SAN, 16 de Noviembre de 2022
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2022:5897 |
| Número de Recurso | 763/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000763 /2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 07980/2018
Demandante: PHARMA DE ESPAÑA INC
Procurador: Dª. MARGARITA LÓPEZ JIMÉNEZ
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil veintidós.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 763/2018 y 2354/2020, seguido a instancia de PHARMA DE ESPAÑA INC, que comparece representada por el Procurador Dª. Margarita López Jiménez y asistido por Letrado, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 24 de septiembre de 2020 (RG 4273/2017 y 4274/2017), siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 54.764,56 €.
PRIMERO.- Con fecha 20 de noviembre de 2018, se interpuso recurso contencioso-administrativo.
SEGUNDO.- Tras varios trámites se formalizó demanda el 23 de julio de 2019. Presentado la Abogacía del Estado escrito de contestación el 2 de diciembre de 2019.
TERCERO.- Se admitió la prueba instada. Se presentaron escritos de conclusiones los días 5 de marzo y 3 de julio de 2020 Procediéndose a señalar para votación y fallo el día 2 de marzo de 2022.
La Sala, aprecio conexión directa entre el Rec. 763/2018 (Resolución presunta del TEAC) y el 2354/2020 (Resolución expresa del TEAC. Acordando su acumulación. Consta que en el Rec. 2354/2020, se había formalizado demanda el 11 de mayo de 2021, contestación de la Abogacía del Estado el 24 de agosto de 2021 y conclusiones el 20 y 27 de octubre de 2021.
Se volvió a señalar para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2022.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Sobre la Resolución recurrida.
El recurso se interpuso, inicialmente, contra la Resolución presunta del Tribunal Económico-Administrativo Central, pues había transcurrido más de un año desde que se interpuso recurso contra el Acuerdo de liquidación (Ref. 72757554) en relación con el IS, ejercicios 2011, 2012 y 2013. Posteriormente el TEAC dictó Resolución el 24 de septiembre de 2020 (RG 4273/2017 y 4274/2017). La recurrente recurrió por vía separada esta última Resolución y no advirtió a la Sala.
Una vez señalado día para votación y fallo del primer recurso, la Sala se percató de que existía otro recurso, el 2354/2020, donde se combatía la Resolución expresa. La Sala, dejó sin efecto el señalamiento y acordó oír a las partes sobre acumulación. Sin oposición, se acordó la acumulación.
Conviene precisar que nos centraremos en el examen de la segunda demanda, que es la que combate la resolución expresa. No obstante, hemos realizado una lectura de ambas y son esencialmente idénticas, por lo que no entendemos porque la parte recurrente no participó a la Sala del dictado de la Resolución expresa, instando la acumulación.
Los motivos de impugnación son -las referencias se hacen a la segunda demanda-:
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- La sede de dirección efectiva de la entidad se encuentra en España -pp. 34 a 68-.
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- La residencia se encuentra en España, aunque tenga también residencia fiscal en EEUU -pp 68 a 79-.
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- La Inspección ha llevado a cabo una aplicación material del conflicto en la aplicación de la norma sin seguir el procedimiento establecido -pp. 79 a 89-.
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- Vulneración de la doctrina de los actos propios -pp 89 a 103-.
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- Aplicación del principio de regularización integral -pp. 104 a 123-.
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- Improcedencia de la sanción por concurrir interpretación razonable de la norma -pp. 123 a 131-.
La Sala, quiere añadir que, durante este tiempo, analizando los mismos problemas y la misma operación, se han dictado dos sentencias por el TSJ. En concreto, la STSJ de Madrid de 11 de febrero de 2022 (Rec. 151/2000 ) y 26 de octubre de 2022 (Rec. 153/2020 ). Lógicamente, aunque estas decisiones no nos vinculan, las tendremos en cuenta, pues contienen la opinión fundada de un órgano jurisdiccional independiente.
Como luego explicaremos, la regularización consistió en entender que no procedía la declaración en régimen de consolidación fiscal y procediendo a regularizar la situación en cada una de las entidades del grupo, habiendo recurrido estas la regularización, lo que explica que los argumentos y las operaciones analizados por estas sentencias sean prácticamente los mismos. Así, la primera se refiere a la sociedad TEVA PHARMA SL (ejercicios 2009 y 2010) y la segunda a TEVA PHARMA SL (ejercicios 2011, 2012 y 2013).
SEGUNDO.- Sobre la regularización efectuada.
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- Es importante destacar que PHARMA ESPAÑA " no lleva libros oficiales conforme establece el C de C y aportó a la inspección ficheros Excel con movimientos contables, siendo el primero de los asientos de apertura de 23/12/2008" -p. 9 del acta-. También se exhibió un archivador con las "actas de PHARMA ESPAÑA" que " no está legalizado". Tampoco ha formulado " cuentas anuales individuales ni consolidadas" -p. 10 del acuerdo-.
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- Realizada la precisión anterior que nos parece relevante. Debemos indicar que PHARMA ESPAÑA INC es una sociedad constituida en Delawere (EEUU). Es una sociedad holding de un grupo multinacional que a finales de 2008 está participada al 100% por TEVA PHARMACEUTICAS CURACAO, sociedad de Antillas Holandesas (paraíso fiscal hasta el 27/1/2010). Propiedad, a su vez TEVA PHARMACEUTICALS EUROPE, sociedad holandesa y, a su vez, de TEVA PHARMACEUTICALS INDUSTRIES, sociedad israelí.
En 2008, PHARMA ESPAÑA INC decide trasladar su "domicilio fiscal" a España y declaro pérdidas por 177 (2008), 187 (2009) y 190 (2010) millones. Desde 2009 tributa en consolidación y como consecuencia de dichas deudas aporta unas BINs al grupo por encima de los 12 millones en 2009 y 2010 -p 9 del acta-
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- En la p. 10 del acta se describe cual era la situación del denominado GRUPO BENTLEY a principios de 2008 -ver p 11 del acuerdo-.
Es en 2008, cuando el Grupo TEVA decide adquirir el grupo BENTLEY, según dice, con la intención de ampliar su implantación en España. A partir de entonces se producen las siguientes operaciones:
a.- Según escritura pública de 6/11/2008, TEVA SPANISH HOLDCO INC (antes denominada BENTLEY PHARMACEUTIOCALS INC) aporta a PHARMA DE ESPAÑA INC las participaciones que poseía de BELMAC a cambio de una acción de 0,1 $ que PHARMA DE ESPAÑA INC emite. Como consecuencia de esta operación, la estructura del grupo el 6/11/2008, es la descrita en la p. 11 del acuerdo.
b.- El 19/11/2008 PHARMA DE ESPAÑA INC manifiesta, en documento público, trasladar su dirección efectiva a España. El 3/12/2008 se da de alta como residente fiscal en España.
Según escritura pública de 22/12/2008, PHARMA DE ESPAÑA INC vende por 3.006 € a BELMAC las participaciones de BENTLEY. Como resultado de esa operación la situación del grupo en España es 22/12/2008 es la descrita en la p. 12 del acuerdo.
Tanto antes como después de esta operación PHARMA DE ESPAÑA INC sigue siendo titular del 100% del grupo español.
c.- Según escritura pública de 30/12/2008, TEVA PHARMACEUTICALS CURACAO aportó a su filial PHARMA DE ESPAÑA INC el 22/12/2008 las participaciones de TEVA GENERICOS ESPAÑOLES SL. No hay contraprestación por esta aportación. El mismo día ante el mismo notario, en la escritura anterior, TEVA PHARMACEUTICALS EUROPE B.V. había aportado esas participaciones a TEVA PHARMACEUTICALS CURACAO. Como resultado de esa operación, la situación del grupo en España a 30/12/2008 es la descrita en la p. 13 del acuerdo.
Como explica el Acuerdo, si comparamos el Cuadro 1 y el 4 observaremos que PHARMA DE ESPAÑA INC ha recibido el 72,55% de las participaciones de BELMAC y ha recibido las participaciones de TEVA. Para ello no ha necesitado endeudarse. A cambio de la primera aportación emite una acción y la segunda ha sido una aportación de su matriz sin contraprestación.
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- " Ante las autoridades españolas PHARMA DE ESPAÑA INC manifiesta tener su domicilio social en Delaware y su domicilio fiscal en España. Ante las autoridades de EEUU declara como residente fiscal en ese país por su renta mundial. En las alegaciones presentadas el 4/03/2015 PHARMA DE ESPAÑA INC señala que lo hace porque allí en EEUU está constituida y porque allí está su sede social" -p. 13 del acuerdo-.
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- Como se describe en las pp. 14 y 15, el 19/11/2008, se otorga ante notario " acta de protocolización de manifestaciones".
Se indica que el accionista único ha elegido recientemente administradores como resultado de la decisión de que la sociedad dirija y controle a las filiales desde España y, como resultado de la decisión se cesa a los actuales directores y se nombra a personas físicas residentes en España. A pesar del traslado, los administradores de la sociedad: "... tienen la intención de que la sociedad continúe siendo una entidad constituida y que opere de plena conformidad conforme a las leyes del estado de Delaware (Estados Unidos de América), como resultado del traslado". Se nombra directores a: Hermenegildo y Higinio.
Habilitándoles para: "1. Obtener, e informar a cada una de las filiales españolas, de las nuevas oficinas y datos de contacto en España de la Sociedad no más tarde del 28 noviembre 2008; 2. Asegurar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, legales y cualquier otra obligación adicional pertinente no más tarde del 28 de noviembre 2008; 3. Asegurar la capacidad de la Sociedad para la aplicación del régimen de consolidación fiscal con todas y cada una...
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ATS, 11 de Octubre de 2023
...el 16 de noviembre de 2022 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en los recursos n.º 763/2018 y 2354/2020, acumulados. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la sentencia, id......