STS, 30 de Noviembre de 2011

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 6276/2008 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó el 17 de octubre de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 1073/2006 , por la que se estima el formulado por Dª. Ascension Y D. Eusebio contra el Acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Guipúzcoa, adoptado en su sesión de 25 de abril de 2006, que aprobó definitivamente la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Ezkio-Itsaso; declarándose la nulidad de pleno derecho de esa Revisión por haberse aprobado definitivamente sin haber incorporado el documento conteniendo el estudio económico-financiero.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia, estimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en lo siguiente:

" CUARTO.- Necesidad de estudio económico-financiero en el documento de revisión de la Normas Subsidiarias.

Las partes han trasladado conocimientos suficientes sobre el debate referido a la exigencia de estudio económico-financiero en los documentos referidos a las Normas Subsidiarias de Planeamiento, debate en el que siempre ha sido necesario hacer una refundición de los pronunciamientos del Tribunal Supremo, por la relevancia que ello tiene al respecto, a lo que posteriormente nos referiremos.

Esta Sala, singularmente en relación con pronunciamientos acordados por la Diputación Foral de Gipuzkoa, se ha pronunciado en ocasiones varias, y así podemos hacer referencia, por un lado, en relación con el supuesto de modificación puntual de las Normas Subsidiarias, para concluir en aquel caso en la innecesariedad del estudio económico-financiero, así en la sentencia 307/2007, de 27 de abril de 2007, recaída en el recurso 324/2006 , en aquel caso en relación con el expediente de modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Zarautz, relativa al Sector Industrial 32 Errotaberri; como allí se estaba ante una modificación muy puntual, en el sentido de incrementar el ámbito de suelo urbanizable en una pequeña superficie, en un supuesto muy singular, se concluyó en la irrelevancia del motivo denunciado.

Por otro lado, en relación con documento de revisión de Normas Subsidiarias, como el presente, en concreto en relación con el municipio de Orio, aprobación definitiva acordada también por la Diputación Foral de Gipuzkoa, la Sala acaba de resolver el recurso 329/2007 , en el que ha recaído la sentencia 660/2008, de 15 de octubre de 2008 , en la que, partiendo de las conclusiones de la jurisprudencia, a las que nos vamos a referir, acaba considerando relevante el estudio económico-financiero cuando se trate de supuestos de aprobación definitiva íntegra de Normas Subsidiarias o de supuestos de revisión, sin perjuicio de las singularidades que se puedan dar en los casos de modificaciones puntuales.

En dicha sentencia, se hacía referencia a las distintos pronunciamientos del Tribunal, así:

-A la STS 6 de abril de 2.004, recaída en el recurso 5475/01 , ... que se ha invocado en el recurso, y en la que se dice textualmente:

" (...) En cuanto al defecto de estudio económico financiero, ya expresamos en dicha Sentencia de 23 de marzo de 2003 que "aunque el artículo 71 LS no incluye el estudio económico financiero entre los documentos integrantes de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, la falta de la expresa mención de ese documento no significa que no sea necesario cuando así resulte de las determinaciones adoptadas, como ha declarado esta Sala en sentencias de 21 de enero de 1992 y 15 de enero y 23 de febrero de 2000 .

El artículo 71.5 LS no contiene una indicación taxativa de los documentos que componen las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento sino que, teniendo en cuenta que su contenido no siempre es el mismo, se limita a advertir que "se compondrán de los documentos necesarios para justificar las determinaciones y extremos que comprendan y la función para la que se dicten". Ello significa que tratándose de Normas Subsidiarias y Complementarias de Planeamiento el estudio económico financiero es un elemento contingente, exigible únicamente en función del alcance de aquella normativa. La Sala de instancia no se opone a esta doctrina sino que se ajusta a ella y declara que, precisamente por las circunstancias concurrentes, en este caso no era necesaria la elaboración de dicho documento, y la parte recurrente no ha acreditado que su omisión determinaría la falta de viabilidad de la normativa aprobada, que es lo que justifica su exigencia".

-A la STS de 7 de junio de 2.004 ..., en que se recuerda, con cita de las sentencias de 15 de enero y 23 de febrero de 2000 , siguiendo la doctrina sentada en la sentencia de 21 de enero de 1992 , que la falta de una expresa mención al Estudio Económico Financiero en el artículo 71 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , entre los documentos que deben componer las Normas Subsidiarias de Planeamiento, no significa que no sea necesario cuando así resulte de las determinaciones adoptadas.

Tras ello, esta sentencia, razona como sigue:

"El citado precepto no contiene una enumeración taxativa de los documentos que integran las Normas Complementadas y Subsidiarias de Planeamiento sino que, teniendo en cuenta que su contenido no es siempre el mismo, se limita a advertir que "se compondrán de los documentos necesarios para justificar las determinaciones y extremos que comprendan y la función para la que se dicten", por lo que si se trata de normas que, como en este caso, cumplen la función de un plan general han de comprender todos los documentos que se exigen para estos, entre ellos la existencia de un estudio económico financiero, que justifique la racional posibilidad de implantar en la práctica las previsiones que se establecen".

En el mismo sentido la STS 10 de marzo de 2.004 ... en cuyo fundamento jurídico quinto se dice que el Tribunal Supremo tiene dicho (con cita de las sentencias de 28 de febrero de 2000 ---casación 980/94 ---, y de 31 de mayo de 2001 ---casación núm. 4572/96 ---) que las Normas Subsidiarias del tipo B) del artículo 91-b) del Reglamento de Planeamiento , necesitan Estudio Económico Financiero.

-A la STS 24 de febrero de 2.004, recurso 4307/2001 ..., que desestimó recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2.001 (recurso 4232/97 ), en relación con un supuesto de revisión de normas subsidiarias, en la que se señaló que "en todo caso, la aislada invocación del motivo, sin determinar la incidencia de tal supuesto defecto, respecto de la cuestión concreta debatida, en modo alguno podría implicar la consecuencia anulatoria pretendida" .

-A la STS 22 de junio de 2.005 ... , en un supuesto de ausencia del estudio económico- financiero, en la que se afirma:

"Es cierto, como hemos dicho en otras ocasiones "que la importancia del estudio económico financiero aparece hoy devaluada" por cuanto la intensidad de exigencia que se imponía en la Ley de 12 de mayo de 1956 ---fruto del dirigismo del urbanismo de la época---, no resulta exigible en la actualidad, momento que se caracteriza, entre otros extremos, por la mayor participación en la elaboración y aprobación del planeamiento, pero en supuestos como el de autos ---de absoluta ausencia---, en modo alguno puede llegarse a conclusiones distintas de las de insuficiencia e imprecisión a que llega la sentencia de instancia, sin que tal conclusión pueda ser calificada de irrazonable o arbitraria".

En la sentencia última que hemos citado de la Sala, ya se consideraba el supuesto de ausencia absoluta de estudio económico-financiero en el documento de aprobación definitiva, como ocurrió en este caso, sin que, por lo que luego señalaremos, pueda tener relevancia a estos efectos el que en el trámite de elaboración del Texto Refundido se haya incorporado, a instancia del propio Ayuntamiento, el documento de estudio económico-financiero, documento que se aportó con la contestación del Ayuntamiento de Ezkio-Itsaso y que se ha unido a los autos en cuerda floja, a lo que se aludía ya por la contestación de la Diputación Foral de Gipuzkoa, sobre lo que se traslada en conclusiones por el Ayuntamiento que el documento del su Texto Refundido de la Revisión de las Normas Subsidiarias, se había aprobado por el Consejo de Diputados el 11 de diciembre de 2007.

Por ello, y en lo que interesa, extrayendo lo que se puede considerar conclusión de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el singular debate referido a la exigencia de estudio económico-financiero en la NNSS, se debe concluir que es necesario en relación con el documento íntegro inicial de Normas Subsidiarias, y asimismo en los supuestos de revisión, por lo que implica, siendo contingente y a valorar en cada supuesto en relación con los supuestos de modificación del documento, supuesto en el que habrá que analizar el alcance de la concreta modificación, dado que la elaboración de un texto original de Normas Subsidiarias, o el supuesto de revisión, por lo que implica, ha de considerarse que sin más lleva implícito un alcance o relevancia que exige, de conformidad con la jurisprudencia, que se incorpore el documento del estudio económico-financiero.

Al respecto, sin más, debemos remitirnos a que lo que se promovió fue la revisión de las Normas Subsidiarias; si retomamos el documento A) "Memoria", su apartado 2.1.2 en cuanto a criterios y objetivos municipales, se plasma que los objetivos esenciales que se impulsaron desde el Ayuntamiento, a los efectos de la redacción del nuevo documento de Normas Subsidiarias, serían la configuración de una trama urbana ordenada manteniendo el carácter de población rural que tiene el pueblo y que simultáneamente posibilitó un crecimiento controlado y armónico; ofertar vivienda en las condiciones de precio y tipologías que se demanden, poniendo todos los medios posibles para garantizar el progresivo proceso de envejecimiento de la población; definir de forma pormenorizada la totalidad de las determinaciones en el suelo urbano, al objeto de reducir tan sólo los procesos de gestión y urbanización ulteriores los trámites necesarios para la puesta en el mercado de suelos suficiente para la localización de actividades económicas y viviendas, considerando la oportunidad de someter parcialmente el nuevo parque de viviendas en régimen de promoción pública, así tasadas, protección oficial, etc.; mantener y aumentar los niveles de renta y consumo, planificando, gestionando y urbanizando suelo para las actividades propias del municipio; mantener y aumentar la calidad de vida, consolidando los equipamientos y poniendo en valor otros usos recreativos vinculados con el ocio y la naturaleza así como proteger el suelo rural regulando su tradicional destino agropecuario y forestal facilitando las condiciones de habitabilidad de quien lo explota, propiciando nuevas opciones prioritariamente dirigidas a la recuperación del patrimonio edificado preexistente, conservando las condiciones de calidad ambiental actuales estableciendo pautas para regular su disfrute transformando, mediante la reclasificación, aquellos suelos que dentro del suelo no urbanizable acojan actividades propias de lo urbano y urbanizable y considerando dicho territorio como un activo esencial para la diversificación de las actividades económicas en el municipio.

Por todo ello, y al tener que concluir que en un supuesto de revisión de Normas Subsidiarias, por lo que significa en relación con las pautas reiteradas por la jurisprudencia, recogidas en el Reglamento de Planeamiento Urbanístico, en su art. 154.3 , en cuanto la adopción de nuevos criterios respecto de la estructura general y orgánica del territorio o de la clasificación del suelo, motivada por la elección de un modelo territorial distinto o por la aparición de circunstancias sobrevenidas de carácter demográfico o económico que incidan sustancialmente sobre la ordenación o por el agotamiento de la capacidad del plan, vemos que desde la perspectiva del planteamiento que se ha hecho, aplicando las pautas que se derivan de la jurisprudencia, no puede sino concluirse en la necesidad del estudio económico y financiero.

Ya veíamos cómo la demanda hace referencia a que el documento carecería de la más mínima referencia a las fuentes de financiación que se encuentren afectas para la ejecución, a pesar de clasificarse suelo para la construcción de 30 viviendas y se califican 22,25 hectáreas para la implantación de nuevos desarrollos en los sectores AIU 9 y AU 10, en relación con las razones que justifican la revisión de las normas al basarse en el agotamiento de las previsiones edificatorias y no poder por ello responder de manera adecuada a un mínimo creciente de crecimiento y desarrollo del municipio.

A todo ello no pueden oponerse las referencias que se hacen en el propio documento, sobre lo que se insiste por las administraciones demandadas, en relación con la previsión de infraestructuras de carácter supramunicipal, respecto a las que estaría garantizada la financiación por administraciones públicas territoriales supramunicipales, dado que no excluye la necesidad del estudio económico-financiero en relación con la valoración de la incidencia económica de las previsiones del documento de revisión, que tiene su razón de ser y justificación en la viabilidad de lo previsto, esto es, que las previsiones se trasladen con un soporte para alcanzar su materialidad, en relación con lo que podrán hacerse alegaciones en la trámite de elaboración.

Lo hasta aquí razonado es relevante a los efectos de no poder considerar, porque el vicio denunciado y acogido implica nulidad de pleno derecho, que pueda quedar subsanado por la elaboración e incorporación al documento del Texto Refundido del estudio económico financiero que traslada el Ayuntamiento, unido a cuerda floja, finalmente incorporado al Texto Refundido definitivamente aprobado por la Diputación Foral de Gipuzkoa en Acuerdo de 11 de diciembre de 2007, dado que, sin entrar a valorar su corrección y validez, no puede ello suponer la convalidación de una disposición normativa, rango que tienen las normas subsidiarias, por concurrir el vicio analizado, que lo es el de nulidad de pleno derecho, como plasma el art. 62.2 de la Ley 30/92 .

Incluso en el supuesto de los actos administrativos, a lo que se la demandante en conclusiones, que no es el caso, la convalidación regulada en el art. 67 de la Ley 30/92 se refiere exclusivamente al supuesto de actos anulables, a los efectos de subsanar los vicios de los que adolezca.

Todo ello dejando constancia que el acuerdo de aprobación definitiva del Texto Refundido no es objeto del presente recurso".

TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto el AYUNTAMIENTO DE EZKIO-ITSASO recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción del artículo 71.5 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), y de los artículos 97 y 154.3 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), así como de la jurisprudencia que cita.

La representación de la DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA esgrime en su recurso de casación interpuesto contra dicha sentencia igualmente un único motivo de impugnación, al amparo del citado artículo 88.1.d) de la LRJCA , por infracción de los artículos 71.5 del TRLS76 y 97 RPU, así como de la jurisprudencia que cita.

CUARTO .- El motivo de impugnación formulado por la representación del Ayuntamiento de Ezkio-Itsaso no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

Ha de señalarse, en primer lugar, que la sentencia de instancia no vulnera el artículo 154.3 RPU cuando indica en el Fundamento Jurídico Cuarto que, tratándose de un supuesto de revisión de Normas Subsidiarias ---que significa, a tenor de ese precepto, la adopción de nuevos criterios respecto de la estructura general y orgánica del territorio o de la clasificación del suelo, motivada por la elección de un modelo territorial distinto o por la aparición de circunstancias sobrevenidas, de carácter demográfico o económico, que incidan sustancialmente sobre la ordenación, o por el agotamiento de la capacidad del plan--- es necesario el estudio económico-financiero.

Aunque el Ayuntamiento pretende cuestionar que se trate de una auténtica "revisión" de las Normas Subsidiarias de ámbito municipal, esto no puede aceptarse, pues va en contra de sus propios actos, ya que tramitó la alteración de las Normas Subsidiarias anteriores como "revisión" de las mismas y a tal efecto aprobó el 4 de marzo de 2003 el documento de "Avance de la Revisión de las Normas Subsidiarias" , aprobándose la Revisión de esas Normas Subsidiarias inicialmente por Acuerdo municipal de 3 de marzo de 2005 y provisionalmente por Acuerdo de 11 de octubre de 2005. También el Acuerdo de la aprobación definitiva de la Diputación Foral de Gipuzkoa de 25 de abril de 2006 se refiere a la "Revisión de las Normas Subsidiarias de planeamiento del municipio de Ezkio-Itsaso" , y así consta en la publicación llevada a cabo en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 5 de mayo de 2006.

En el propio recurso de casación el citado Ayuntamiento admite que se trata de una revisión del planeamiento, pues, según señala, contiene cuestiones de ordenación determinantes o sustanciales, aunque tenga carácter limitado.

Ha de señalarse asimismo que en la Revisión de las Normas Subsidiarias de que se trata se incluye suelo urbanizable, aparte del suelo urbano y no urbanizable. Así consta en la documentación obrante y así se admite por el Ayuntamiento en el recurso de casación. Nos encontramos, por tanto, ante unas Normas Subsidiarias de ámbito municipal de las que han venido a denominarse del "tipo B", esto es, las del artículo 91.1.b) RPU , que clasifican el suelo en urbano, urbanizable y no urbanizable.

Pues bien, tampoco se vulnera por la sentencia de instancia lo dispuesto en los artículos 71.5 del TRLS76 y 97 RPU.

En efecto, en relación con ese artículo 71.5 esta Sala ha señalado, por lo que ahora importa, en la STS de 6 de abril de 2004 (casación 5475/2001 ), con cita de otras, que "aunque el artículo 71 LS no incluye el estudio económico-financiero entre los documentos integrantes de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, la falta de esa expresa mención de ese documento no significa que no sea necesario cuando así resulte de las determinaciones adoptadas...". El artículo 71.5 de esa Ley no contiene una indicación taxativa de los documentos que componen las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento sino que, teniendo en cuenta que su contenido no es siempre el mismo, se limita a advertir que "se compondrán de los documentos necesarios para justificar las determinaciones y extremos que comprendan y la función para la que se dicten" .

En relación con los artículos 95 a 97 RPU esta Sala también ha indicado ---STS 29 de septiembre de 2011, dictada en el recurso de casación 1238/2008 --- que, aunque esos preceptos guardan silencio sobre la exigencia del estudio económico- financiero para las Normas Subsidiarias de planeamiento, " esta laguna fue colmada por la jurisprudencia específicamente para las normas subsidiarias que venían a denominarse del "tipo B", esto es, las del artículo 91.1.b) del Reglamento de Planeamiento . Son ejemplo de ellos las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2001 (casación 4572/1996 ), 10 de marzo de 2004 (casación 5260/2001 ), 28 de octubre de 2009 (casación 4098/2005 ), 30 de octubre de 2009 (casación 4621/2005 ) y 12 de febrero de 2010 (casación 6101/2005 ). De esta última sentencia, en la que se citan otros pronunciamientos anteriores, extraemos el siguiente párrafo:

"(...) esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado en sus Sentencias de 28 de febrero de 2000 (r.c. 980/1994 ), 31 de mayo de 2001 (r.c. 4572/1996 ), 10 de marzo de 2004 (r.c. 5260/2001 ) y 30 de octubre de 2009 (r.c. 4621/2005 ), cuando se trata de las Normas Subsidiarias de Planeamiento contempladas en el apartado b) del artículo 91 del Reglamento de Planeamiento , como son las ahora enjuiciadas por clasificar suelo, delimitar su ámbito y establecer su régimen, supliendo así al Plan General de Ordenación Urbana, han de contener el correspondiente estudio económico-financiero previsto en el artículo 12.2 h) y 3 e) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , porque su falta no sólo constituiría una infracción de estos preceptos sino que, además, produce indefensión para los interesados que carecerían de la base indispensable para poder combatir las apreciaciones financieras que son necesarias para la efectividad de las indicadas Normas Subsidiarias ..." .

Pues bien, no se vulnera por la sentencia de instancia la jurisprudencia de esta Sala en relación con los preceptos citados de la legislación urbanística, ya que no solo estamos en presencia de un supuesto de aprobación definitiva de la Revisión de Normas Subsidiarias municipales con ausencia total del estudio económico-financiero sino, en concreto, de una Revisión de esas Normas Subsidiarias de las del "tipo B", que incluyen la clasificación de suelo urbanizable, que necesitan estudio económico- financiero, como resulta de las SSTS de 10 de marzo de 2004 y 22 de junio de 2005 , citadas en la aquí recurrida, y cuya necesidad se reitera en las posteriores sentencias de esta Sala que se citan en la mencionada de 29 de septiembre de 2011 .

QUINTO .- Lo expuesto en el fundamento anterior sirve también para desestimar el motivo de impugnación formulado por la representación de la Diputación Foral de Gipuzkoa.

SEXTO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar por mitad a las partes recurrentes en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 6276/2008, que ha interpuesto el AYUNTAMIENTO DE EZKIO-ITSASO y la DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17 de octubre de 2008, en su Recurso Contencioso administrativo 1073/2006 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a las partes recurrentes en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.