STS, 8 de Julio de 2011

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó sentencia con el siguiente fallo:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora doña María Moreno de Barreda, en nombre y representación de DON Remigio , contra la resolución del Ministro del Interior de 23 de septiembre de 2008, que acordó denegar la solicitud formulada por aquél, relativa a concesión del derecho de asilo en España, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición."

Notificada la sentencia, por la representación de D. Remigio se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 3 de marzo de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 11 de marzo de 2010, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia estimando el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida, y reconociendo la condición de refugiado op en su defecto la permanencia en España por razones humanitarias.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 14 de mayo de 2010, remitiéndose las actuaciones a la Sección Quinta. Por proveído de 22 de junio de 2010 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 26 de julio de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de 11 de febrero de 2011, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, de conformidad con las normas de reparto, teniéndose por recibidas en esta Sección en virtud de providencia de 23 de febrero de 2011, donde quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 27 de junio de 2011, se nombró Ponente a la Excma. Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 5 de julio de 2011, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 17 de febrero de 2010 , desestimó el recurso contencioso administrativo nº 958/08, interpuesto por D. Remigio , nacional de R.D. Congo, contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 4 de septiembre de 2008 , que le denegó el derecho de asilo en España.

Consta en el expediente administrativo que el ahora recurrente en casación solicitó asilo en Ceuta el día 6 de octubre de 2004, manifestando que había salido de su país el día 16 de junio de 2002, viajando por avión a Marruecos, donde llegó al día siguiente. Una vez en Marruecos, permaneció ahí dos años y dos meses, hasta que consiguió pasar a España el día 3 de agosto de 2004 (folios 1.16 y 1.17 del expediente). Aportó entonces un relato manuscrito de la persecución que decía haber sufrido, redactado en idioma francés (folios 1.21 -1.22), del que obra en el propio expediente (folios 1.41-1.42) traducción al español, efectuado por el equipo de traductores de la "Comisión Española de Ayuda al Refugiado" (CEAR), en los siguientes términos

"'Mi padre Cosme fue el alcalde del municipio de Kinshasa y de Kalamu... entre 1986 y 1995, bajo el régimen del presidente Everardo . Tras ser destituido, estuvo 5 años desempleado.

Cuando el presidente Cesar llegó al poder, llamó a mi padre y le nombró alcalde del municipio de Gombe... Mi padre, al ser alcalde, me pidió que abandonara el Ministerio del Interior, donde yo había trabajado como funcionario desde hacia 10 años, de 1990 a 2000. Acepté su petición para trabajar con él y me nombró adjunto del jefe del Servicio de Población..., encargado del control de extranjeros También era adjunto del sindicato del municipio de Gombe..."

De repente, el martes 16 de enero de 2001, cuando el presidente Cesar fue asesinado, se difundió un comunicado por radio y televisión en el que se pedía a la población que guardara la calma y continuara con sus actividades, y en el que se informaba de que el presidente no estaba muerto, sólo herido; de modo que fuimos a la oficina del servicio sin problemas.

El viernes 19 de enero de 2001, el teniente Isidro . el guardaespaldas de Jose Enrique , vino a nuestra oficina para apuntar los nombres y direcciones de los extranjeros. El domingo 21 de enero de 2001 por la noche la RFI anunció que el sábado 20 de enero de 2001 por la noche el coronel Jose Enrique habla ejecutado 14 libaneses. Jose Enrique Comandante de! G.S.S.P. (Grupo Especia! de Seguridad Presidencial).

Tras el entierro del presidente Cesar el 26 de enero de 2001, los soldados del gobierno vinieron a la oficina del servicio y nos arrestaron. Nos acusaron de compIicidad por el asesinato de los 14 libaneses cometido la noche deI 20 de enero de 2001 por el coronel Jose Enrique porque le habíamos facilitado la lista de extranjeros.

Los soldados nos metieron en un jeep en dirección al Circo nacional. Fui maltratado, violado analmente varias veces por unos soldados, torturado y me golpearon con un palo con clavos en los pie, mi pie derecho está deformado hasta el presente, mis pies se hinchan en todo momento, Fui privado de alimentos durante un largo periodo. Estaba en el sótano, en la sala de las hormigas.

Mi padre era un viejo político. Lo habían llevado a otra celda en el G.L.M. porque mi padre era un hombre del régimen de Everardo . Fui transferido al G.L. M. la noche del 28 de septiembre de 2001 los ojos vendados con una cinta negra (Nota de la Instrucción: en el mes de mano, el gobierno cerró el centro del G.L.M)

Cuando llegué al G.L.M., mi padre ya estaba allí. Es una prisión de presos políticos en la que había visto a mi padre por última vez Nos dijeron que seriamos juzgados en un mes, pero nunca nos juzgaron. la acusación criminal que el Gobierno lanzó contra mí y mi padre era falsa, sin pruebas.

Permanecimos allí sin que nos juzgarann mucho tiempo, hasta el día en que me hicieron escapar de a prisión el 16 de junio de 2002. El comandante de la prisión el Mayor Constantino amigo de mi padre, hizo que me vistiera con un uniforme militar y que viniera un jeep a buscarme por la noche. A bordo iban dos soldados

Me llevaron hasta Kasangulu, hacia el Bajo Congo, y entré en Congo Brazzaville en piragua durante la noche del 26 de junio de 2002, pero nunca me sentí seguro en Brazzaville Después decidí marcharme el 17 de junio de 2002 a las 23:00 horas. Un sacerdote católico a quien había explicado mi situación me ayudó a salir de Brazzaville con el documento de un desconocido con destino a Casablanca (Marruecos) y origen en Brazzaville de Air Gabon, con escala en Libreville el ocho, con Royal Air Maree. Llegué a Marruecos el 18 de junio a las 7:00 horas.

Pasé directamente al bosque de Marruecos donde estuve dos años y finalmente, el 3 de agosto de 2004, entré en Ceuta (España) para solicitar el asilo y la protección de mi vida."

Admitida a trámite la solicitud de asilo, el instructor del expediente recabó la colaboración de la Embajada de España en la RD Congo (folios 1.47-1.50), para que esta informase sobre diversos aspectos de la solicitud, no constando en el expediente que esa petición tuviera respuesta alguna de la Embajada.

Y el día 16 de abril de 2008 el instructor suscribió un informe desfavorable a la concesión del asilo (folios 3.1-3.6), razonando lo siguiente:

"En primer lugar, cabe destacar que las circunstancias en que el solicitane se ha encontrado en el periodo que media entre el momento en que se produjeron los hechos alegados y la presentación de la solicitud hacen que pueda razonablemente dudarse de la necesidad de la protección alegada.

En efecto, el solicitante tuvo la oportunidad de solicitar asilo en Marruecos, ya que él mismo manifiesta que estuvo viviendo dos años en dicho país, donde habría podido recibir protección, no habiéndolo hecho así y no aportando explicaciones suficientes sobre esta conducta, por lo que puede razonablemente dudarse de la protección demandada.

Un segundo elemento de juicio que conviene subrayar es la existencia de contradicciones en el relato de persecución del solicitante, de forma tal que no puede considerarse que el solicitante haya establecido suficientemente la veracidad de la misma.

Así, en el momento de la petición de asilo, el solicitante manifiesta que la última fecha de contacto con sus familiares habla sido el 25 de enero de 2001. Sin embargo, en el escrito de alegaciones redactado por el solicitante, cuya traducción se presentó con posterioridad, éste señalaba que 'Fui transferido al G.L. M. la noche del 28 de septiembre los ojos vendados con una cinta negra. Cuando llegué al G.L.M., mi padre ya estaba allí ...".

Asimismo, en el momento de la petición de asilo, el solicitante dijo haberse desplazado en 1994 a Zimbabwe y a Zambia por el negocio familiar. Por el contrario, en el escrito mencionado el interesado alegaba lo siguiente:

"Mi padre Cosme fue el alcalde del municipio de Kinshasa y de Kalamu entre 1986 y 1995, bajo el régimen del presidente Everardo . Tras ser destituido, estuvo 5 años desempleado.

Cuando el presidente Cesar llegó al poder, llamó a mi padre y le nombró alcalde del municipio de Gombe. Mi padre, al ser alcalde, me pidió que abandonara el Ministerio del Interior, donde yo había trabajado como funcionario desde hacia 10 años, de 1990 a 2000. Acepté su petición para trabajar con él y me nombró adjunto del jefe del Servicio de Población, encargado del control de extranjeros También era adjunto del sindicato del municipio de Gombe"

En definitiva, el solicitante no hizo ninguna referencia al supuesto negocio familiar en las citadas alegaciones escritas de su puño y letra.

Por otra parte, el relato del solicitante contradice, en lo que se refiere a las circunstancias en que se produjo la persecución alegada y a los aspectos esenciales de la misma, hechos y circunstancias suficientemente acreditados según la información disponible del país de origen del solicitante, por lo que puede razonablemente dudarse de la veracidad de tal persecución, sin que se deduzcan del expediente otros elementos que indiquen que la misma haya existido oque justifiquen un temor a sufrirla.

Se transcribe a continuación dicho relato a fin de mostrar las referidas contradicciones:

"...De repente, el martes 16 de enero de 2001, cuando el presidente Cesar fué asesinado, se difundió un comunicado por radio y televisión en el que se pedía a la población que guardara la calma y continuara con sus actividades, y en el que se informaba de que el presidente no estaba muerlo, sólo herido; de modo que fuimos a la oficina del servicio sin problemas.

El viernes 19 de enero de 2001, el teniente Isidro . el guardaespaldas de Jose Enrique , vino a nuestra oficina para apuntar los nombres y direcciones de los extranjeros. El domingo 21 de enero de 2001 por la noche la RFI anunció que el sábado 20 de enero de 2001 por la noche el coronel Jose Enrique habla ejecutado 14 libaneses. Jose Enrique Comandante de! G.S.S.P. (Grupo Especia! de Seguridad Presidencia!).

Tras el entierro del presidente Cesar el 26 de enero de 2001, los soldados del gobierno vinieron a la oficina del servicio y nos arrestaron (Nota de la Instrucción: ni el solicitante ni su padre figuran en la lista de detenidos el 28 de enero de 2001 facilitada por Amnistía Internacional). Nos acusaron de compIicidad por el asesinato de los 14 libaneses cometido la noche deI 20 de enero de 2001 por el coronel Jose Enrique porque le habíamos facilitado la lista de extranjeros.

Los soldados nos metieron en un jeep en dirección al Circo nacional (Nota de la Instrucción: pocos días después de la ejecución de 11 libaneses sospechosos de complicidad en el asesinato de Kabila por parte del General Isidro y sus soldados, se produjo el arresto de Isidro y el coronel Jose Enrique , siendo conducidos posteriormente a la sección de la prisión de Makala reservada para los sospechosos del asesinato de Cesar ).

Fui maltratado, violado analmente varias veces por unos soldados, torturado y me golpearon con un palo con clavos en los pies, mi pie derecho está deformado hasta el presente, mis pies se hinchan en todo momento, Fui privado de alimentos durante un largo periodo. Estaba en el sótano, en la sala de las hormigas.

Mi padre era un viejo político. Lo habían llevado a otra celda en el G.L.M. porque mi padre era un hombre del régimen de Everardo . Fui transferido al G.L. M. la noche del 28 de septiembre de 2001 los ojos vendados con una cinta negra (Nota de la Instrucción: en el mes de mayo, el gobierno cerró el centro del G.L.M)

Cuando llegué al G.L.M., mi padre ya estaba allí. Es una prisión de presos políticos en la que había visto a mi padre por última vez Nos dijeron que seriamos juzgados en un mes, pero nunca nos juzgaron. la acusación criminal que el Gobierno lanzó contra mí y mi padre era falsa, sin pruebas.

Permanecimos allí sin que nos juzgaran mucho tiempo, hasta el día en que me hicieron escapar de la prisión el 16 de junio de 2002. El comandante de la prisión el Mayor Constantino amigo de mi padre, hizo que me vistiera con un uniforme militar y que viniera un jeep a buscarme por la noche. A bordo iban dos soldados.

Me llevaron hasta Kasangulu, hacia el Bajo Congo, y entré en Congo Brazzaville en piragua durante la noche del 26 de junio de 2002, pero nunca me sentí seguro en Brazzaville. Después decidí marcharme el 17 de junio de 2002 a las 23:00 horas. Un sacerdote católico a quien había explicado mi situación me ayudó a salir de Brazzaville con el documento de un desconocido con destino a Casablanca (Marruecos) y origen en Brazzaville de Air Gabon, con escala en Libreville el ocho, con Royal Air Maree. Llegué a Marruecos el 18 de junio a las 7:00 horas.

Pasé directamente al bosque de Marruecos donde estuve dos años y finalmente, el 3 de agosto de 2004, entré en Ceuta (España) para solicitar el asilo y la protección de mi vida."

En definitiva, el relato del solicitante resulta inverosímil, tal cono lo formula y según la información disponible sobre el país de origen y la recogida en el expediente, por lo que no puede considerarse que el solicitante haya establecido suficientemente la veracidad de tal persecución.

Por otra parte, los hechos alegados por el solicitante han perdido toda vigencia actos), pues en su país de origen se han producido cambios fundamentales que atañen directamente a los problemas alegados por el solicitante, de tal manera que puede afirmarse que la persecución alegada o el temor manifestado carecen de fundamento en las actuales circunstancias.

En lo que concierne a los elementos probatorios aportados por el solicitante, se analizan a continuación los mismos:

-Fotocopia de certificado de matrimonio. Dicho documento no se refiere a ninguno de los hechos o circunstancias esenciales de la persecución alegada, por lo que no puede considerarse prueba o indicio de la misma.

-Atestación de pérdida de documentos de identidad n NUM000 . Este documento acredita sólo circunstancias personales del solicitante que, en si mismas y según la información disponible sobre el país de origen del mismo, no determinan necesariamente la existencia de persecución ni justifican un temor fundado a sufrirla.

-Fotografías en las que presuntamente aparece el padre del solicitante junto al presidente Cesar e hijo. Dichos documentos se refieren a hechos que el solicitante no ha establecido suficientemente en el relato de la persecución alegada, por lo que no pueden considerarse prueba o indicio de la misma".

Finalmente, por resolución de fecha 4 de septiembre de 2008 se acordó denegar el asilo en España a D. Remigio , por las siguientes razones (folios 4.1-4.3):

"Los principales hechos constitutivos de la persecución alegada han perdido toda vigencia actual, pues en su país de origen se han producido cambios fundamentales que atañen directamente a los problemas alegados por el solicitante, de tal manera que puede afirmarse que la persecución alegada o el temor manifestado carecen de fundamento en las actuales circunstancias.

El relato en que basa su solicitud resulta inverosímil y contradictorio en la descripción de los hechos que motivaron la persecución alegada y de los aspectos esenciales de dicha persecución, y contradice hechos y circunstancias suficientemente acreditados según la información disponible de su país de origen y la recogida en el expediente, por lo que puede razonablemente dudarse de la veracidad de tal persecución, sin que se desprendan del conjunto del expediente otros elementos que indiquen que la misma haya existido o que justifiquen un temor fundado a sufrirla.

Los elementos probatorios aportados en apoyo de sus alegaciones no pueden considerarse prueba o indicio de la persecución alegada, ya que, o bien se refieren a hechos que no ha establecido suficientemente en el relato de la persecución alegada, o bien acreditan solo circunstancias personales que en sí mismas y según la información disponible no determinan la existencia de persecución ni justifican un temor fundado a sufrirla.

Por lo anterior, no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer la condición de refugiado, tal y como exige elarticulo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiadosy conforme a lo dispuesto en elarticulo I.2 del Protocolo de Nueva York de 1967 , sobre dicho Estatuto, Instrumentas Internacionalesambos a los que expresamente se remite elartículo 3 de la Ley de Asilo .

Por otra parte, no se desprenden razones humanitarias o de interés publico para autorizar la permanencia en España al amparo del artículo 17. 2 de la Ley de Asilo " .

Contra esta resolución interpuso D. Remigio recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por la sentencia ahora recurrida en casación.

La sentencia de instancia recoge en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto las razones por las que desestima el recurso contencioso-administrativo:

"Las afirmaciones del interesado son de carácter genérico en lo que respecta a las condiciones políticas y sociales de su país de origen, y en cuanto a las relativas a la persecución política de que dice ser objeto ha de resaltarse que en el informe existente en el expediente (3.2 a 3.6), se indican las contradicciones que se observan en su relato fáctico y a los efectos de la adecuada resolución del presente recurso debe partirse de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual es necesario tener en cuenta que a tenor del artículo 2 de la Ley 5/84, de 26 de Marzo , reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de refugiado, "el derecho de Asilo reconocido en el artículo 13.4 de la Constitución, es la protección prestada a los extranjeros y quienes no se reconozca su condición de refugiados y consiste en su no devolución ni expulsión en los términos del artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de Julio de 1.951 , y en la adopción de medidas que contempla este artículo", siendo preciso considerar que la naturaleza fundamental del derecho de Asilo, recogido en el artículo 14 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, determina que el examen y la apreciación de las circunstancias que lo determinan no se realice con criterio restrictivo, bastando alcanzar una convicción racional de su realidad para acordar la declaración pretendida, lo que en definitiva se desprende de la propia Ley, en su artículo 8 , al utilizar la expresión "indicios suficientes". Como dice nuestro Tribunal Supremo en este tipo de procesos no es factible la exigencia de una prueba plena porque partiendo del hecho notorio de que en determinado país existen unas circunstancias socio-políticas que conllevan persecución por distintas razones, tal situación impide generalmente la obtención de elementos de prueba que acrediten la situación de perseguido, por eso habrá que buscar una prueba indiciaria que "prima facie" acredite que quien solicita el asilo o refugio es o puede ser perseguido en razón de circunstancias étnicas, religiosas, por pertenencia a grupo político social determinado, etc., sin que quepa establecer criterios de general aplicación de la norma, debiendo estarse a la valoración que se realice en cada caso concreto y de las circunstancias que en él concurran.

[...]

El recurso interpuesto debe ser desestimado, debiendo confirmarse la resolución impugnada y ello por cuanto ni de los autos, ni del expediente administrativo se desprende que los hechos en los que el recurrente funda su pretensión puedan incardinarse en la previsión del artículo 3 de la Ley 5/1.984, de 26 de Marzo , y en la referida Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, faltando constancia fehaciente de su pertenencia a grupo social, étnico, político o religioso objeto de persecución. Si bien como se ha dicho, en los procesos que nos ocupan, no es necesaria una prueba plena sobre los hechos que justifican su concesión, como señalan entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 1994 , 19 de Junio de 1998 y 2 de marzo de 2000 , cuando no existen ni siquiera los indicios suficientes a los que se refiere el artículo 8 de la Ley anteriormente citada, no puede tener éxito la concesión de asilo solicitada, y es lo cierto que en el caso de autos tales indicios, como se ha expuesto, no han quedado acreditados, nótese que antes de su llegada a España ha estado 2 años y 2 meses en Marruecos, hasta el año 2004 en que se dice pasa a España para solicitar asilo y la protección de su vida, de otra parte, ya que en la demanda se nos habla de torturas, consta al folio 1.11 del expediente, informe médico de la Cruz Roja, expedido en Ceuta el 7 de octubre de 2004, de "deformidad a nivel de tobillo y parte interna del pie izquierdo, que el propio interesado asegura haberse causado en enero del año 2001, tras una agresión con objeto, un palo de madera de un barco, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto".

D. Remigio interpone contra esta sentencia el presente recurso de casación, que consta de dos motivos, el primero formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 de 29 de julio , y el segundo al amparo del apartado d) del mismo precepto.

El primer motivo, interpuesto, como hemos dicho, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , alega la infracción del artículo 24, apartados 1º y 2º, de la Constitución española de 1978 . El recurrente critica a la Sala de instancia por no haber aceptado el medio de prueba que propuso, consistente en que se recabara informe de la Delegación del ACNUR en la República Democrática del Congo sobre la situación socio-política del país desde el año 2002 hasta la fecha de su solicitud. Frente a las razones dadas por la Sala de instancia para denegar la práctica de ese medio de prueba, afirma que no se le puede imponer la carga de ser él mismo quien aportase dicho informe, y añade que la decisión de la Sala sobre la impertinencia de la prueba carece de motivación.

También en este primer motivo alega el recurrente que se ha producido la infracción de dichos preceptos porque la Sala de instancia declaró pertinente el medio de prueba consistente en que se oficiara al Ministerio de Asuntos Exteriores o a la Embajada española en RD Congo a fin de que emitieran el informe que en su día les había sido requerido por el instructor del expediente y que no había tenido respuesta; empero, dice el recurrente, la Sala no dispuso lo procedente para la práctica de dicha prueba, pues en vez de oficiar al Ministerio de Asuntos Exteriores lo hizo al Ministerio del Interior, el cual se limitó a contestar lo que ya era sabido, esto es, que en el expediente no constaba respuesta de la Embajada a la petición de colaboración remitida por el instructor. Considera el recurrente que la Sala debió haber acudido al Ministerio de Asuntos Exteriores y no al de Interior para la práctica de esa prueba que había admitido.

En cuanto al segundo motivo, en él se alegan como infringidos, al amparo del apartado d) del tan citado artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , los artículos 3, 8 y 17.2 de la Ley 5/84 de26 de marzo, de Asilo y del Reconocimiento de la Condición de Refugiado. Entiende el recurrente que la situación de violencia y enfrentamiento civil que vive el Congo justifica al menos que se reconozca su permanencia en España por razones humanitarias, como permite el citado artículo 17.2 . Alega asimismo que ha quedado acreditada la existencia de indicios suficientes para el reconocimiento de la condición de refugiado, "existiendo un error en la valoración de la prueba con vulneración de las reglas sobre dicha valoración". Vuelve a criticar la falta de práctica de pruebas relevantes para el enjuiciamiento del caso, y añade que los documentos aportados proporcionan respaldo indiciario suficiente para acreditar la veracidad de su relato.

Solicita, por todo ello, que con estimación del recurso de casación se reconozca su condición de refugiado, o en su defecto se autorice su permanencia en España por razones humanitarias.

El primer motivo de casación debe ser estimado, en los términos que señalaremos a continuación.

En numerosas sentencias ha recordado esta Sala que, con carácter general, la duda sobre la utilidad o pertinencia de la prueba debe resolverse favoreciendo la mayor efectividad del derecho fundamental que asiste al litigante a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa , y esta regla ha de observarse de modo más exigente, si cabe, en aquellos procesos en los que la naturaleza misma de su objeto acrecienta la dificultad de acreditar los hechos en que ha de basarse la decisión judicial, como es el caso, justamente, de los procesos atinentes a la materia de asilo ( SSTS de 31 de mayo de 2005, RC 1348/2002 , 31 de enero de 2006, RC 7965/2002 , 18 de diciembre de 2008, RC 5162/2005 , entre otras).

Pues bien, en este caso, el medio de prueba propuesto por el recurrente, referido a la aportación de informe de la delegación del ACNUR de la RD Congo sobre la situación social y política de dicho país desde el año 2002 hasta la fecha de la solicitud, debió ser admitido y declarado pertinente por la Sala.

Por otra parte, la Sala admitió y declaró pertinente el medio de prueba propuesto por el recurrente, consistente en que se oficiara al Ministerio de Asuntos Exteriores o la Oficina Consular española en la República Democrática de El Congo (Embajada de España en Kinshasa) a fin de que se emitiera informe sobre, primero, la autenticidad de la partida de nacimiento del recurrente obrante al folio 1.46 del expediente administrativo; segundo, la atestación de matrimonio obrante al folio 1.35 y la atestación de pieza de identidad obrante al folio 1.20; y tercero, si se tuvieran noticias de que el padre del recurrente hubiera ostentado el cargo de alcalde de Kinshasa en algún momento. Sin embargo, por las razones que en seguida apuntaremos, la práctica de esta prueba no fue correcta.

Repasemos (en cuanto ahora interesa) lo acaecido en el expediente administrativo y en las actuaciones de instancia.

Como antes anotamos, el informe desfavorable de la instrucción, en el que se basó la resolución denegatoria del asilo, señalaba que " los hechos alegados por el solicitante han perdido toda vigencia actual, pues en su país de origen se han producido cambios fundamentales que atañen directamente a los problemas alegados por el solicitante, de tal manera que puede afirmarse que la persecución alegada o el temor manifestado carecen de fundamento en las actuales circunstancias" . De conformidad con lo señalado por el instructor, la resolución denegatoria del asilo indicó que "los principales hechos constitutivos de la persecución alegada han perdido toda vigencia actual, pues en su país de origen se han producido cambios fundamentales que atañen directamente a los problemas alegados por el solicitante, de tal manera que puede afirmarse que la persecución alegada o el temor manifestado carecen de fundamento en las actuales circunstancias" .

Frente a estas consideraciones, el recurrente reiteró en su demanda el relato expuesto en su solicitud de asilo, y adujo que no era cierto que esa persecución hubiese perdido vigencia, a cuyo efecto adjuntó un informe de la relatora especial de las Naciones Unidas sobre la situación de la RD Congo, emitido en 2004, donde, decía, se detallaban violaciones masivas de los derechos humanos en ese país a lo largo de los años 2003 y 2004. Mediante otrosí, pidió el recibimiento a prueba sobre los siguientes extremos: "... sobre la propia identidad del interesado y sobre la veracidad de los hechos relatados en su solicitud de asilo, acerca de la persecución que sufre, asimismo dicha prueba versará sobre la existencia de circunstancias humanitarias por la situación de conflicto armado en dicho país, que hacen al recurrente merecedor, en todo caso, de la autorización de permanencia en España de conformidad con el art. 17.2 de la Ley de Asilo " . Evacuado el trámite de contestación, por auto de 13 de abril de 2009 la Sala acordó el recibimiento a prueba del proceso. Propuso entonces el recurrente, como medios de prueba documental, los siguientes:

1. DOCUMENTAL, consistente en tener por reproducido el expediente administrativo remitido por el Ministerio del Interior.

2. MÁS DOCUMENTAL, consistente en que se libre atento oficio a la oficina del ACNUR en la República Democrática del Congo a fin de que se informe sobre la situación existente en Congo desde el año 2002 hasta la actualidad, con especial pronunciamiento sobre la situación actual, dada la falta de información sobre los últimos años en el expediente administrativo.

III- MÁS DOCUMENTAL, para que por el Ministerio de Asuntos Exteriores o la Oficina Consular española en la República Democrática de El Congo (Embajada de España en Kinshasa) sea emitido informe sobre la autenticidad de la partida de nacimiento del interesado obrante al folio 1.46 del expediente administrativo, así como sobre la atestación de matrimonio obrante al folio 1.35, y de la atestación de pieza de identidad obrante al folio 1.20. Así mismo informe si tiene noticias de que el padre del recurrente ha ostentado el cargo de alcalde de Kinshasa en algún momento. Dichos extremos de información fueron solicitados por la Oficina de Asilo a dicha Embajada en la tramitación del expediente de asilo, sin que conste respuesta alguna en el mismo, por lo que los volvemos a reiterar (ver folios 1.49, 1.50 y 1.51 del expediente administrativo).

Y la Sala, mediante auto de 6 de mayo de 2009, acordó lo siguiente:

"A la I DOCUMENTAL, se admite y se declara pertinente. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.

A la II MÁS DOCUMENTAL, no se admite por innecesaria.

A la III MÁS DOCUMENTAL, se admite y se declara pertinente. Y se acuerda solicitar del Ministerio del Interior mediante atento oficio información acerca de las gestiones solicitadas en fecha 25 de agosto de 2006 por el Subdirector General de Asilo y remitir los mismos a esta Sala".

Contra esta resolución interpuso el entonces demandante recurso de súplica, centrándose en la prueba propuesta como "II MÁS DOCUMENTAL", que el recurrente consideraba esencial para el éxito de su impugnación; pero la Sala desestimó la súplica mediante Auto de 10 de junio de 2009, razonando que:

"la prueba solicitada y denegada, consistente en que se librara oficio a la oficina del ACNUR en la República Democrática del Congo a fin de que informen sobre la situación existente en El Congo desde el año 2002 hasta la actualidad debería haber sido aportada por la parte, y por otro lado es de sobra conocida, razón por la que procede desestimar el recurso de súplica"

Y la sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, ahora recurrida en casación, se remitió al informe del instructor (fundamento jurídico tercero).

Pues bien, desde el momento que uno de los argumentos determinantes del rechazo de la solicitud de asilo había sido, precisamente, la pérdida de vigencia de la persecución relatada, el medio de prueba propuesto por el recurrente y denegado por la Sala, sobre la evolución de su país de origen, era con toda evidencia pertinente, en la medida que a través de su práctica podría esclarecerse si, tal y como este alegaba, la persecución relatada mantenía actualidad, o si, como sostenía la Administración, se trataba de hechos carentes de vigencia. Conocer con detalle esos datos no era, decimos, impertinente o irrelevante para la adecuada decisión del litigio, porque no cabe descartar que a través de dicha información pudiera llegarse a constatar, bien directamente o bien por la vía de las presunciones, la existencia de los indicios suficientes de la persecución relatada, que es lo único que exige el artículo 8 de la Ley de Asilo 5/1984 para dar lugar al asilo.

No podemos aceptar que, tal como parece apuntar la Sala de instancia en la resolución desestimatoria de la súplica, la evolución social y política de la RD Congo (en la época sobre la que versaba la petición de prueba) se presente como un hecho que goce de notoriedad absoluta y general, hasta el punto de no precisar de prueba alguna (artículo 281.4 de la LEC ), más aun habida cuenta de la notable indefinición de las consideraciones del instructor sobre este particular, desde el momento que en su informe se limitó a decir que en este país se habían producido cambios fundamentarles, pero no detalló en modo alguno en qué habían consistido esos cambios, ni apuntó las fuentes de información en que basaba tal aseveración; del mismo modo que tampoco la Sala de instancia aportó razonamiento alguno para justificar su apreciación de que la evolución de la situación de dicho país es -sic- "de sobra conocida2. Además, como apunta la sentencia de esta Sala Tercera de 14 de octubre de 2004, RC 5924/2001 , una denegación de pruebas basada en la notoriedad de los hechos contemplados sólo queda justificada si el Juzgador detalla qué es lo que precisamente tiene por notorio, "pues sólo así se abre la posibilidad de que la parte impugne, o bien la notoriedad en sí misma, o bien la realidad de lo tenido por notorio" , y en este caso la Sala de instancia se limitó a decir que la evolución de la situación de la RD Congo es "de sobra conocida", sin mayores consideraciones.

Tampoco podemos compartir el reproche que la Sala de instancia dirigió al recurrente, en el sentido de que debería haber aportado ese medio de prueba por su propia iniciativa e impulso. Es verdad que, como ha señalado la sentencia de esta Sala Tercera de 22 de enero de 2010, RC 7652/2005 , en el proceso contencioso-administrativo rige (por obra de la remisión a la Ley de enjuiciamiento Civil -LEC- que hace el artículo 60.4 LJCA), en los términos que inmediatamente diremos, el artículo 265.2.2º LEC , a cuyo tenor sólo puede acudirse al auxilio jurisdiccional para la realización de la prueba documental cuando los documentos pretendidos no puedan ser conseguidos mediante el propio impulso e iniciativa de los interesados en su obtención y unión a las actuaciones, pues, si efectivamente pueden ser obtenidos por ellos mismos, es carga de los propios litigantes realizar todas las actuaciones precisas para procurarse y aportar esos documentos (ya en la demanda si se trata de documentos en que las partes funden directamente su derecho -art. 56.3 LJCA , ya en periodo probatorio), pudiendo acudir al Juzgado sólo cuando, pese a su diligente actuación, esa aportación no haya podido realizarse por causa no imputable a ellos. Ahora bien, en este caso que ahora nos ocupa, atendidas de forma casuística las circunstancias del solicitante y ahora recurrente, no puede afirmarse como algo obvio que a este le fuera posible aportar en tiempo y forma, por su propia iniciativa y sin necesidad de auxilio judicial alguno, el informe pretendido de la Oficina del ACNUR en la RD Congo, dada su propia situación como solicitante de asilo en España, la lejanía de aquel país, y en fin, la falta de certeza de que pidiéndolo como sujeto particular esa petición fuera atendida del mismo modo que lo sería de haber sido solicitada de forma oficial por un órgano judicial en el curso de un proceso sobre asilo.

Un último argumento nos conduce a estimar este primer motivo de casación en el sentido que hemos anotado. Como hemos visto, el recurrente, junto a su pretensión principal de reconocimiento de la condición de refugiado, pide que se autorice su permanencia en España al amparo del artículo 17.2 de la Ley de Asilo 5/1984 , esto es, por las razones humanitarias contempladas en este precepto, para cuya aplicación no se requiere la constatación de una persecución individual, y en el que cobra más relieve el análisis del conflicto social y del modo en que éste afecta a la persona inmersa en él, que puede ser acreditado a través de la actividad probatoria. Desde esta perspectiva, la información detallada sobre la evolución del país de origen del aquí recurrente puede aportar datos idóneos para valorar la posible aplicación del tan citado artículo 17.2 (en este sentido, SSTS de 14 de julio de 2006, RC 4806/2003 , y 23 de junio de 2005, RC 109/2002 ).

La consecuencia de la estimación de este primer motivo de casación no puede ser otra que ordenar la reposición de las actuaciones de instancia al estado y momento que tenían cuando se cometió la falta, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.c) de la Ley de la Jurisdicción 29/1998 ; esto es, al estado y momento en que debió ser admitida la prueba "II más documental".

Igualmente, hemos de estimar este primer motivo casacional en cuanto se refiere a las vicisitudes de la práctica del medio probatorio "III más documental", que sí fue admitido por el Tribunal de instancia, pero no fue debidamente practicado.

La Sala de instancia admitió la prueba documental consistente en que se oficiara al Ministerio de Asuntos Exteriores, o directamente a la Embajada española en RD Congo, a fin de que se emitiera el informe que en su día había sido requerido por el instructor del expediente y que no había sido cumplimentado. Sin embargo, la Sala no dispuso lo procedente para la práctica adecuada de dicha prueba, pues en vez de oficiar al Ministerio de Asuntos Exteriores o a la Embajada (como habría sido lo lógico y lo coherente con los términos en que la prueba se había planteado y aceptado) lo hizo al Ministerio del Interior, el cual se limitó a contestar lo que era irrelevante por superfluo al constar ya acreditado en el expediente, a saber, que la Embajada española en RD Congo no había contestado a la solicitud de informe remitida por el instructor del expediente.

El Tribunal Constitucional ha recordado que los órganos jurisdiccionales han de posibilitar la práctica de los medios de prueba admitidos y declarados pertinentes por revelarse necesarios para fundar la pretensión de quien las propuso ( STC 164/1996 de 28 de octubre ). Y en cuanto a que la ausencia de la práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial y no a la falta de diligencia de la parte, el Tribunal Constitucional ya ha señalado reiteradamente que cuando la prueba ha sido admitida y declarada pertinente, y el propio órgano judicial ha ordenado su práctica, que, además, depende por entero de la intervención de otro poder público, es de su responsabilidad asegurarse de que la prueba se lleva en efecto a cabo. Y, de no ser así, ha de adoptar las medidas oportunas para asegurar una eficiente tutela de los derechos fundamentales de las partes en el proceso, y en particular de sus derechos a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE ) y a no sufrir indefensión como consecuencia de los avatares que tengan lugar en el trámite probatorio (por todas, STC 240/2007, de 10 de diciembre , FJ 2).

La prueba documental admitida y no practicada era decisiva en términos de defensa, ya que, de haberse efectuado, la resolución final del proceso hubiera podido resultar favorable al recurrente. Como ya se ha repetido, el objeto del recurso contencioso-administrativo era determinar si procedía el reconocimiento del asilo y para ello era imprescindible comprobar si el relato de persecución facilitado por el recurrente era creíble y veraz.

A partir de ello si se acordó como prueba pertinente y necesaria que se oficiase al Ministerio de Asuntos Exteriores para los extremos ya reseñados, y ciertamente no se practico por causa no imputable al recurrente, si no por un evidente error de la sala. Ello pone de manifiesto que de haberse practicado dicha prueba, esto es, si se hubieran acreditado los extremos aducidos sobre el puesto ocupado por el padre del recurrente, ello hubiera podido incidir y ayudar a esclarecer los hechos y en definitiva, hubiera podido incidir en el sentido de la resolución judicial emitida.

Por eso, hemos de concluir que la falta de práctica de este prueba, una vez admitida, infringe el derecho del recurrente a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (artículo 24.2 de la C.E .), y procede por ello, según lo dicho en el artículo 95-2-c) de la Ley Jurisdiccional , reponer las actuaciones a fin de que se practique la prueba admitida, por vía del Ministerio de Asuntos Exteriores o por conducto diplomático, y sin perjuicio de que la Sala deduzca lo que corresponda si la prueba no puede finalmente practicarse por causas no imputables a la parte ni al Tribunal.

Por lo demás, en el segundo motivo la parte recurrente plantea directamente el tema de fondo, y en el "suplico" del escrito de interposición nos pide que dictemos sentencia estimatoria en cuya virtud reconozcamos su derecho al asilo en España (o subsidiariamente, a la permanencia en España por razones humanitarias); pero es una pretensión que no podemos analizar ni resolver dada la carencia de información adecuada sobre aspectos relevantes para la resolución del litigio como son los que se trata de acreditar mediante los medios de prueba a que nos acabamos de referir.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción no procede hacer expresa condena al pago de las costas causadas en este recurso, sin que existan méritos para hacerla respecto de las de instancia, al no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe, según establece el apartado primero del mismo precepto.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,