SAP Madrid 737/2014, 26 de Noviembre de 2014
| Ponente | CARIDAD HERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2014:18668 |
| Número de Recurso | 1185/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 737/2014 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 7ª |
Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0021858
Procedimiento Abreviado 1185/2014
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 72/2010
SENTENCIA Nº 737/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SÉPTIMA
ILMAS. SRAS.
PRESIDENTA
Dª. MARÍA LUISA APARICIO CARRIL
MAGISTRADAS
Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA
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En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil catorce
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el procedimiento abreviado nº 72/2010, por delito de falsedad y por falta de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz, contra David, con NIE nº NUM000, mayor de edad, con domicilio en Azuqueca de Henares (Guadalajara), nacido en Edo Benin City (Nigeria) el día NUM001 de 1977, hijo de Ezequiel y Teresa, sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa, con la representación de la Procuradora Dª. María José Corral Losada, y con la defensa del Letrado D. Domingo Javier Martín Sánchez, tuvo lugar el juicio en el día 25 de noviembre de 2014, y en el que han sido partes el Ministerio Fiscal representado por D. José Martí García, siendo Ponente de esta causa la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de falsedad previsto y penado en el artículo 399 bis.1 en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal con una falta de estafa en grado de tentativa del artículo 623.4 del mismo texto legal, del que resulta responsable en concepto de autor la persona acusada, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de seis años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta de estafa la pena de treinta días de multa a razón de diez euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, con imposición de las costas del juicio.
La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución al mostrar su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y en fase de informe planteó la concurrencia de un delito de falsificación de uso del apartado tercero del artículo 399 bis del código Penal y la concurrencia de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada con reducción en un grado de la pena.
II.HECHOS PROBADOS
El acusado David, con NIE nº NUM000, mayor de edad, nacido en Edo Benin City (Nigeria) el día NUM001 de 1977, hijo de Ezequiel y Teresa, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en virtud de contrato suscrito en fecha 16 de agosto de 2007 con la entidad bancaria Cajastur, en el año 2010 era titular de la tarjeta Maestro Euro 6000, con numeración NUM002 .
No ha resultado probado que el día 26 de enero de 2010 en torno a las 19:30 horas, el acusado se personara en el establecimiento de alimentación Maxi Día sito en la calle Pozo de las Nieves nº 24 de Torrejón de Ardoz (Madrid) y que para abonar distintos efectos por importe de 78,80 euros presentara la mencionada tarjeta de crédito bancaria que resultó ser falsa dado que en la banda magnética de dicha tarjeta se habían introducido los datos de la tarjeta número NUM003 emitida por la entidad Citibank a nombre de un tercero con residencia en Nueva York, documentación que pudo ser retenida en el establecimiento dado que la persona no identificada que la presentó huyó del lugar.
Como quiera que la defensa del acusado elevó a definitivas las conclusiones provisionales
en su día presentadas, aunque formalmente no ha introducido al inicio del juicio como cuestión previa la prescripción de los hechos, no obstante va a ser examinada en esta resolución en primer lugar.
Los hechos objeto de acusación han sido calificados como constitutivos de un delito de falsificación de tarjeta de crédito, previsto y penado en el artículo 399 bis apartado 1º del Código Penal en la redacción ofrecida por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y de una falta de estafa intentada, del artículo 623.4 del mismo texto legal en concurso medial con el anterior delito.
La reforma promovida por Ley Orgánica 5/2010, ha definido un régimen específico para la alteración falsaria de tarjetas de crédito y débito (sección 4ª, capítulo II, título XVIII, libro II del CP). Sin embargo, ello no quiere decir que con anterioridad existiera una laguna jurídica que obligara a aplicar los preceptos que, con carácter general, incriminan las falsedades documentales.
En efecto, el art. 386.1 del Código Penal castigaba con pena de prisión de 8 a 12 años y multa del tanto al décuplo del valor aparente de la moneda, al que alterase o fabricara moneda falsa. Y el art. 387 del Código Penal, en la redacción aprobada por la reforma introducida por la LO 15/2003, 25 de noviembre, establecía una asimilación a efectos penales entre el dinero de curso legal y los instrumentos de pago que ofrecen las tarjetas de crédito o débito. Y es que, a tales efectos, se consideraba moneda, además de la moneda metálica y el papel moneda de curso legal, las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje.
De este modo, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo nº 39/2012, de 1 de febrero, el nuevo precepto ha venido a tipificar la alteración, creación ex novo, reproducción, copia o cualquier otra forma de falsificación de los principales instrumentos de pago a los que se refería la Decisión Marco 2001/413, que ya no se equiparan a la moneda legal de la que hablaba el artículo 387 del Código Penal .
Basta, por tanto, un simple contraste entre las penas previstas en los arts. 386.1 y 387 previgentes y el actual art. 399 bis 1 para concluir el acierto de la propuesta del Ministerio Fiscal a la hora de estimar más beneficiosa la calificación de los hechos en este último precepto, sin que puedan estimarse las alegaciones de la defensa en el sentido de que la aplicación retroactiva del precepto indicado perjudica al acusado y las actuaciones serían nulas además de estar prescritas por transcurso del plazo de tres años del artículo 131 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos.
No se comparten las apreciaciones de la defensa del acusado, en el caso presente, por lo expuesto, la normativa vigente resulta más favorable y en ningún caso el plazo de prescripción aplicable sería el de tres años; por tanto la invocada nulidad y prescripción son expresamente rechazadas.
La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1113/2004 de 9 de octubre, recuerda que es arraigada la doctrina del Tribunal Constitucional como de ese Alto Tribunal, que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, institucionalmente legítima producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado, todo ello en relación con el delito de que se trate de los elementos específicos que lo configuran. La presunción de inocencia, en cuanto arropa al imputado a lo largo del procedimiento hasta su finalización, solo puede ser enervada en virtud de la consecución judicial de una serie de pruebas legalmente practicadas con ajuste a todas las exigencias legales y de cuya fehaciente veracidad el órgano judicial queda absolutamente convencido. Estas pruebas de cargo deberán ser de tal índole e importancia que justifiquen fielmente la resolución adoptada por el órgano jurisdiccional. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 se ha señalado reiteradamente que si bien el Juzgador dicta sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, esta apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues solo la existencia de esa actividad probatoria de cargo puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona según el art. 24.2 de la CE . No basta, por tanto que se haya practicado prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud, ni es suficiente que los órganos judiciales y la Policía Judicial hayan desplegado el máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor. Como es sobradamente conocido, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE, cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida.
Como afirma el Tribunal Supremo, el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de...
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