STS 1345/2011, 14 de Diciembre de 2011

Al amparo del art. 849.1 de la LECr , por infracción de ley, y de los art 147, en concurso con el 152 CP , e inaplicación del art 617 CP .

Segundo .- Al amparo del art. 849.1 de la LECr , por infracción de ley, en inaplicación del art 21.6ª CP .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, y habiendo solicitado su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, la Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7-12-011.

El primer motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECr , por infracción de ley, y del art 147, en concurso con el 152 CP , e inaplicación del art 617 CP .

1 . Sostiene el recurrente, postulando la existencia de tan solo una falta de maltrato de obra, que a lo largo del iter seguido por el acusado durante la acción se da una desviación, un proceso causal irregular, produciéndose un resultado de pérdida de visión en un ojo del Sr. Romeo , imposible de poder imputar al recurrente. Así, a través del propio lesionado se supo (fº 189 y 190) que con bastante antelación a los hechos había sido transplantado de córnea en el mismo ojo en el que después se produce el estallido. Lo cual fue confirmado (fº 201 y 202) por el jefe del Servicio de Oftalmología quien manifestó "que es posible que un ojo con un transplante de córnea ante un traumatismo pueda estallar, lo que no ocurriría si dicho ojo no tuviera el transplante". Constando en el historial médico del Sr. Romeo (fº 223) "que a la exploración se aprecia estallido ocular por la unión del injerto corneal con pérdida de vitreo".Y señalando la propia sentencia de instancia en su fundamento de derecho quinto, que rechazaba la petición de indemnización de la acusación particular por incapacidad permanente absoluta, "desconociendo también cuál era la visión que tenía ese ojo con anterioridad a la agresión enjuiciada...no habiendo quedado debidamente acreditada la necesaria relación de causalidad entre la referida agresión y esa incapacidad permanente absoluta".

2 . En nuestro caso, la sentencia de instancia lo que declaró probado es que ...en el curso de la riña "en la que ambos se golpearon recíprocamente, y en el curso de la cual Fernando dio un puñetazo, o guantazo, en la cara al citado Romeo en la zona de ojo izquierdo, cayendo éste al suelo, siendo levantado acto seguido por unos vecinos, e intentándolo también el procesado, llamando alguno de ellos al 062 ante la cara ensangrentada que presentaba Romeo ; siendo diagnosticado de estallido ocular izquierdo -cuyo ojo, años antes, había sufrido una intervención de transplante de córnea precisando para su sanidad dos intervenciones quirúrgicas oftalmológicas, además de tratamiento psiquiátrico posterior; permaneciendo 11 días hospitalizado, tardando en curar un total de 1245 días, estando todos ellos impedido para el ejercicio de su actividad laboral, y presentando como secuelas la pérdida total de visión del ojo izquierdo y trastorno depresivo reactivo de grado moderado-grave"

Y el tribunal a quo , en el fundamento jurídico primero precisa que "la prueba pericial forense y médica ha sido clarificadora, señalando que, si bien el ojo izquierdo del lesionado era más vulnerable por el previo trasplante de córnea, un estallido ocular se produce por un golpe directo y contundente sobre el ojo, y aunque también puede producirse ese estallido ocular al caer y encontrar un obstáculo saliente sobre el que directamente chocase el ojo, si se tratase de una caída lateral, habría más lesiones alrededor de la órbita ocular, siendo en este caso, por las lesiones que presentaba el Sr. Romeo , más probable y compatible con dicho estallido ocular el puñetazo directo que el propio lesionado refirió y que le hizo caer al suelo.

Todo lo anterior nos lleva a concluir, como se ha relatado, que lo que realmente se produjo fue una discusión, que generó en una riña mutuamente aceptada -desconociéndose quien la inició, ante las versiones contradictorias de los testigos de Acusaciones y Defensa- corroborada la existencia de esa riña por los objetivos partes médicos de uno y otro contendiente; riña en el curso de la cual el procesado golpeó, manoteo o empujó en la cara al lesionado -ya fallecido- en la zona del ojo izquierdo, haciéndole caer, y produciéndose, con esa agresión el estallido ocular de dicho ojo izquierdo.

Concurre, por tanto, una acción intencionada tendente a menoscabar la integridad de una persona, y, por otro lado, un resultado efectivamente lesivo, con necesidad de tratamiento médico y quirúrgico, lo que ya determina que no se posible a aceptar la tesis alternativa de la Defensa, al calificar los hechos como constitutivos de un delito de mal trato del art. 617.2 dep. CP ."

Y, finaliza argumentando, que "en los hechos que nos ocupan, y siguiendo la argumentación de la mencionada sentencia del Tribuna Supremo de 29 de abril de 2008 , no hay duda que dar un puñetazo, guantazo o manotazo directamente sobre un ojo - zona corporal vulnerable- "...en términos de experiencia---" dice el Alto Tribunal; "...había de contar son algún resultado lesivo de cierta relevancia..." pero lo que no podía ser previsible para el procesado es que ese puñetazo, guantazo o manotazo provocaran, no ya su caída al suelo, sino el estallido ocular y la pérdida total de visión de ese ojo, no pudiendo ser ese grave resultado objetivamente imputable a la situación de peligro creada; y si no lo fue, como así entendemos que sucedió, dadas las circunstancias concurrentes, expuestas en el precedente relato fáctico, "...el exceso, esto es, la parte no asumida, sería imputable a título de culpa...". En este caso, ese "exceso" sería ese estallido del globo ocular y la pérdida total de visión en dicho ojo, lo que determina que la inicial agresión ocular se encuadre, como decíamos, en el tipo básico del art. 147 del CP , y el referido "exceso" en el resultado previsible, habrá de subsumirse en el citado art. 151.1.2º del CP , en relación con el art. 149, y en relación, uno y otro, con el art. 77 del CP ."

Es cierto que el propio tribunal a quo , en su fundamento de derecho quinto, al referirse a la responsabilidad civil, y al rechazar la pretensión indemnizatoria de la Acusación particular basada en el fallo de la Jurisdicción Social sobre incapacidad permanente absoluta, razona que "se desconoce cuál era la visión que tenía ese ojo con anterioridad a la agresión enjuiciada , pues este extremo no pudo aclararse con la prueba pericial practicada, de manera que no ha quedado debidamente acreditada la necesaria relación de causalidad entre la referida agresión y esa incapacidad permanente absoluta".

Ahora bien, ese razonamiento no excluye que ,como consecuencia directa de la agresión, se hubiere producido la secuela consistente pérdida total de la visión del ojo izquierdo , que se proclama en el factum. De lo que a los efectos, indemnizatorios duda la sentencia es del grado de visión que tenía ese ojo antes de la agresión de autos. Por lo tanto, a los efectos jurídico penales ,que son los que ahora nos interesan, se admite que el ojo tenía visión antes de ser agredido, y que careció de ella como consecuencia de la agresión.

La intervención previa, consistente en el transplante de córnea , si indudablemente pudo debilitar el ojo, convirtiéndolo en mas frágil ante cualquier traumatismo, no supone la desviación del curso causal entre acción y resultado. La sentencia tiene tal circunstancia en cuenta para rechazar la imputación "dolosa" de tan grave resultado al autor de la agresión, atribuyéndoselo única y correctamente a título de "imprudencia".

Que el acusado deba responder de un delito de lesiones dolosas del tipo básico del art. 147, y de un delito de imprudencia grave del art. 152 C.P . por lo que se ha venido denominando "exceso del resultado" no abarcado por el dolo eventual, uno y otro en relación de concurso ideal, es conclusión respaldada por numerosas resoluciones de esta misma Sala de casación al analizar supuestos de hecho sustancialmente idénticos al presente. Acudiremos, con la STS 5-4-2011, nº 232/2011 , como mero ejemplo, a la STS de 29 de abril de 2008 en la que se decía no hay duda que lanzar un puñetazo a una zona corporal tan vulnerable como un ojo, en términos de experiencia, había de contar con algún resultado lesivo de cierta relevancia. Ahora bien, otra cosa es decir que el producido, en toda su notable gravedad -ceguera por perdida total de la visión en el ojo- hubiera sido abarcado por tal previsión o que fuera objetivamente imputable a la situación de peligro creada, o sea que el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro. Si no lo fue, el exceso, esto es la parte no asumida, sería imputable a titulo de culpa, aunque mereciera el calificativo de consciente o imprudencia grave, concurriendo, por tanto en esta hipótesis, un delito o falta doloso de lesiones con otro causado por imprudencia. Primeramente éste de mayor ajuste y proporcionalidad en la culpabilidad al ocasionarse una lesión desproporcionada a las usuales previsiones de cualquier sujeto y con el riesgo creado por la acción. Siendo así lo correcto sería estimar que ese traumatismo en el ojo e incluso la necesidad de la primera intervención quirúrgica, pudo estar previsto por el acusado por dolo eventual, lo que haría aplicable el tipo básico del delito de lesiones, art. 147 CP . y el exceso constituido por la perdida de visión total en el ojo, hallaría forzoso encaje en la previsión del art. 151.1.2 CP . , estando uno y otro en la relación que establece el art. 77 CP .

-Respecto a la imputación objetiva en el delito de lesiones de la conducta realizada hemos de recordar-con la STS 30-11-2009, nº 1246/2009 - la doctrina consolidada de esta Sala sobre la relación con el resultado, a través de la imputación objetiva del resultado. Conforme a la misma y una vez comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar dos extremos:

1. Que la acción del autor haya creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

2. Que el resultado producido por dicha acción sea la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Señalado lo anterior, la imputación objetiva se complementa en sus criterios de imputación cuando se actúa en un ámbito de riesgo permitido y también cuando se actúa para disminuir el riesgo, esto es cuando el autor realiza su acción que es causal a un resultado pero lo hace para evitar un resultado más perjudicial. Otros criterios de complemento surgen de lo que se ha denominado actuación confiada o actuación bajo el principio de confianza, cuando quien actúa lo hace en la confianza de que otros se mantendrán en el riesgo permitido, criterio de especial relevancia en actuaciones en el ámbito de la empresa y de pluralidad de actores. Por último, otros criterios surgen de lo que se ha denominado prohibición de regreso referida a situaciones en las que concurren otras situaciones previas puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El requisito de la concreción resultando en la acción, el segundo de los requisitos expuestos, también prevé criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado. En estos supuestos habrá de indagarse cuál es la causa que, efectivamente, produce el resultado y no podrá sostenerse la causalidad en los supuestos de "autopuesta en peligro", cuando es la víctima la que se expone a un peligro que promueve de su propia acción. También se ha discutido si la existencia de un hecho preexistente , como una enfermedad de la víctima, puede alterar la causalidad, siendo criterio consolidado el de negar la ruptura de la causalidad entre la acción y el resultado pues se trataría de concausas y habrá de estarse a la acción que efectivamente realiza el resultado. En el supuesto de acciones agresoras sobre personas con alguna enfermedad preexistente o con menores defensas, este hecho no evita que la efectiva causación del resultado prevenga de la agresión que desencadenó su producción, pues la causa preexistente no produciría el resultado.

Reproducimos nuestra jurisprudencia en este sentido. "La jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 12 de febrero de 1993 ; 26 de junio de 1995 ; 28 de octubre de 1996 , 1311/1997, de 28 de octubre ; 1256/1999, de 17 de septiembre ; 1611/2000, de 19 de octubre y 448/2003 , de 28 de marzo y de forma mas categórica la STS 891/2008, de 11 de diciembre , sostiene que la jurisprudencia no ha acogido una teoría individualizadora de la causalidad. Por el contrario, es de suponer que a través de la fórmula "el que es causa de la causa es causa del mal causado" ( SSTS de: 14.2.1984 ; 23.6.1990 ; 12.12.1931 ; 23.11.1940 ; 27.6.1953 , entre otras) ha dado cabida a la aplicación de la teoría de la equivalencia de condiciones que excluye, por principio, la interrupción del nexo causal, toda vez que todas las condiciones serían equivalentemente causales. En todo caso, no parece que la jurisprudencia haya distinguido entre causas inmediatas y mediatas, porque es claro que consideró que las condiciones preexistentes no eliminan la relación de causalidad. Por el contrario, en nuestros precedentes sólo es admitida una eliminación de la causalidad en el supuesto de " interferencias extrañas" entre la acción y el resultado. En este sentido se ha dicho que "la existencia de predisposición de la víctima para reaccionar con menos defensas (...) no tiene aptitud para eliminar la imputación objetiva" ( STS núm. 593/1997, de 28.4.1997 ) y que "una enfermedad padecida por la víctima o su especial débil constitución física" no son accidentes extraños, como tampoco lo son "las denominadas concausas preexistentes " ( SSTS 574/1997, de 4.7.1997 y 278/2000, de 24.2.2000 ). También se ha dicho en nuestros precedentes que si concurre "una determinada enfermedad de la víctima, ello no interfiere en la posibilidad de una imputación objetiva" ( STS 30/2001, de 17.1.2001 ) y que "una tardía asistencia médica no puede eliminar la relación de causalidad" ( STS 966/2003, de 4.7.2003 ).

Todo ello permite resumir el punto de vista de la jurisprudencia en el sentido de establecer la causalidad natural sobre la base de la conditio sine qua non , aunque limitando normativamente la imputación del resultado producido exigiendo que se trate de la concreción del riesgo creado o de su incremento más allá de los límites permitidos, excluyéndola también cuando hayan intervenido condiciones del mismo que, como interferencias extrañas, aumenten inesperadamente el potencial causal de la acción, de tal forma que dicho resultado ya no sea la concreción del peligro generado por la conducta del autor.

De lo expuesto resulta la causalidad entre los golpes que recibió la víctima y el resultado producido, sin que la enfermedad del perjudicado rompa el curso causal desde las agresiones realizadas.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECr , se alega infracción de ley por inaplicación del art 2 1. 6ª CP .

1. Reclama el recurrente la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, porque entiende que las mismas se produjeron habiéndose denunciado los hechos en 2004, se produjo la indagatoria del procesado en 2008, y la celebración del juicio en 27-10-010.

2. El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esa Excma. Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que a tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También se ha dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo , que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero , y nº 322/2.004, de 12 de marzo , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Finalmente, también se ha dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre , que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

Expuesta la Doctrina establecida al efecto, la Sala evalúa los pretendidos retrasos descritos por el recurrente llegando a la determinación de su ausencia de relevancia en el orden invocado, advirtiendo en cualquier caso que la cadencia del proceso no dejará de tenerse en cuenta en la individualización de la pena definitivamente impuesta.

Y en efecto, en el fundamento jurídico tercero, la sentencia de instancia rechaza la aplicación de la atenuante demandada, tanto como simple como muy cualificada, señalando que "si bien es cierto que los hechos ocurrieron en febrero de 2004, no se observan a lo largo del procedimiento paralizaciones importantes ,que justifiquen la misma". Y en los antecedentes de hecho se relaciona que" en 30 de junio de 2008 fue dictado auto de procesamiento por el instructor y fue dictado auto de conclusión del sumario en fecha 29 de mayo de 2009".

Esta Sala ha reiterado el criterio (Cfr STS 9-6-2011, nº 531/2011 ) de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, lo que se traduciría en el caso de la atenuante que venimos analizando en un plus que ponga de manifiesto una realidad singular y extraordinaria en la duración del procedimiento, lo que no es el caso.

No existen, por tanto, méritos bastantes para la apreciación como muy cualificada de la atenuante invocada , y la dilación existente , aunque pudiera dar lugar a una atenuante simple, resultaría inocua en sus efectos, conforme a la regla 1ª del art 66 CP , en la medida en que las penas (seis meses de prisión y un año de prisión) han sido impuestas en el límite mínimo de su mitad inferior .

Siendo así, el motivo sólo parcialmente podrá ser estimado, sin que ello surta efectos en orden a la penalidad.

Estimándose parcialmente el recurso, procede declarar de oficio sus costas , de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LA ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por la representación de D. Fernando , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Tercera), de fecha 2 de Noviembre de 2010 , en causa seguida por delito de lesiones , declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta Sentencia, y la que a continuación se dictará a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil once.

Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, en el Procedimiento Sumario número 4/2006 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Almería, se dictó sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: