SAP Valencia 363/2011, 16 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 363/2011 |
| Fecha | 16 Junio 2011 |
Rollo 39/11
SENTENCIA Nº 000363/2011
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ
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En la ciudad de VALENCIA, a dieciséis de junio de dos mil once.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Valencia, con el nº 001602/2009, por Dª. Lourdes representado en esta alzada por el Procurador D. Antonio Barbero Giménez y dirigido por la Letrada Dª. Mª. José Viu Pascual contra Dª. Sagrario representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Cristina Borras Boldova y dirigida por el Letrado D. José Mª. Carbonell Botella, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Sagrario .
La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Valencia, en fecha 5 de Noviembre de 2010, contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada a instancia de Lourdes que ha estado representada por el Procurador Antonio Barbero Giménez, debo condenar y condeno a Sagrario que ha estado representado por el Procurador Cristina Borrás Boldova a pagar la cantidad de cuatro mil ochocientos ochenta y tres euros con cuarenta y nueve centimos (4883,49 #), intereses legales y en cuanto a las costas cada parte pagara las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y desestimando la demanda reconvencional formulada por Sagrario, que ha estado representada por la Procuradora Cristina Borras Boldova debo absolver y absuelvo a Lourdes que ha estado representada por el Procurador Antonio Barbero Giménez de las pretensiones formuladas contra ella con imposición de costas al reconviniente."
Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Sagrario, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 13 de Junio de 2011.
Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Doña Lourdes formuló el 3 de Septiembre de 2.009 y con fundamento en los artículos 9 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, demanda de juicio ordinario contra Doña Sagrario, interesando una sentencia que la condenase al pago de su cuota de participación en elementos comunes por la reparación de la terraza que provocó las filtraciones de agua en su vivienda y que supone la cantidad de 6.007'87 euros, más intereses legales y costas. Alegaba la demandante ser propietaria del bajo derecha y de la vivienda sita en primera planta del edificio sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Benimámet (Valencia), siendo la demandada la titular del bajo izquierda y que debido al tiempo y a la acción de los agentes medioambientales se habían producido daños en su vivienda derivados de filtraciones provenientes de la terraza, que hacían necesaria su reparación a fin de evitar humedades, lo que comunicó a la Sra. Sagrario al objeto de que asumiese, con arreglo a su cuota de participación que es del 41'60%, el coste correspondiente, lo que no había hecho. La Sra. Sagrario se opuso a la demanda, aduciendo que pretende obligarsele a asumir el coste de una reparación, sin respetar el procedimiento previsto en la Ley de Propiedad Horizontal, de ahí que interesase su desestimación y además formuló reconvención, solicitando se declarase: 1º) Que la cubierta es un elemento común del edificio y, por consiguiente, se declare la no exclusividad de su uso y disfrute por parte de Doña Lourdes . 2º) Declare, en consecuencia, el uso y disfrute de la cubierta a favor de ambas copropietarias. 3º) Declare la ilegalidad de las obras realizadas por falta absoluta de las normas de procedimiento, y, en consecuencia, condene a Doña Lourdes a demoler por su propia cuenta y cargo las obras, y de negarse a ello, a su costa, reponiendo la cubierta a su estado originario previo a la realización de las obras, con retirada, en todo caso, de los siguientes elementos: a) La demolición de la caseta construída en la cubierta. b) La eliminación de las marquesinas o pérgolas construídas junto a sus anclajes. c) La retirada de los aparatos de aire acondicionado de la cubierta, como de la fachada. d) La retirada de enseres, mesas, sillas, macetas y demás objetos personales de la cubierta. e) Las medianeras de cubierta con celosía con madera ancladas en el antepecho de la cubierta y f) La eliminación de los muros construídos y elevados en la cubierta y todo ello con imposición de costas. La sentencia de instancia, de un lado, estimó la demanda formulada por Doña Lourdes condenando a Doña Sagrario a pagarle la cantidad de 4.883'49 euros e intereses legales y sin hacer condena en costas, y de otro, desestimó la reconvención planteada por la Sra. Sagrario absolviendo a la Sra. Lourdes, de las pretensiones formuladas contra ella y con imposición a la reconviniente de las costas causadas, siendo esta resolución recurrida en apelación únicamente por la Sra. Sagrario .
El recurso de apelación de la Sra. Sagrario se extiende tanto a la estimación de la demanda formulada de contrario, como al rechazo de su reconvención. Como señala la SS. del Tribunal Supremo de 30-1-07, por todas, la apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho " pendente apellatione, nihil innovetur". Es en la demanda y contestación donde han de quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del T.S. de 16-6-78, 29-3-80, 3-4-87, 6-3-90, 10-11-90, 20-12-94, 25-2-95 y 8-5-01, entre otras), de modo que cualquier introducción en el litigio de hechos o argumentos distintos a los allí narrados, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia que declara ( SS. del T.S. de 28-3-00, 19-4-00, 10-6-00, 4-12-00, 12-2-01, 30-3-01, 31-5-01, 22-10-02, 29-11-02, 26-2-03, 31-5-03, 25-6-03, 26-7-03, 12-12-03, 31-12-03 y 19-2-04, entre otras muchas) su inidoneidad para ser tratadas en la alzada. Esta puntualización resulta obligada en cuanto que no sólo es que el ámbito de discrepancia planteado por la parte apelante en su recurso supera el contenido de su escrito de contestación y reconvención, sino que, a mayor abundamiento, ni coinciden la suplica que pide en relación a la demanda, ni tampoco la que atañe a la reconvención, a la que se han adicionado pedimentos nuevos, como son los concernientes a la demolición del paellero, barbacoa y lavadero dejando la terraza a su estado original, así como que se declare de conformidad con el contenido del informe de la perito judicial, la posibilidad de realizar una escalera que de acceso independiente a la terraza de cubierta desde la planta baja, a través del patio de luces posterior que existe en la parcela y, que por su novedad, resultan procesalmente inadmisibles. Hecha esta puntualización en el primer motivo del recurso respecto a la demanda instada de contrario, se denuncia la infracción de las normas y garantías procesales, por no haberse llevado a cabo la declaración testifical del legal representante de la entidad Fachadas Moratalla. Pero como declaró esta Sala en sentencia de 8-3-11
, a título de ejemplo, el hecho de que no se lleve a cabo una prueba admitida, no acarrea invalidez alguna, por cuanto la solución procesal que la Ley contempla para esta contingencia, es la de poder interesar su práctica en segunda instancia, con fundamento precisamente en esa circunstancia, la de tratarse de una prueba admitida y no practicada por causa ajena al proponente, lo que se prevé expresamente en el artículo 460.2.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así lo hizo la Sra. Sagrario en su escrito de recurso, petición que fue denegada por auto de 7 de Febrero de 2.011, siendo, a su vez, desestimada la reposición a tal fin planteada mediante resolución de 26 de Abril de 2.011, y a cuyo contenido nos remitimos, de ahí que el primer motivo del recurso haya de decaer.
En el segundo motivo del recurso denuncia la apelante el error sufrido por el juez " a quo" en la valoración de la prueba, la incorrecta interpretación de los informes periciales y la omisión de elementos determinantes para su apreciación. Mas la jurisprudencia viene declarando que si bien es cierto que el recurso de apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene declarado ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97,...
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