STS, 29 de Septiembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha29 Septiembre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil once.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto los recursos de casación tramitados con el nº 1238/2008 interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. Enrique de Antonio Viscor, en representación de la compañía mercantil KAMIÑAZPI, S.L., y por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco en representación del AYUNTAMIENTO DE ONDARROA, contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco (recurso contencioso-administrativo 2188/2005 ). Se han personado en las actuaciones como parte recurrida las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NÚMEROS NUM000 Y NUM001 DE ONDARROA, representadas por el Procurador don Alfonso de Murga y Florido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco dictó sentencia con fecha 26 de diciembre de 2007 (recurso contencioso-administrativo nº 2188/2005 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM002 , NUM000 y NUM001 de Ondárroa contra la Orden Foral 1405/2005, de 14 de octubre, de la Diputación Foral de Bizkaia y acuerdo de 10 de abril de 2006 de la Diputación Foral de Bizkaia, ambos de modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Ondárroa en la Unidad de Ejecución Nuevos Poblados 1-2-Kamiñazpi, debemos declarar y declaramos la nulidad de la resolución recurrida, dejándola sin efecto.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.

SEGUNDO

Dicha sentencia, en su fundamento jurídico primero, identifica el objeto del recurso y expone sucintamente los argumentos de impugnación y de oposición esgrimidos, respectivamente, en la demanda y en los escritos de contestación, todo ello en los siguientes términos:

(...) PRIMERO.- Que por la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM002 , NUM000 y NUM001 de Ondárroa se recurre en vía contencioso administrativa la Orden Foral 1405/2005, de 14 de octubre, de la Diputación Foral de Bizkaia y acuerdo de 10 de abril de 2006 de la' Diputación Foral de Bizkaia, ambos de modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Ondárroa en la unidad de ejecución nuevos poblados 1-2-Kamiñazpi.

La demanda se basa en alegar que el otorgamiento de la aprobación definitiva de la modificación en abierta contradicción con las deficiencias en las que la Orden Foral 2012/2004, de 14 de diciembre; defraudación del procedimiento de aprobación de los instrumentos de planeamiento; ausencia de estudio económico-financiero preceptivo; omisión determinante de la invalidez de la modificación puntual de Normas subsidiarias tramitada y aprobada; derogación de facto de los art. 35, 36, 37 y 46 de las Normas Subsidiarias en vigor e inobservancia del Decreto 183/2003 , que regula el procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental.

Por su parte, la representación de la Diputación Foral de Bizkaia, y la del Ayuntamiento de Ondarroa y de Kamifíazpi S.L. contestan a la demanda defendiendo la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas

.

Después de examinar en los fundamento segundo y tercero de la sentencia otros argumentos de impugnación sobre los que no se ha suscitado controversia en casación, en el fundamento cuarto se aborda la cuestión suscitada por las Comunidades de Propietarios demandantes sobre la nulidad de la modificación por carecer el instrumento aprobado de Estudio Económico Financiero, pretensión que la Sala de instancia acoge por las siguientes razones:

(...) CUARTO.- Que el siguiente motivo impugnatorio alude a que carece la modificación del preceptivo estudio económico- financiero.

Se trata, según la parte actora, de un documento preceptivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 del Reglamento de Planeamiento , siendo suficiente con que se indiquen las fuentes de financiación, de acuerdo con una previsión lógica y ponderada que garantice la real posibilidad de su realización. Entiende la parte que este estudio no existe en este caso.

En este punto, la contestación a la demanda alude a que la jurisprudencia establece la necesidad de que las Normas Subsidiarias cuenten con un estudio económico-financiero, que siendo meramente indicativo, garantice la posibilidad de materializar su realización. Se añade que el sistema de actuación es el de compensación y que la titularidad del suelo en el que se plantea la actuación, y donde se residencia la conservera, es salvo una pequeña porción, titularidad de los propietarios de aquella por lo que los gastos generados por la actuación serán abonados por ellos. Concluye el Ayuntamiento que la garantía de desarrollo de la unidad la constituye la identidad de los promotores de la modificación con la titularidad del suelo y de la industria consevera.

Con ello, la Sala concluye que no se ha realizado un verdadero estudio económico-financiero sobre la viabilidad de actuación, ni - siquiera fuera de modo indicativo.

Realmente, el Ayuntamiento de Ondárroa considera viable la unidad por el hecho de que los costes sean asumidos por los propietarios del suelo, que también lo son de la conservera, cuya desaparición representa el mayor coste de la actuación que han sido quienes han promovido la modificación del planeamiento.

Las partes están de acuerdo en la exigencia de estudio económico-financiero en esta clase de modificaciones de planeamiento.

La Sala considera que no cabe sustituir tal exigencia por la argumentación dada por la Administración demandada.

Ello ha de ser así entendido por cuanto que el diseño de una unidad de actuación debe permitir su viabilidad económica. De lo contrario, no estaría garantizada la ejecución del planeamiento por cuanto que la coincidencia de intereses a la que se refiere el Ayuntamiento puede modificarse por una alteración de intereses, lo que conllevaría una imposibilidad de la ejecución de lo planificado.

En definitiva, el hecho de que en este momento se dé una confluencia de intereses de los propietarios del suelo, que lo son también de una conservera que ha de desaparecer como consecuencia de la ejecución del planeamiento, con los del planificador, no exime de la realización de un estudio económico-financiero sobre la viabilidad de la actuación pues podrían producirse cambios en la titularidad del suelo o de la instalación o de los intereses de los propietarios que exigiría que se justificase la viabilidad de la previsión, lo que no se ha producido en este caso.

De ahí que la Sala deba acoger este motivo impugnatorio

.

En el fundamento jurídico sexto se analiza, y también resulta estimado, el argumento de impugnación basado en la falta de observancia del procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental. Sobre esta cuestión la Sala de instancia expone lo siguiente:

(...) SEXTO.- Que el siguiente motivo del recurso se refiere a que no se ha observado el Decreto 183/2003 , que regula el procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental, al que han de someterse las Normas Subsidiarias, al afectar al suelo no urbanizable y a una zona ambientalmente sensible.

La Administración demandada alega que la modificación de las Normas Subsidiarias mantiene la clasificación del suelo no urbanizable, variando solamente su calificación de una protección general a una protección específica de espacios públicos, que posibilita un destino a parque de uso público, zona recreativa, etc... Añade que la conclusión de la parte actora de considerar los terrenos incluidos, en la zona de servidumbre es una conclusión frívola pues la finalidad de la zona es la que uso, entretenimiento, servicio y protección del dominio público. Con ello, no seria necesaria la evaluación conjunta de impacto ambiental.

Lo cierto es que el Decreto 183/2003, de 22 de julio , por el que se regula el procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental somete a dicho procedimiento las Normas Subsidiarias del Planeamiento y sus modificaciones que afecten a suelo no urbanizable (art. 3 ), así como cuando afecte a alguna zona ambientalmente sensible (art. 4 )

Lo cierto es que las Normas Subsidiarias varían la calificación de una ámbito de suelo no urbanizable de una protección general a una protección específica de espacios libres (art 54.1c ) de las Normas) que posibilite su destino a parque de uso público, zona recreativa, etc.

Lo cierto es que aún cuando no se varíe la clasificación del suelo como no urbanizable, lo cierto es que se modifica su clasificación generando un -uso propio de una zona urbanizada (parque, área recreativa, etc.), lo que hace que la Sala entienda que ha de ser sometida al procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambienta.

Lo que no comparte la Sala es que tal procedimiento sea necesario por afectar a una zona de servidumbre de protección de costas pues no se ha demostrado que se trate de una zona ambientalmente sensible pues las zonas de servidumbre de costas no siempre lo son

.

Por tales razones, la sentencia termina, ya lo hemos visto, estimando el recurso contencioso administrativo y declarando la nulidad de la resolución por la que se aprueba la nulidad de la modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Ondárroa

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, el Ayuntamiento de Ondarroa y la entidad Kamiñazpi, S.L. presentaron ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió, ordenando emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO

La representación de la entidad mercantil Kamiñazpi, S.L. formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 4 de junio de 2008 en el que aduce dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. El enunciado de tales motivos es el siguiente:

  1. Infracción de los artículos 71 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 97 del Reglamento de Planeamiento de 1978 , así como de la jurisprudencia aplicable, ya que, a su juicio, para una modificación puntual de Normas Subsidiarias no se considera necesario estudio económico- financiero alguno.

  2. Infracción del artículo 1 en relación con los Anexos I y II del Real Decreto Legislativo 1302/1986 , de Evaluación de Impacto Ambiental, y del artículo 3 en relación con el 4 y el Anexo II y concordantes de la Ley 9/2006, de 28 de abril , de evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente y de la Directiva 2001/42 /CE del Parlamento europeo y del Consejo, ya que -según la recurrente- de la aplicación racional y lógica de estas normas no se puede concluir que la modificación puntual de Normas Subsidiarias impugnada, que afecta a una reducidísima superficie de suelo no urbanizable, pueda tener efectos significativos en el medio ambiente.

Termina el escrito solicitando que se estime el recurso de casación, anulando la sentencia recurrida y desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de los nº NUM002 , NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Ondárroa, y se declare conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas relativas a la modificación de las Normas Subsidiarias de Ondárroa, en la U.E Nuevos Poblados 1.2 Kamiñazpi, con expresa condena en costas a la contraparte.

QUINTO

La representación del Ayuntamiento de Ondárroa formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 17 de junio de 2008 en el que asimismo aduce dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, cuyo enunciado es el siguiente:

  1. Infracción de los artículos 71 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 97 del Reglamento de Planeamiento de 1978 y de la Jurisprudencia que los interpreta, de los que resulta que las Normas Subsidiarias de planeamiento no precisan de estudio económico financiero.

  2. Infracción del artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, dado que la modificación puntual objeto de debate no supone afección o alteración del suelo no urbanizable, que mantiene su clasificación, por lo que no resulta necesaria la Evaluación Conjunta de Impacto Ambiental.

Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida declarando ajustados a derecho la Orden Foral 1405/2005 de 14 de octubre de la Diputación Foral de Vizcaya y el acuerdo de 10 de abril de 2006, igualmente de la Diputación Foral de Vizcaya, relativos a la Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Ondárroa (Vizcaya) en la Unidad de Ejecución Nuevos Poblados 1.2 Kamiñazpi, todo ello con cuanto más proceda en derecho.

SEXTO

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2008 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

SÉPTIMO

La representación de las Comunidades de Propietarios de la CALLE000 , números NUM000 y NUM001 de Ondárroa presentó escrito con fecha 18 de marzo de 2009 en el que, en primer lugar, solicita que se declare inadmisible el segundo de los motivos de casación de ambos recursos porque, de un lado, la norma tenida en cuenta y aplicada por la Sala de instancia -Decreto autonómico 183/2003 - no procede del Estado ni de las instancias comunitarias, y, de otra parte, las normas que se citan como infringidas en el motivo segundo de ambos recursos de casación no fueron invocadas en el proceso de instancia. Por lo demás, formula alegaciones en contra de los motivos de casación aducidos y termina solicitando que se dicte sentencia que declare inadmisible el segundo motivo de ambos recursos de casación, y, subsidiariamente, se desestimen los dos recursos, en todo caso con imposición de costas a la parte recurrente.

OCTAVO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 27 de septiembre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En las presentes actuaciones se examinan de forma conjunta los recursos de casación interpuestos por la entidad mercantil Kamiñazpi, S.L. y el Ayuntamiento de Ondárroa contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco (recurso contencioso-administrativo 2188/2005 ) en la que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por las Comunidades de Propietarios de la CALLE000 NUM002 , NUM000 y NUM001 de Ondárroa, se declara nula la modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Ondárroa en la Unidad de Ejecución Nuevos Poblados 1-2-Kamiñazpi, aprobada por Orden Foral 1405/2005, de 14 de octubre, de la Diputación Foral de Vizcaya, así como el acuerdo del Diputado Foral de Relaciones Municipales y Urbanismo disponiendo la publicación de la normativa una vez efectuadas las correcciones que habían sido impuestas en el acuerdo de aprobación definitiva.

Han quedado recogidas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. También hemos dejado reseñados, en los antecedentes cuarto y quinto, los motivos de casación aducidos por la entidad Kamiñazpi, S.L. y el Ayuntamiento de Ondárroa en sus respectivos escritos. Pero antes de entrar a examinarlos habremos de pronunciarnos sobre la causa de inadmisión planteada por las comunidades de propietarios personadas como parte recurrida con relación al motivo de casación segundo de ambos recursos.

SEGUNDO

Según hemos visto en el antecedente sexto, la representación de la parte recurrida plantea la inadmisibilidad del segundo de los motivos de casación de ambos recursos porque, de un lado, la norma tenida en cuenta y aplicada por la Sala de instancia -Decreto autonómico 183/2003 - no procede del Estado ni de las instancias comunitarias, y, de otra parte, las normas que se citan como infringidas en el motivo segundo de ambos recursos de casación no fueron invocadas en el proceso de instancia. Pues bien, desde ahora anticipamos que la objeción que formula la parte recurrida es acertada, si bien, dado el momento procesal en que nos encontramos, el pronunciamiento que habremos de hacer no será de inadmisión sino de desestimación del motivo segundo de cada uno de los recursos. Veamos.

Una de las razones que condujeron a la Sala de instancia a anular la modificación puntual de las Normas Subsidiarias consiste en la falta de observancia del Decreto autonómico 183/2003 , dictado en desarrollo de la Ley 3/1998, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco , que regula el procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental y cuyo artículo 3 , que había sido invocado por la parte demandante en apoyo de su pretensión anulatoria, somete al procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental las Normas Subsidiarias del Planeamiento y sus modificaciones que afecten al suelo no urbanizable.

Como bien señala la representación de las comunidades de propietarios recurridas, tanto Kamiñazpi, S.L. como el Ayuntamiento de Ondárroa, en el motivo de casación segundo de sus respectivos escritos, hacen una lectura desacertada de la sentencia recurrida al señalar que dicha sentencia infringe el artículo 3 y Anexo II de la Ley 9/2006, de 28 de abril , de evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, el artículo 1 y los Anexos I y II del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio , de evaluación de impacto ambiental (motivo segundo de Kamiñazpi, S.L.), o que infringe el artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (motivo segundo en el recurso del Ayuntamiento de Ondárroa), pues lo cierto es que la razón de decidir de la Sala de instancia no descansa en ninguno de esos preceptos, que ni siquiera son mencionados en la sentencia, como tampoco lo habían sido en el curso del proceso.

En efecto, a la hora de determinar si la modificación de planeamiento controvertida necesitaba o no evaluación de impacto ambiental la Sala de instancia tuvo en cuenta únicamente el Decreto 183/2003, el Decreto 183/2003, de 22 de julio, de Evolución Conjunta de Impacto Ambiental , dictado en desarrollo de la Ley autonómica 3/1998 , General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco, que, a su vez, se asienta en la competencia establecida en el artículo 11.1.a) del Estatuto de Autonomía del País Vasco para el desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica del Estado en materia de medio ambiente, conforme a lo previsto en el artículo 149.1.23ª de la Constitución.

Siendo ese el fundamento normativo del pronunciamiento, es clara la imposibilidad rationae temporis de que pudiera haber resultado infringida la Ley 9/2006, de 28 de abril , pues dicha norma estatal es posterior al acuerdo de aprobación de la modificación de planeamiento aquí controvertida. En cuanto al Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio , ciertamente éste no sometía a los planes urbanísticos a procedimientos de evaluación de impacto ambiental; pero donde sí venía previsto el sometimiento de los planes a un sistema de evaluación conjunta es en la ya citada Ley autonómica vasca 3/1998 -luego desarrollada por el Decreto 183/2003 -, que es anterior a la Directiva 2001/42 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001 . Dicha Directiva, que impuso la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y que sería luego transpuesta a la legislación estatal por la Ley 9/2006, de 28 de abril ; pero, como decimos, en el ámbito de la Comunidad Autónoma Vasca la exigencia había sido implantada con anterioridad, mediante la Ley 3/1998, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco , luego desarrollada por el Decreto 183/2003, de 22 de julio, de Evolución Conjunta de Impacto Ambiental , y es ésta la norma aplicada en la sentencia.

Más artificioso aún resulta que se cite como vulnerado el artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, relativo a la clasificación del suelo no urbanizable, ya que la modificación de planeamiento a que se refiere el litigio no afecta a la clasificación del suelo, que se mantiene, aunque se altere la calificación asignada a una porción del suelo integrada en el no urbanizable.

Así las cosas, fácilmente se constata que la invocación de los preceptos de la legislación estatal tiene un carácter instrumental, para tratar de obviar lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en cuya virtud el recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Por ello, según viene señalando una reiteradísima jurisprudencia, el citado artículo 86.4 determina que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción de normas de derecho autonómico, ni cabe eludir dicho obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita artificiosa y meramente instrumental de normas de derecho estatal. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 26 de mayo de 2011 (casación 5215/07 ), 28 de abril de 2011 (casación 2060 / 2007 ), 22 de octubre de 2010 (casación 5238/2006 ), 9 de octubre de 2009 (casación 4255/2005 ), así como los pronunciamientos que en ellas se citan.

TERCERO

En el motivo de casación primero de sus respectivos escritos, tanto la entidad Kamiñazpi, S.L. como el Ayuntamiento de Ondárroa sostienen que la sentencia de instancia infringe los artículos 71 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 97 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , dado que en la modificación de las Normas Subsidiarias no es exigible el estudio económico financiero .

La jurisprudencia de esta Sala -sirvan de muestra las sentencias de 16 de febrero de 2011 (Casación 1210/2007 ) y 17 de diciembre de 2009 (Casación 4762/2005 )- señala que la exigencia del estudio económico financiero es inconcusa en las leyes urbanísticas, que lo imponen en toda clase de instrumentos de planeamiento. También, hemos señalado que el alcance y especificidad del estudio económico financiero es distinto en función del instrumento de planeamiento de que se trate, siendo más genérico en el caso de instrumentos de ordenación general -papel que desempeñan las Normas Subsidiarias- mientras que los Planes Parciales y Especiales ha de concretar con mayor grado de precisión los medios o recursos de los que se dispone y realizar una singularizada adscripción de los mismos a la ejecución de la ordenación prevista.

Hemos señalado en reiteradas ocasiones que aunque los artículos 95 a 97 del Reglamento de Planeamiento guardan silencio sobre esta exigencia para las Normas Subsidiarias de planeamiento, esa laguna fue colmada por la jurisprudencia específicamente para las normas subsidiarias que venían a denominarse del "tipo B", esto es, las del artículo 91.1.b/ del Reglamento de Planeamiento . Son ejemplo de ello las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2001 (casación 4572/1996 ), 10 de marzo de 2004 (casación 5260/2001 ), 28 de octubre de 2009 (casación 4098/2005 ), 30 de octubre de 2009 (casación 4621/2005 ) y 12 de febrero de 2010 (Casación 6101/ 2005 ). De esta última sentencia, en la que se citan otros pronunciamientos anteriores, extraemos el siguiente párrafo:

(...) esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado en sus sentencias de 28 de febrero de 2000 (r.c. 980/1994 ), 31 de mayo de 2001 (r.c. 4572/1996 ), 10 de marzo de 2004 (r.c. 5260/2001 ) y 30 de octubre de 2009 (r.c. 4621/2005 ), cuando se trata de las Normas Subsidiarias de Planeamiento contempladas en el apartado b) del artículo 91 del Reglamento de Planeamiento , como son las ahora enjuiciadas por clasificar suelo, delimitar su ámbito y establecer su régimen, supliendo así al Plan General de Ordenación Urbana, han de contener el correspondiente estudio económico-financiero previsto en el artículo 12.2 h) y 3 e) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , porque su falta no sólo constituiría una infracción de estos preceptos sino que, además, produce indefensión para los interesados que carecerían de la base indispensable para poder combatir las apreciaciones financieras que son necesarias para la efectividad de las indicadas Normas Subsidiarias...

.

Es indudable que la exigencia de estudio económico financiero debe acomodarse a las circunstancias del caso, no sólo en atención al tipo de instrumento de planeamiento de que se trate -extremo al que ya nos hemos referido- sino tomando también todos los factores concurrentes, como, por citar algunos de los que están presentes en el caso que nos ocupa, que no se trata de una aprobación ex novo ni de una revisión de las Normas sino de una modificación, que no hay prevista, en principio, una afectación directa para la Hacienda Pública pues la gestión de la actuación es a través del sistema de compensación, que la mayor parte de los terrenos pertenecen a un único propietario quien, aparte de haber solicitado la modificación de las Normas, había firmado un convenio de gestión con el Ayuntamiento. Tales factores deben sin duda orientar y modular el contenido del estudio económico financiero, pero no pueden llevar a prescindir de él. Como señala la sentencia recurrida, la modificación controvertida debía haber incorporado una justificación económica "...por cuanto que el diseño de una unidad de actuación debe permitir su viabilidad económica", añadiendo que de lo contrario no estaría garantizada la ejecución del planeamiento.

También compartimos el criterio de la Sala de instancia cuando rechaza el argumento del Ayuntamiento de Ondárroa según el cual la viabilidad de la operación estaría garantizada por el concurso de intereses entre los propietarios del suelo en el que se desarrolla la actuación, que son los de la fábrica conservera -cuya desaparición representa el mayor coste del desarrollo previsto- y el planificador; pues, como explica la sentencia recurrida, "...podrían producirse cambios en la titularidad del suelo, o de la instalación o de los intereses de los propietarios que exigiría que se justificase la viabilidad de la previsión, lo que no se ha producido en el presente caso".

En definitiva, es indudable que las circunstancias concurrentes deben encontrar reflejo en el contenido del estudio económico financiero, pues aunque en este caso no sea necesario justificar la suficiencia de recursos públicos -en la medida en que la ejecución no los demande- sí habrá de ofrecer los datos económicos y previsiones de gestión que pongan de manifiesto la viabilidad económica de la ejecución del ámbito afectado por la nueva ordenación.

Por todo ello, el motivo primero de los dos recursos de casación debe ser desestimado.

CUARTO

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 €) por el concepto de honorarios de defensa de las Comunidades de Propietarios de la CALLE000 , números NUM000 y NUM001 de Ondárroa, que deberán ser satisfechos por mitad e iguales partes por las recurrentes.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,

FALLAMOS

No ha lugar a los recurso de casación interpuestos por la entidad mercantil KAMIÑAZPI, S.L. y por el AYUNTAMIENTO DE ONDARROA, contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco (recurso contencioso-administrativo 2188/2005 ), con imposición de las costas de este recurso de casación a los recurrentes, por mitad, en los términos señalados en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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