento de declaración de fraude de ley previsto en el artículo 24 de la Ley General Tributaria estaba regulado por el Real Decreto 1919/1979, de 29 de junio, que fue derogado por el Real Decreto 803/1993, de 28 de mayo, por el que se modificaron determinados procedimientos tributarios (Disposición Derogatoria Única). Ello sin embargo, no supuso, y así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, la existencia de un vacío normativo que haga ineficaz la previsión del artículo 24 de la Ley General Tributaria , tanto más cuanto que el ordenamiento jurídico cuenta con una regulación del procedimiento administrativo común en el que se determina la forma de la actuación administrativa y se garantiza la audiencia del interesado, tal como requiere el artículo 105.c) de la Constitución .

Y aun cuando la ausencia de procedimiento pudo plantear el problema de la determinación del órgano a quien se atribuye la competencia, la solución no resulta difícil si tenemos en cuenta la naturaleza jurídica del procedimiento y lo dispuesto en los artículos 93 de la Ley General Tributaria de 1963 y 12.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con la nueva configuración de la AEAT, a partir de su creación por el artículo 103 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 .

En efecto, esta Sala tiene declarado que el procedimiento de declaración de fraude de ley es un procedimiento administrativo de carácter incidental que surge en el marco de actuaciones inspectoras, pero no es un procedimiento inspector propiamente dicho, por lo que la competencia para su resolución, según lo dispuesto en los artículos anteriormente citados, corresponde al Delegado de la AEAT en Barcelona, tal como ya se indicó en la resolución del TEAC y se confirma por la sentencia impugnada.

Por ello, el motivo no prospera.

Finalmente, en relación con el tercer motivo donde se plantea el problema de fondo de la calificación de fraude de ley, debemos comenzar diciendo que la Sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2011 (recurso de casación número 1061/07 ), en relación con liquidación por Retenciones de capital mobiliario del ejercicio 1999, se ha enfrentado a una de las denominadas "operaciones acordeón" que se había iniciado con una reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios, por importe de 600.000.000 ptas., que fue seguida de forma inmediata por otra de ampliación de capital con cargo a reservas por importe también de 600.000.000 ptas.

La Administración Tributaria, entendiendo que había existido un reparto de reservas, giró liquidación por Retenciones del capital mobiliario a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que fue confirmada por la Sala de instancia en virtud del principio de calificación jurídica del artículo 28 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963, a cuyo efecto, y tras exponer las circunstancias concurrentes en el caso, se razonó: " ...nos encontramos ante un exclusivo problema de calificaciones jurídicas de la norma tributaria, tal como aparece previsto en el citado artículo 28.2 de la ley General Tributaria de aplicación al caso. Por consiguiente, calificado el negocio jurídico realizado conforme a su verdadera naturaleza jurídica, sin que exista necesariamente propósito abusivo alguno mediante empleo de fórmulas jurídicas insólitas, sin perjuicio de todo lo anteriormente indicado, no cabe hacer tacha alguna de invalidez a la actuación desarrollada por la Inspección de Tributos, toda vez que ni era necesario el recurso al fraude de ley ( art. 24 , Ley General Tributaria ni puede hablarse de negocio simulado (art. 25 , idem)".

Pues bien, en la referida Sentencia de 30 de mayo de 2011 , que insistimos juzgó un supuesto análogo al que hora tenemos ante nosotros, en el que la Sala de instancia había confirmado las resoluciones administrativas a partir del principio de calificación jurídica, se dijo con carácter general (Fundamento de Derecho Tercero):

"

1. El ordenamiento tributario tiene la necesidad de diseñar instrumentos específicos para conciliar, en su ámbito, la proyección contradictoria de dos principios: el de legalidad y tipicidad tributaria, de una parte, que impide la extensión del hecho imponible más allá de su propia formulación legal, de manera que queda excluida la posibilidad de la analogía ( art. 23.3 LGT/1963 y 14 LGT/2003 ); y el de justicia tributaria, que exige que deban tributar todas las manifestaciones de riqueza que el legislador ha querido que tributen, y que están en el resultado obtenido, aunque se llegue a él a través de actos y negocios jurídicos no incluidos en la configuración estricta del hecho imponible.

   Así, para el tratamiento de la utilización de creaciones jurídicas que permiten conseguir los resultados deseados con una menor tributación que la de los actos o negocios jurídicos usuales que son los específicamente contemplados por las normas tributarias, se utilizan tres categorías dogmáticas: la elusión fiscal que no infringe la ley tributaria pero soslaya su aplicación; la evasión fiscal que vulnera directamente dicha ley; y la economía de opción que supone la elección lícita entre diversas alternativas jurídicas la que representa una menor carga fiscal.

   De esta manera, puede señalarse que en la elusión, a diferencia de lo que sucede en la economía de opción, el ordenamiento jurídico quiere que la tributación tenga lugar aunque se utilicen actos o negocios jurídicos válidos no contemplados formalmente en la norma como presupuestos de la imposición.

   Así, el derecho comparado, para evitar la elusión fiscal (tax avoidance), utiliza diversas categorías jurídicas que pueden agruparse en torno a dos tradiciones diversas: la que responde a la figura del fraude de ley, en su configuración clásica privativista o en su formulación específicamente tributaria; y la que utiliza cláusulas antielusión, generales o específicas. Con carácter complementario se utiliza también la doctrina del "levantamiento del velo" y la de la transparencia fiscal.

2. En nuestro ordenamiento jurídico, la legitimidad constitucional de la lucha contra la elusión fiscal, entendida como violación indirecta de la norma tributaria, se ha encontrado en la "solidaridad de todos en el sostenimiento de los gastos públicos" o "justa distribución de la carga fiscal ( Sts 76/1990, de 26 de abril ) y, sobre todo, en el principio de capacidad económica como presupuesto del deber de contribuir y en la exigencia de un sistema tributario justo, inspirado en los principios de igualdad y generalidad ( art. 31 CE ). En este sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional (TC):

   1. STC 50/1995, de 13 de febrero : "la solidaridad de todos a la hora de levantar las cargos públicas de acuerdo con la capacidad económica y dentro de un sistema tributario justo, aparece proclamado en la Constitución y conlleva, con la generalidad de la imposición, la proscripción del fraude fiscal, como una de las modalidades más perniciosas y reprochables de la insolidaridad en un sistema democrático (FJ 6º).

   2. STS 182/1997, de 28 de octubre cualquier alteración en el régimen del tributo "repercute inmediatamente sobre la cuantía o el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de los contribuyentes (FJ 9º).

   3. STC 46/2000, de 17 de febrero reconoce expresamente la necesidad de evitar que se produzcan posibles actuaciones elusivas de los sujeto, en detrimento de la solidaridad de todos en el sostenimiento de los gastos públicos (FJ 6ª).

3. La LGT/1963 reguló de forma específica el fraude de ley en materia tributaria. Ello no ha sido obstáculo, de una parte, para que la legislación contemplara también otras medidas específica antielusivas para garantizar la transparencia (ad exemplum, regulación de operaciones vinculadas); y, de otra, para que la jurisprudencia haya aplicado, con el mismo propósito, distintas figuras o categorías jurídicas provenientes de la teoría general del Derecho o del Derecho civil, como, entre otras, el negocio anómalo, simulado e indirecto.

   Además, debe tenerse en cuenta que, a pesar de la diferencia teórica que existe, en el plano conceptual, entre fraude de ley y simulación, se ha producido en su vertiente práctica, en su aplicación por la jurisprudencia una superposición y compatibilidad entre ambas figuras.

   En puridad de principios el fraude de ley parte de la existencia de actos o negocios jurídicos válidos, que reúnen todos los elementos exigidos por el ordenamiento jurídico para desplegar sus efectos jurídicos. Pero se trata de actos o de negocios jurídicos realizados al amparo de una determinada normativa (norma de cobertura) que no les protege, al no perseguir sus resultados habituales, por lo que debe aplicarse la norma tributaria (norma defraudada) que resulta de aplicación a los actos o negocios jurídicos que debieran haberse utilizado con normalidad a la vista de los efectos producidos y circunstancias concurrentes.

   La simulación, por el contrario, supone la creación de una realidad jurídica aparente (simulada) que oculta una realidad jurídica distinta (subyacente) o que oculta la inexistencia de acto o de negocio jurídico. Esta simulación puede alcanzar a cualquiera de los elementos del negocio o del contrato; en nuestro ordenamiento, por tanto, tratándose del contrato, puede afectar a los sujetos, al objeto y a la causa ( art. 1261 CC ).

   Ahora bien, el problema surge especialmente en la simulación de la causa por su estrecha vinculación con la finalidad o propósito que las partes persiguen al celebrar un contrato. Así se considera que un contrato realizado no con el fin habitual o normal, sino para el logro de un resultado singular adolece de vicio en la causa, y al apartarse de la "causa típica" o carecer de ella merece la calificación de simulado, con simulación relativa o absoluta. Y es entonces cuando se produce la confluencia y posible superposición entre fraude de ley y simulación, que dificulta extraordinariamente su distinción, haciendo depender la consideración de una u otra figura, en cada caso concreto, de la labor de interpretación y de calificación que corresponde, primero, a la Administración tributaria y, luego, a los Tribunales.

   Las dificultades del deslinde y el riesgo de confusión tenían que enfrentarse con las diferentes consecuencias prácticas de una y otra figura. En el caso del fraude de ley, la consecuencia prevista por el ordenamiento jurídico era la exigencia de la carga tributaria que correspondía al hecho imponible soslayado, mientras que en la simulación procedía, además, la imposición de la correspondiente sanción. Por otra parte, la simulación era más fácil de declarar puesto que correspondía al órgano administrativo efectuar la oportuna regularización sin necesidad a acudir al expediente específico y declaración singular contemplada, en la literalidad de la ley, para el fraude.

   La utilización indistinta por la Administración tributaria y por jurisprudencia de las figuras o categorías antielusivas llevó a que, ante las dificultades de la prueba de la simulación, se acudiera a la categoría genérica del "negocio jurídico indirecto" y a que se aplicara la precisión legal sobre calificación establecida en el artículo 25 o 28.2 LGT/1963 .

   Con esos precedentes no puede extrañar que la figura del fraude de ley fuera objeto de intensos debates en la elaboración de la LGT/2003 . Y que, en la redacción final, el artículo 15 sustituyera la figura del fraude de ley por una cláusula general antielusión denominada "conflicto en la aplicación de la norma tributaria", explicada por la Exposición de Motivos de la Ley en los siguientes términos: "se revisa en profundidad la regulación del fraude de ley que se sustituye por la nueva figura del "conflicto en la aplicación de la norma tributaria", que pretende configurarse como un instrumento efectivo de lucha contra el fraude sofisticado, con superación de los tradicionalmente problemas de aplicación que ha presentado el fraude de ley en materia tributaria".

   Esta cláusula genérica "antiabuso" o antielusión comprende los supuestos tradicionalmente considerados como fraude de ley y los denominados negocios indirectos, quedando, por el contrario, separada la previsión legal de la simulación en el artículo 16 LGT/2003 .

   En definitiva, conforme a este tratamiento unitario, la aplicación del artículo 15 LGT/2003 exige, en la actualidad la utilización de dos parámetros avanzados por la jurisprudencia anterior al tratar de las facultades de la Administración para calificar los negocios y aplicar, en su caso, el fraude de Ley: el de la normalidad o anormalidad del resultado obtenido con el negocio jurídico o contrato celebrado, y el de la existencia o no de efectos jurídicos o económicos específicos que sean relevantes al margen del elemento fiscal.

   En cualquier caso, la norma vigente exige un informe preceptivo para la declaración del conflicto en la aplicación de la norma tributaria."

   Y más tarde, en el Fundamento de Derecho Quinto, y refiriéndose a la alegación por la parte recurrente de existencia de economía de opción, la Sentencia a la que nos venimos refiriendo, declaró:

   " A.- El intento de acuñar un concepto de "economía de opción" no es reciente en nuestra doctrina. El primer intento serio se sitúa, al menos, en los años cincuenta del pasado siglo cuando se propone la utilización del término para designar conductas de los contribuyentes en las que se da concordancia entre lo formalizado y la realidad, no existe simulación, no resultan contrarias ni a la letra ni al espíritu de la Ley y se procura con ellas un ahorro financiero. Sin embargo, es forzoso reconocer que el tiempo transcurrido no ha disipado las dificultades que presenta determinar la formulación negativa de sus límites, en constante tensión con los del fraude de ley tributaria y las diversas modalidades de negocios anómalos, y, más aún, la precisión, en positivo, de su contenido y alcance.

   B.- Algunos textos legislativos utilizan, sin la necesaria precisión, la expresión economía de opción. Así, "ad exemplum", la Memoria del Proyecto Ley del Impuesto de Sociedades de 1978 , Ley 61/1978, de 27 de diciembre, que justificaba la regulación, en el artículo 16 , de los ajustes de precios entre sociedades vinculadas con el objetivo de "evitar que mediante precios de transferencia, se produjeran posibles economías de opción que abrieran una puerta a la evasión fiscal", el reiterado Real Decreto 1919/1979, de 29 de junio (derogado por el RD 803/1993, de 28 de mayo ), que reguló el procedimiento para la declaración de fraude de ley tributaria, señalaba que los preceptos tributarios se eluden en muchas ocasiones empleando instrumentos jurídicos o realizando actos que exceden de lo que sería la legítima "economía de opción", y la Exposición de Motivos de la Ley 14/1985, de 29 de mayo , de régimen fiscal, consideraba la "economía de opción" como equivalente a reducción de la carga tributaria. También utilizan, con falta de precisión y a veces de manera impropia, el término "economía de opción" la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) y la jurisprudencia de este Alto Tribunal.

   1. El TC, en sentencia 46/2000 de 17 de febrero , utiliza el término economía de opción como la posibilidad de elegir entre varias alternativas legalmente válidas dirigidas a la consecución de un mismo fin, pero generadoras de alguna ventaja adicional respecto a las otras, aunque advierte que tales situaciones derivadas de la Ley no resultan deseables a la luz del principio de capacidad económica, cuya existencia, de generarse desigualdades entre los contribuyentes, podría, incluso justificar, como hace la sentencia, la tacha de inconstitucionalidad de la norma originaria del problema.

   2. Por su parte, en la jurisprudencia de este Alto Tribunal pueden señalarse, como punto de partida, dos posiciones diferentes representadas por sentencias de 27 de noviembre de 1999 y de 30 de marzo de 1999 .

      En la de 27 de noviembre de 1999, parece atribuirse una cierta reprochabilidad a la "economía de opción" cuando el TS señala que " [...] la búsqueda de "economía de opción" en el pago de los impuestos, complementada por el dinamismo del mercado financiero y su capacidad de innovación, ha generado la aparición de un conjunto de nuevos activos financieros, característica común de muchos de ellos ha sido el quedar al margen de los sistemas de control existentes en el sistema tributario" .

      La de 30 de marzo de 1999, por el contrario, participa de la idea que considera la "economía de opción" como una actuación plenamente ajustada a Derecho. En efecto, al pronunciarse sobre el correspondiente motivo de casación, declara que no se trataba de un fraude de ley, sino de una simple económica de opción, porque el Código Civil dejaba absoluta libertad a sujetos pasivos para adoptar la decisión tomada y porque no hicieron sino aprovechar una exención ejercitable ope legis.

      Las SSTS de 3 de febrero de 2011 (rec. cas. 2848/2007 ) y 9 de mayo de 2011 (rec. cas. 771/2007 ) señalan que la admisibilidad de la "economía de opción o la estrategia de minoración de coste fiscal puede ser admitida, en cuanto no afecte al principio de capacidad económica ni a la justicia tributaria. Aparece fundada en el principio de autonomía de la voluntad, en la libertad de contratación establecida en el artículo 1255 del Código Civil y produce un ahorro fiscal que no es contrario al ordenamiento jurídico".

      Ahora bien, aunque la precisión conceptual de la "economía de opción" no es fácil y tampoco son nítidos sus límites, ha de entenderse que en ningún caso incluye las actuaciones que incidan en cualquier tipo de negocio jurídico anómalo, fraude de Ley o abuso de derecho.

      En este sentido, la "economía de opción" que comporta una discrepancia interpretativa no alcanza a comprender el intento de una minoración de la base o de la deuda tributaria mediante actos o negocios jurídicos que, individualmente o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido y que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes distintos del ahorro fiscal. Previsión hoy explícita en el artículo 15 de la actual LGT en lo que denomina "conflicto en la aplicación de la norma tributaria" y que aunque la vigencia de la norma sea posterior a los actos administrativos que se revisan, viene a confirmar una conclusión a la que ha llegado la jurisprudencia de esta Sala mediante una interpretación teleológica de las normas tributarias, eliminando la ventaja fiscal que se trata de obtener como único y exclusivo objetivo de las operaciones realizadas.

      En la "economía de opción" los actos o negocios jurídicos realizados son los habituales o propios del resultado obtenido.

      Este es también el criterio que refleja la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE de 21 de febrero de 2006 , Hlifax , Ar. C 255/02 y University of Huddersfield Ar. C 223/03) que aprecia abuso de derecho cuando se aprecian acumulativamente dos requisitos: 1º) que la ventaja fiscal que se pretenda sea contraria al objetivo y finalidad de las normas aplicables; y 2º) que del conjunto de elementos objetivos concurrentes resulte que la finalidad esencial de las operaciones por las que se reclama una exención o minoración de la carga tributaria consista precisamente en obtener tal ventaja fiscal.

      El uso legítimo de la "economía de opción" tiene como límite la artificiosidad que se crea en el negocio jurídico cuando tiene por exclusiva finalidad la reducción tributaria en detrimento de la finalidad de la norma cuya aplicación se invoca. Cuando el contribuyente traspasa el límite que representa la aplicación común de la norma para utilizarla contrariando su finalidad y espíritu no puede invocarse el principio de seguridad jurídica.

   3. En cualquier caso, en la más reciente jurisprudencia de esta Sala se encuentran aportaciones para la determinación en positivo del concepto de "economía de opción". Y, sobre todo, existen decisiones fundamentadas sobre la consideración fiscal que merecen determinados supuestos de especial dificultad, que pueden servir para la delimitación externa, en negativo, del concepto debatido.

      1. ) Esta Sala se refiere a la noción de la "economía de opción" en dos sentencias. La primera, de 14 de marzo de 2005, dictada en el rec. de cas. 3147/00 señala que " La «"economía de opción"», fundada en el principio de autonomía de voluntad, en la libertad de contratación establecida en el artículo 1255 del CC , produce un ahorro fiscal a las partes que no resulta contrario al ordenamiento jurídico. No atenta a lo querido por la Ley, en tanto que sí es contrario a ella el «fraus legis». La diferencia resulta clara si se considera que en el fraude, a que se refería el artículo 24 LGT/1963 (Ley Genera Tributaria de 1963 ), se busca eludir el pago del tributo u obtener ventajas económicas por medio de una anomalía en relación con el fin perseguido por las partes, y utilizando normalmente la técnica de un negocio simulado -el que se presenta a la tributación-, que encubre otro disimulado, técnica que no tiene que ver con los supuestos en que se busca asegurar un tratamiento fiscal más favorable a través de una vía que resulta acorde con las previsiones de la legislación tributaria.

         Los contribuyentes pueden elegir entre varias posibilidades que ofrece la Ley, la más ventajosa a sus intereses, siempre que no vulnere la normativa aplicable (Cfr. SSTS, 2 de noviembre de 2002, rec. cas. 9712/1997 y 11 de mayo de 2004, rec. cas. 1402/1999 , entre otras)" .

      2. ) La segunda, STS de 28 de junio de 2006 , considera que " El fraude de Ley puede resultar difícil distinguirlo de la "economía de opción". Esta es expresión de la libertad privada de elegir los negocios y formas jurídicas adecuadas, buscando la menor incidencia del ordenamiento tributario, generando un ahorro tributario, y ello incluso con fundamento último en la intangibilidad de la esfera personal y patrimonial del individuo con apoyo en el respeto a los derechos de la personalidad ( artículo 10 de la Constitución Española ). Sin embargo, en el fraude, aparentemente análogo a aquélla en su aspecto externo, frente la "economía de opción", existe un abuso de derecho, ya no amparado por el ordenamiento jurídico, por cuanto el elemento subjetivo motivador de la realización de los negocios jurídicos que ha guiado al sujeto es la exclusiva finalidad de eludir el impuesto mediante el uso de formas jurídicas. El único motivo que ha guiado al sujeto al realizar los actos tributarios es minorar la carga tributaria que hubiera soportado de no realizar tales actos o negocios jurídicos".

      3. ) Estas consideraciones iniciales extraídas de las jurisprudencia se completan con ulteriores formulaciones de esta Sala que contribuyen a integrar la noción de la "economía de opción", tanto en su contenido positivo como en los límites que constituyen su delimitación negativa.

         -) La "economía de opción" tiene diversos contenidos. El que configura su noción clásica, entendida como "ofrecimiento explícito por el ordenamiento de fórmulas jurídicas igualmente válidas" y que comprende los supuestos en los que la norma ofrece expresamente al sujeto pasivo diversas alternativas para la elección de la de menor coste tributario, sin que ello suponga la realización de maniobras de elusión o abuso de la posibilidad de configuración jurídica. El que se identifica con las llamadas "opciones fiscales" que suponen un derecho concedido por la ley al contribuyente, colocado en una determinada situación jurídica en relación con el impuesto, para ejercer libremente una opción que influye en la configuración del régimen tributario aplicable. Y, por último, el contenido integrado por los supuestos en los que las alternativas aparecen de modo implícito en la norma.

         En la economía de opción se elige lícitamente entre diversas alternativas jurídicas en función de su menor carga fiscal, pero no solo en función de esta consideración fiscal, ya que ha de concurrir otro efecto jurídico o económico relevante.

         Pero, en ningún caso, ni en su acepción más amplia, puede entenderse que "la economía de opción" atribuya al obligado tributario la facultad de configurar negocios o situaciones económicas con incidencia fiscal "sin motivos económicos válidos" y con la única finalidad de obtener una ventaja tributaria.

         -) La economía de opción termina donde empieza la elusión tributaria. De modo que si la economía de opción se basa en las posibilidades derivadas de la libre configuración negocial, que abarca la facultad de celebrar de celebrar negocios con la finalidad de obtener una ventaja o ahorro fiscal, es necesario, como señala la jurisprudencia, evitar que esa libertad de configuración suponga desvirtuar la correcta y natural aplicación de las normas tributarias. Y ello ocurre cuando se acude a fórmulas negociales que se resumen en la categoría de los "negocios jurídicos anómalos" que incluye los negocios en fraude de ley, el negocio indirecto, el negocio fiduciario y el negocio simulado. Se trata, en suma, de la utilización de negocio no gravado o gravado en menor medida que supone la "deformación" de otro negocio, gravado o más gravado, con la idea de sustraerse a la regulación tributaria normal.

         El "motivo económico válido" se convierte en test para la apreciación de la economía de opción. Y su ausencia engloba diversas técnicas que conducen a negar la protección jurídica, desde el punto de vista tributario, a aquellos actos o negocios que carecer de dicho motivo y responden de manera exclusiva a la obtención de una ventaja tributaria que no está directamente contemplada en la norma para tales actos o negocios.

         .) El negocio indirecto es un negocio real, en cuanto es querido por las partes, pero a través del cual se pretenden alcanzar unos efectos que no se identifican con la causa del negocio o con su razón típica. Esto es, se pretende conseguir unos fines que normalmente se obtienen con otro negocio.

         La apreciación de existencia de negocio indirecto o de negocio fiduciario corresponde a la Administración tributaria en el ejercicio de la función calificadora a que hacía referencia el artículo 28. 2 LGT/1963 . En el dicho ejercicio de dicha facultad debe precisar la verdadera categoría o naturaleza jurídica del negocio celebrado a los efectos estrictamente tributarios.

         .) El fraude de ley parte de la existencia de actos o negocios jurídicos válidos, ya que reúnen todos los elementos exigidos por el ordenamiento para desplegar efectos jurídicos. Si bien se trata de actos o de negocios jurídicos realizados al amparo de una norma legal dictada con una finalidad distinta (norma de cobertura) que pueden producir un resultado equivalente al del hecho o negocio constitutivo del hecho imponible, sin estar aquellos directamente gravados o gravados en menor medida. Si bien, no es absolutamente preciso que exista dicha norma de cobertura, ya que también es posible apreciar un fraude de ley intrínseco que se produce cuando el contribuyente se ampara en la letra de la ley para incumplir su finalidad.

         .) La simulación supone la creación de una realidad jurídica aparente (simulada) que oculta una realidad jurídica distinta (subyacente) o que oculta la inexistencia del acto o del negocio jurídico. La simulación conlleva la ocultación de la realidad, un engaño que por su propia naturaleza ha de ser intencionado y que merece el consecuente reproche, administrativo o penal, cuando se ha realizado con la finalidad de evitar o disminuir el pago del impuesto. Se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico norma otro propósito negocial, ya sea éste contrario a la existencia misma del negocio (simulación absoluta), ya sea el propio de otro tipo de negocio (simulación relativa).

         -) La distinción conceptual expuesta de las distintas categorías jurídicas que delimitan externamente, en negativo, la "economía de opción", no evita las dificultades que presenta su aplicación práctica. La propia jurisprudencia de esta Sala admite que el negocio indirecto y la simulación relativa puedan ser el medio de actuar en fraude de ley, y como tal resultar aplicables las previsiones del artículo 24 LGT/1963 .

         C.- En el proceso examinado, la cuestión esencial es discernir si el conjunto de operaciones contempladas es constitutivo de una auténtica alteración del capital social o si a través de su sucesiva disminución y aumento, con el consecuente reparto a los socios, o supone un instrumento para conseguir una distribución de beneficios a los socios con la exclusión indebida de la tributación legalmente aplicable. Determinación para la que es suficiente el ejercicio de la pertinente calificación, conforme al artículo 28.2 LGT ."

         Pues bien, antes de entrar a dar respuesta concreta al tercer motivo de casación, debemos todavía señalar que desde el punto de vista fiscal, el artículo 17 de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del IRPF , en lo que aquí interesa, dispuso:

         " Se considerarán rendimientos procedentes del capital mobiliario todas las percepciones, cualquiera que sea su denominación, que se deriven directa o indirectamente de elementos patrimoniales de tal naturaleza, tanto bienes como derechos, cuya titularidad corresponda al sujeto pasivo y no se hallen afectos a actividades profesionales o empresariales realizadas por el mismo.

         2. En particular, se incluirán entre dichos rendimientos:

   1. Los dividendos, primas de asistencia a Juntas y participaciones en los beneficios de sociedades, asociaciones o comunidades de bienes, así como cualquier otra utilidad percibida de la entidad en virtud de la condición de socio, accionista o participe..."

      Por su parte, el artículo 54 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 2384/1981, de 3 de agosto , tras recoger el artículo 53, el contenido del precepto legal antes transcrito, señala:

      " 1. Se incluirán entre los rendimientos a que se refiere el artículo anterior.

   1. Los dividendos, primas de asistencia a Juntas y participaciones en los beneficios de Sociedades y Asociaciones, así como cualquier otra utilidad percibida de una Entidad jurídica en virtud de la condición de socio, accionista o partícipe. En todo caso, tendrán la consideración de dividendo o participación en beneficios, las cantidades entregadas a los socios, con cargo a reservas, incluidas las procedentes de regularización, que no sean objeto de capitalización."

      Tras lo expuesto, vayamos a los hechos que han sido calificados por la sentencia de instancia como constitutivos de fraude de ley tributaria, ratificando así el criterio de la Administración.

      1. ) En fecha 14 de noviembre de 1991, ISNA, S.A. celebró Junta General Extraordinaria y Universal, a través de la cual se amplió el capital social en 190.000.000 ptas, (pasando de 10.320.000 a 200.320.000 ptas, con cargo a reservas voluntarias de libre disposición), procediéndose al estampillado de títulos, pasando éstos de un valor nominal de 2.400 ptas. a 44.186,04 ptas. cada uno.

         En todo caso, no quedó alterada la composición accionarial.

      2. ) Pero el mismo día se acordó reducir la cifra de capital social en 190.000.000 de ptas, pasando de los 200.320.000 ptas. resultantes de la ampliación anterior a los anteriores 10.320.000 ptas) mediante el estampillado de las acciones en circulación, disminuyendo su valor nominal de 44.186,04 ptas. a 2.400 ptas. cada una, y devolver a los accionistas las cantidades representativas de la mencionada reducción. En concreto, el accionista Don Abelardo percibió 142.500.000 ptas. y el accionista D. David percibió 47.500.000 ptas.

         No recibieron, pues, los dos accionistas el importe de sus aportaciones (10.320.000 ptas), sino el de las reservas, eso sí, pasando previamente las mismas a capital, mediante su ampliación, para luego proceder a su reducción y devolución consiguiente.

         Pués bien, desde el punto de vista del Derecho Mercantil, no cabe duda que las operaciones de ampliación y reducción de capital persiguen distintos objetivos.

         En efecto, la ampliación de capital, como regla general, persigue la financiación de la sociedad mediante capitales propios. Por el contrario, la reducción del capital puede tener por finalidad la devolución de aportaciones, la condonación de dividendos pasivos, la constitución o el incremento de la reserva legal o de reservas voluntarias o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas.

         Pero en el presente caso, con buen criterio, la sentencia de instancia no contempla la reducción de capital como operación aislada de la de ampliación del mismo, ni de ésta con independencia de aquella, sino que, estudiando ambas de forma conjunta, llega a la conclusión de exisstir un supuesto de fraude de ley para eludir la norma fiscal que grava las retribuciones por dividendo. De esta forma, la Sala de instancia da un paso más avanzado respecto del resto de pronunciamientos de los que ha conocido este Tribunal Supremo.

         Así, la Sentencia de 17 de febrero de 2011 (recurso de casación nº 2581/2006 ) actuó sobre una calificación de la operación de ampliación y reducción simultánea de capital, del ejercicio 1993, como "negocio indirecto". Y al confirmar la sentencia recurrida se razonaba de la siguiente forma: "...efectivamente se dan todas las notas que definen el negocio indirecto; una yuxtaposición de diversas operaciones o negocios jurídicos, ampliación de capital [...]y sin solución de continuidad una reducción de capital [...]; una finalidad distinta de la que es característica de cada uno de los contratos típicos celebrados, [con lo que] se pretende ocultar una realidad subyacente [...]; unos efectos directos propios del contrato celebrado, y unos efectos indirectos queridos por las partes [...] Como consecuencia de estas notas relevantes en la configuración del negocio indirecto, este pude definirse como aquél en que las partes celebran un contrato típico y regulado en el ordenamiento jurídico con un fin distinto del que le es propio y específico. [..] En el negocio indirecto el complejo negocial celebrado resulta ser una simple pantalla jurídica o medio en la consecución de los fines buscados por las partes. Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre supuestos similares al que nos ocupa. A través de la figura del negocio indirecto se trata de establecer un principio de libertad absoluta en la calificación, basada en el hallazgo de las intenciones últimas de quienes intervienen en el negocio jurídico y prescindiendo en gran medida del referente de la causa[...]. No se trata de desconocer los efectos jurídico-civiles pensados y queridos por las partes, mientras no perjudiquen a terceros, sino más bien de evitar, con un sentido práctico, que esa absoluta libertad de configuración, al menos formal y aparente, del contenido de los negocios jurídicos, pueda, de hecho, desvirtuar la correcta y natural aplicación de la norma tributaria. Con esta interpretación, conciliable con las consecuencias que respecto de la causa establece el art. 1275 del Código civil , se pretende exclusivamente salvaguardar los intereses generales de la Administración Tributaria, sin tener que recurrir a la figura del fraude de ley, en la que hay una causa típica, si bien el motivo, la intencionalidad, es ir contra el espíritu y finalidad de la ley. El negocio indirecto y el negocio en fraude de ley son negocios conceptualmente distintos, si bien, puede un negocio indirecto, al igual que un negocio típico, ser realizado en fraude de ley. Esta distinción conceptual permite que en un negocio indirecto pueda [la] Hacienda aplicar la norma fiscal sobre los efectos o resultados del negocio indirecto al margen y con completa independencia del concepto de fraude de ley [...]".

         En cambio, en el caso de la Sentencia de 30 de mayo de 2011 (recurso de casación nº 1061/07 ) al que nos hemos referido extensamente con anterioridad, la Sala de instancia había resuelto conforme al principio de calificación jurídica del artículo 28 de la Ley General Tributaria de 1963 y se confirmó el criterio de la sentencia impugnada, al razonar en el Fundamento de Derecho Sexto de la siguiente forma:

         "

   1. La sentencia de instancia, en su decisivo fundamento jurídico Cuarto.7ª, se refiere al "ámbito del negocio jurídico en fraude de ley" y al negocio simulado, pero lo hace para excluir la aplicabilidad de dichas categorías, puesto que, en palabras de la misma sentencia "lo que la Administración y el TEAC han llevado a cabo es una operación de calificación jurídica de los negocios jurídicos en presencia, partiendo de su validez y eficacia, a los efectos de determinar su trascendencia fiscal, de conformidad con lo que, en orden a la determinación del hecho imponible y de su alcance establece el artículo 28.2 de la Ley General Tributaria , que apodera a la Administración para que valore y califique jurídicamente una relación jurídica dada, al margen de su apariencia o denominación, actividad susceptible de control, como es obvio, por los Tribunales".

      Afirmación y criterio en un todo conforme con nuestra jurisprudencia en los términos que se ha expuesto sobre la calificación jurídica de los negocios a efectos fiscales, que discurre por las exigencias derivadas de los cánones de la interpretación de las normas tributarias que incluyen el principio de que la aplicación correcta del precepto legal, de acuerdo con el fin que le es propio, exige tener en cuenta la significación económica de los hechos sociales a los que se refiere la norma impositiva.

      En este caso la realidad contemplada para la adecuada aplicación de la norma, según queda reflejada en la liquidación, era que "con fecha 30 de junio de 1999, se acuerda, por el Consejo de Administración de la entidad, la reducción del capital social, por un importe de 600.000.000 Pts., con devolución a metálico a sus socios. A continuación, en la misma Junta, se acuerda la ampliación de capital en la misma cuantía, mediante aplicación de las reservas existentes, en la entidad. Estos acuerdos se ejecutan el 24 de agosto siguiente". Los socios de la entidad son un matrimonio en el cual don Narciso ostenta el 95,87% y su cónyuge, doña Matilde ostenta el restante 4,13%".

      Y la Administración tributaria, en el acto que confirma la sentencia recurrida, no considera ni declara que se trate de una actuación en fraude de ley amparada impropiamente por una norma de cobertura sino que simple y sencillamente determina el régimen tributario aplicable conforme a una calificación de los negocios jurídicos realizados que se lleva a cabo "con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la ley, cualquiera que sea la denominación o forma que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez ( art. 28.2 LGT )" . Y, después de efectuar una interpretación teleológica y considerar la verdadera finalidad perseguida con el conjunto negocial contemplado, llega a la lógica conclusión, que esta Sala comparte, de que se trata de "un supuesto de rendimientos de capital mobiliario y, en consecuencia, no era aplicable el artículo 31.3.a) de la Ley 40/1998 , y sí por el contrario los preceptos que definían y sujetaba a tributación dichos rendimientos ( arts. 19 y 23 de la Ley 40/1998 y 79 , 86 del RD 214/1999 ).

      En definitiva, se trataba de confirmar y se confirma en instancia una mera y simple calificación jurídica de unas operaciones o negocios, realizada sencillamente conforme a los criterios ordinarios de la interpretación jurídica-singularmente el criterio teleológico- sin que, por tanto, en manera alguna resultara exigible ningún procedimiento especial ni declaración singular sobre el fraude de ley, que no es el verdadero fundamento del acto administrativo inicialmente recurrido, ni la "ratio decidendi" de la sentencia de instancia que se impugna.

   2. En la tramitación del procedimiento administrativo de inspección se respetaron todas las garantías y oportunidades de defensa, tanto propias de dicho procedimiento como las que pudieran resultar de la aplicación supletoria de la LRJ y PAC.

      La entidad tuvo oportunidad de alegar y alegó cuanto consideró procedente sobre la referida calificación. Mantuvo que las operaciones realizadas eran jurídicamente diferentes y con efectos jurídicos distintos. Argumentó sobre el significado de la restitución de aportaciones y adujo que la simultaneidad era admitida por la Dirección General de los Registros y que había sido objeto de calificación jurídica por el Registrador. Y tales argumentos fueron considerados y obtuvieron adecuada respuesta por la propia Administración.

      Por consiguiente, en manera alguna puede apreciarse infracción de procedimiento causante de indefensión, ni por la omisión de un expediente o declaración especial que no era exigible porque no se trataba de apreciar un fraude de ley, ni por la sustanciación del procedimiento efectivamente desarrollado que se adecuó a las exigencias legales."

      Finalmente, en el caso que ahora resolvemos, la Sala de instancia ha dado el paso más avanzado hasta calificar el supuesto de fraude de ley tributaria.

      Pues bien, para resolver el motivo debe partirse de que el artículo 24 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963, según redacción del artículo único de la Ley 25/1995, de 20 de julio, establece:

      "1.Para evitar el fraude de ley se entenderá que no existe extensión del hecho imponible cuando se graven hechos, actos o negocios jurídicos realizados con el propósito de eludir el pago del tributo amparándose en el texto de normas dictadas con distinta finalidad, siempre que produzca un resultado equivalente al derivado del hecho imponible. El fraude de ley deberá ser declarado en expediente especial en el que se dará audiencia al interesado".

      2. Los hechos, actos o negocios jurídicos ejecutados en fraude de ley tributaria no impedirán la aplicación de la norma tributaria eludida ni darán lugar al nacimiento de las ventajas fiscales que se pretendía obtener mediante ellos."

      En el caso presente, los accionistas podían haber acordado la reducción de capital de la sociedad si querían cumplir cualquier de los objetivos mercantiles antes señalados. Por otra parte, también podían haber acordado la distribución de dividendos con cargo a reservas, con la necesidad de practicar la retención correspondiente como rendimientos de capital mobiliario, según las disposiciones vigentes en la fecha. Pero acudieron a la típica "operación acordeón", en este caso, primero de ampliación de capital, con cargo a reservas y luego de reducción, con devolución a los socios de dichas reservas, de tal forma que el capital social de ISNA, S.A., permaneció idéntico al final del proceso. Es así como seguido el proceso de "rodeo" o "contorneo", propio del fraude de ley, a que se refiere el Tribunal Constitucional en la Sentencia 120/2005, de 10 de mayo , se logró un objetivo distinto del de las operaciones de ampliación y reducción de capital aisladamente consideradas, objetivo que no era otro que el indicado de repartir las reservas, eludiendo la norma fiscal que grava este tipo de operaciones como renta del capital mobiliario y en consecuencia las somete a retención.

      Así, nos encontramos con unas normas de cobertura que son las disposiciones del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas que regulan el aumento y disminución de capital y las fiscales que consideran no sujetas al Impuesto estas últimas o prevén una tributación diferida en el tiempo como incremento patrimonial, con posibilidad de aplicar los coeficientes de actualización.

      En cambio, son normas eludidas o defraudadas, las que sujetan como rendimientos de capital mobiliario los dividendos con cargo a reservas ( artículos 15 y siguientes de la Ley 44/1978 ) y disposiciones legales y reglamentarias que obligan a practicar retención, en este caso en el momento de producirse el hecho imponible, que es cuando tiene lugar el reparto de aquellos.

      El propósito elusivo está igualmente apreciado en la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Sexto).

      Finalmente, el supuesto que enjuiciamos no puede calificarse como economía de opción, pues no existen dos formas válidas de repartir dividendos, de las cuales una sea menos costosa que la otra; tampoco la reducción de capital guarda semejanza con el reparto de reservas para permitir ejercer una opción, ni el incremento o disminución patrimonial la guarda con la obtención de rendimientos de capital mobiliario. El supuesto que se nos ofrece, como ha sido correctamente calificado por la Sala de instancia, es de utilización de una operación combinada de ampliación y reducción de capital, para, tras llevar a éste último el importe de las reservas, proceder posteriormente a su entrega a los socios. Se trata de un supuesto de fraude de ley y como ya se ha dicho con anterioridad por esta Sala, la economía de opción termina allí mismo donde comienza el fraude ley.

      Por todo lo expuesto, el motivo no prospera.

Al no prosperar los motivos formulados, debe desestimarse el recurso de casación y ello debe hacerse con imposición de costas a la recurrente, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la LJCA , limita los honorarios del Abogado del Estado a la cifra de 6.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución