STS 39/2012, 1 de Febrero de 2012
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2012:771 |
| Número de Recurso | 10503/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 39/2012 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Bruno , contra Auto de fecha 23 de diciembre de 2.010 dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , en el que se acordó no revisar la sentencia de fecha 6 de mayo de 2009, en el que se condenaba al anterior acusado por delito de falsificación de moneda, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Navas García.
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- Por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 23 de diciembre de 2.010 se dictó auto, en el sumario nº 16 de 2003 dimanante del Juzgado Central de Instrucción nº 3, conteniendo los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO: Primero.- Con fecha 6 de mayo de 2009, se dictaba en la presente causa sentencia, hoy firme, en la que era condenado Bruno , como autor, entre otros delitos, de un delito de falsificación de moneda en su versión de tarjetas de crédito a la pena de cuatro años de prisión. Segundo.- Con fecha 1 de diciembre de 2010, la representación procesal de dicho penado presentó escrito, interesando la revisión de la sentencia (solicitó una pena de 2 años y tres meses), escrito del que se dio traslado al Ministerio Fiscal quien informó en el sentido de no considerar procedente su revisión.
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- El citado Auto contiene la siguiente Parte Dispositiva: La Sala Acuerda: No revisar la sentencia dictada en la presente, causa, en lo que a la condena por el delito de falsificación de moneda impuesta a Bruno se refiere. Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación, en el término de cinco días, a contar desde la última notificación.
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- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la representación de Bruno , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Bruno , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 400 del C. Penal y 399 bis de la L.O. 5/2010 en relación con los arts. 21.6 y 66 del C.P .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, estimó su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de enero de 2.012.
El presente recurso de casación se interpone por el penado Bruno contra el Auto dictado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2010 por el que denegaba la revisión de la pena que le fue impuesta en sentencia de 6 de mayo de 2.009 , en la que se declaraba al ahora recurrente responsable como autor, entre otros delitos, de uno de falsificación de moneda del art. 386.1º y 387 C.P ., en su modalidad de tarjetas de crédito, con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas del entonces vigente art. 21.6º, que había solicitado la acusación pública y por el que se le impuso la pena de cuatro años de prisión y accesorias legales.
La resolución judicial objeto del recurso casacional fundamenta su pronunciamiento desestimatorio de la revisión interesada en que el nuevo artículo 400 C.P ., tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, establece que "La fabricación o tenencia de útiles, materiales, instrumentos, sustancias, máquinas, programas de ordenador o aparatos, específicamente destinados a la comisión de los delitos descritos en los capítulos anteriores, se castigarán con la pena señalada en cada caso para los autores; en este sentido el también nuevo artículo 399 bis expresa que: "1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades". El Ministerio Fiscal que intervino en la instancia entiende que no se dan los supuestos contenidos en la Disposición Transitoria 1º y 2º, puesto que la pena para el actual delito de falsificación de tarjetas tiene un mínimo penal de cuatro años, y por ello la pena actual es imponible con el nuevo marco penal, incluso con la apreciación de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas.
El penado impugna la mentada resolución judicial alegando infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida inaplicación del actual art. 399 bis C.P . que hubiera debido ser apreciado al amparo de la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 antes citada.
El Ministerio Fiscal apoya la reclamación casacional que debe ser estimada por sus propios fundamentos.
En efecto, la reforma de 2010 ha modificado la calificación jurídica en el delito estudiado. El delito de falsificación de tarjetas de crédito, otrora residenciado en el art. 386, en relación con el art. 387 C.P ., se ha reconducido expresamente al art. 399 bis C.P . Es verdad que en el tipo básico del art. 386 C.P ., que es el que resultó aplicado, la penalidad privativa de libertad discurre de 8 a 12 años de prisión -el razonamiento no se extiende a la pena pecuniaria-. También lo es que la Ley Orgánica 5/2010 ha añadido una Sección 4ª al Capítulo II del Título XVII C.P., en la que incluye el artículo 399 bis C.P ., como una forma específica de falsedad documental. En el novísimo precepto se tipifica el comportamiento de la alteración, creación ex novo, reproducción, copia o cualquier otra forma de falsificación de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje. Tales instrumentos de pago, que son los principales a los que se refiere la Decisión Marco 2001/413, ya no son equiparados a moneda legal por el legislador. La penalidad asignada a estas conductas es de 4 a 8 años de prisión. Por otro lado, no consta que los efectos falsificados hubiesen afectado a una generalidad de personas o se hubiesen cometido en el marco de una organización criminal , pues de concurrir cualquiera de estos dos parámetros alternativos, el actual artículo 399 bis C.P . permite imponer la pena superior en grado y por tanto ya no sería posible la revisión. Y en el caso examinado, la única mención que aparece en el "factum" es que los acusados "formaban parte de un grupo estructurado", expresión manifiestamente insuficiente para identificarla con una "organización criminal", pues es de común experiencia que todo grupo de personas que se dedica a una actividad delictiva, necesariamente tiene cierto nivel de estructuración para realizar tales actividades.
El segundo factor comparativo son las circunstancias. Concurría una atenuante como muy cualificada. Y esto pasa a ser decisivo. De acuerdo con los efectos jurídicos inherentes a la cualificación, como quiera que junto a la atenuante muy cualificada, no concurriera agravante alguna, de conformidad con el artículo 66.1.2 C.P . se rebajó en un grado la pena. Ese descenso en un grado de la pena, obligatorio y preferido frente al descenso facultativo en dos, es precisamente el que permitió establecer al Tribunal a quo la penalidad concreta en 4 años. Tal rebaja fue correcta, pues dentro del grado descendido de 4 años a 8 años menos 1 día de prisión, se optó por la imposición de la pena definitivamente seleccionada de 4 años.
En la actualidad el tipo básico discurre de 4 a 8 años, y concurrente una sola circunstancia, la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, no concurrente agravante alguna, la aplicación del art. 66.1.2 C.P ., respetando ese descenso obligado en un solo grado, nos conduce a una pena que discurre de 2 a 4 años menos 1 día de prisión.
Por ello la penalidad exacta de 4 años no es imponible con la nueva legislación, por lo que procede la revisión. Podría haberse impuesto la pena de 4 años menos 1 día de prisión, pero no la de 4 años. Y no resulta imponible la pena de 4 años, porque descendida en un grado la pena "el límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley al delito reducido en un día", según el art. 70.1.2 C.P ., reformado por L.O. 15/2003.
Así las cosas, la revisión es obligada y respetando el criterio del Tribunal de instancia, dentro del nuevo arco punitivo podría optarse por la pena de 2 años que representa el mínimo del grado descendido.
Procede pues revisar la pena y de no hacerlo obviaríamos lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª , apartado primero, de la L.O. 5/2010 , cuando recoge que "en las penas privativas de libertad no se considerarán más favorables esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a la reforma del Código". En nuestro caso, esa pena de 4 años no era imponible, luego ha de revisarse.
Consecuentemente el motivo debe estimarse por lo que el Auto objeto de este recurso debe ser anulado con el efecto de revisar, solo la pena privativa de libertad del delito estudiado, que pasará de 4 a 2 años de prisión. La pena pecuniaria por este delito se dejará sin efecto, al haber desaparecido el artículo 399 bis C.P . El resto de la condena se mantendrá igual.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley con estimación de su motivo único, y explícitamente apoyado por el Ministerio Fiscal, interpuesto por la representación del acusado Bruno , contra Auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 23 de diciembre de 2010 , procediendo revisar la pena impuesta al citado acusado en la sentencia de 6 de mayo de 2.009 que se fija en la de prisión por tiempo de dos años. Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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