STS, 21 de Junio de 2011

En el proceso contencioso administrativo nº 382/2007, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó sentencia desestimatoria del recurso.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación de D. Gerardo que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que se dicte sentencia en la que, con estimación del motivo de casación alegado, se anule y deje sin efecto la sentencia recurrida y se acuerde " retrotraer las actuaciones procesales al momento en que se produjo la vulneración y se ordene la práctica de la prueba que se interesó por esta parte detallada en este Recurso y que fue denegada por la Sala y continúe después su tramitación el Procedimiento conforme a Derecho ".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 22 de Julio de 2009. Por providencia de 2 de Octubre de 2009 se dio traslado a la parte recurrida para oposición.

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso mediante escrito de fecha 30 de Octubre de 2009, que concluyó solicitando que se dictara sentencia por la que se declare no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de 3 de Febrero de 2011, de conformidad con las normas de reparto, se remitieron las actuaciones a la Sección Tercera de la Sala. Por providencia de 22 de Febrero siguiente quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 30 de Mayo de 2011 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de Junio de 2011, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Presidente de la Sección.

Se impugna en este recurso de casación nº 2949/2009 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó en fecha 1 de Abril de 2009, en el recurso contencioso administrativo nº 382/2007, que desestimó el formulado por D. Gerardo contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 10 de Enero de 2007, que le denegó el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo en España.

En cuanto ahora interesa, la sentencia de instancia recoge los siguientes antecedentes de hecho:

"Con fecha 21 de septiembre de 2.005, don Gerardo formuló solicitud de asilo en España, en la Oficina de Asilo y Refugio del puesto fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, con base en las siguientes alegaciones: 1) tiene problemas con la organización de estudiantes y con el gobierno de su país; 2) abandonó la organización en 2.003, pudiendo tener problemas en cualquier momento; 3) 1.997 fue detenido por la policía; 4) en octubre de 2.003 un grupo de personas enmascaradas y armadas se presentó en su casa y se llevaron a su esposa al no querer decir dónde se encontraba el recurrente, ignorando su paradero en la actual; 5) tras la tregua entre el gobierno y la guerrilla maoísta, el recurrente volvió a Nepal procedente de la India, país en el que se encontraba; 6) los maoístas no le han hecho nada; la policía mató a su hermana; 7) sus problemas con el gobierno de Nepal se deben a su relación con la organización de estudiantes; 8) solo fue detenido una vez, en 1.996-97; 9) le recomendaron que pidiese asilo al volver de Perú; 10) ha realizado labores de inteligencia y vigilancia a favor de los maoístas; 11) en Nepal teme por su vida.

Mediante comunicación de 23 de septiembre de 2.005, el Alto Comisionado para los Refugiados informó que las alegaciones del recurrente deberían estudiarse con detenimiento para poder valorar la necesidad de protección del solicitante.

Por Resolución del Ministro del Interior de 10 de enero de 2.007 la solicitud fue desestimada por los siguientes motivos: a) ha formulado la solicitud alegando una nacionalidad sobre cuya autenticidad puede razonablemente dudarse; b) el relato ofrecido resulta inverosímil, según la información disponible sobre su país, así como incongruente en la descripción de los hechos que motivaron la persecución alegada, no pudiendo considerarse que haya establecido suficientemente la persecución alegada; c) no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución en los términos previstos en artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra. Por otra parte, la resolución razona que no se desprenden razones humanitarias o de interés públicos para autorizar la permanencia en España al amparo del artículo 17.2 de la Ley de asilo.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de don Gerardo interpuso recurso contencioso Administrativo.

Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos. En dicha demanda, tras reiterar en lo fundamental los hechos alegados en vía administrativa, plantea lo siguiente: 1) desde 2.003 sufre persecución por parte del Gobierno y de la organización a la que pertenecía; 2) el ACNUR avala la persecución sufrida; 3) tiene temor a ser perseguido; 4) la declaración prestada se atiene a la realidad de los hechos; 5) en todo caso, procede la protección prevista en el artículo 17.2 de la Ley de asilo.

Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que, "con estimación del recurso, declare no conforme a Derecho la resolución del Ministro del Interior recurrida, de fecha 16 de enero de 2.007, acordando la concesión del derecho de asilo a don Gerardo , y subsidiariamente, atendiendo a las especiales circunstancias del caso, se autorice la permanencia en España al amparo del artículo 17.2 de la Ley 5/1984 , modificada por la ley 9/1994 ; todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada."

Y fundamenta la desestimación del recurso en los siguientes términos:

"Atendidos los extremos que anteceden y tras el examen de las actuaciones, la Sala ya está en condiciones de afirmar que el recurso no puede prosperar.

Y no puede porque el recurrente no ha aportado ningún elemento, siquiera indiciario, que permita considerar que efectivamente sufra persecución, o tenga fundados motivos a ser perseguido, por las causas que alega.

En efecto, según resulta de las actuaciones, tras la detención que dice haber sufrido en 1.997 no parece que el señor Gerardo , quien salió de su país provisto de pasaporte, haya tenido problemas con la organización maoísta ni con el Gobierno de Nepal. A estos efectos, las alegaciones efectuadas resultan sumamente ambiguas y faltas de concreción, lo que permite dudar de la veracidad del relato ofrecido.

Tampoco el relato referido a la desaparición de su esposa, presenta, siquiera indiciariamente, un argumento mínimamente sólido que permita considerar que las cosas fueron como el recurrente dice que fueron. Debe señalarse además, que el recurrente, tras pasar por España en tránsito, arribó a Perú, país en el que permaneció 8 días, sin que a este respecto se haya aportado explicación alguna.

A estos efectos, nuestro Alto Tribunal, en Sentencia de 20 septiembre de 2.002 , ha declarado que "la Posición Común de la Unión Europea el 4 de marzo de 1996, definida por el Consejo Europeo sobre la base del artículo K3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la aplicación armonizada de la definición del término refugiado, conforme al artículo primero de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados , aprobado en Bruselas, pone de manifiesto que la determinación de la condición de refugiado ha de llevarse a cabo de acuerdo con los criterios en función de los cuales los órganos nacionales decidan conceder a un solicitante la protección prevista en la Convención de Ginebra, siendo el factor determinante la existencia de temores fundados de ser perseguido por motivo de raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado, y correspondiendo al solicitante presentar aquellos elementos necesarios para la apreciación de la veracidad de los hechos y circunstancias alegadas".

Por otra parte, es notorio que tras sucesivas revueltas, en 2.006 se firmó la paz entre el Parlamento de Nepal y la guerrilla maoísta, habiéndose declarado unánimemente una nueva Constitución. Además, la monarquía fue abolida en mayo de 2.008, proclamándose la república, y posteriormente el dirigente maoísta Anton fue nombrado primer ministro de Nepal.

Por lo demás, el informe de la Instructora, al que es difícil añadir nada nuevo, no ha sido desvirtuado en la demanda, sin que el resultado que arroja la actividad probatoria practicada en esta instancia permita cuestionarlo.

El recurso de casación se articula en un motivo único, formulado al amparo del subapartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , a través del cual se denuncia la infracción del artículo 24.2 CE , sobre el derecho constitucional a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, en relación con el artículo 60 LRJCA .

En el desarrollo del motivo denuncia la representación procesal del recurrente que en su escrito de proposición de prueba solicitó como MÁS DOCUMENTAL, apartados A), B) Y C), " que se libraran oficios a la organización Amnistía Internacional, a la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR) y al Colegio Nacional de Doctores y Licenciados en Ciencias Políticas y Sociología, respectivamente, para que emitieran informes sobre la situación actual en Nepal en lo relativo a la persecución por parte de la Organización de los estudiantes maoístas de Nepal y del Gobierno de ese País, a los ex-integrantes de esa Organización -como lo era mi patrocinado- o de otras de tendencia maoísta; sin embargo, la Sala de instancia, por Auto de 16 de julio de 2008 denegó la prueba solicitada, resolución que fue impugnada mediante Recurso de Súplica de esta parte de fecha 29/30 de julio de 2008 que la Sala desestimó posteriormente por Resolución de 1 de octubre de 2008 . Pues bien, sobre esto reitera el recurrente, al igual que lo hizo en el referido Recurso de Súplica, que la práctica de dichas pruebas era fundamental para acreditar sus alegaciones y la persecución declarada por el recurrente, y se alega, en suma, que el rechazo de esos medios de prueba le dejó en situación de clara indefensión y se vulneró su Derecho a la Tutela Judicial efectiva ".

Para decidir si en el caso de autos vulneró la Sala de instancia el artículo 24 de la Constitución, por haber rechazado la prueba documental que propuso el actor y, más en concreto, el derecho fundamental que asiste al litigante a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa , conviene precisar, ante todo: a) que pesa sobre el órgano judicial la carga de exponer las razones por las que considera inútil o impertinente la prueba que deniega; b) que toda duda sobre su utilidad o pertinencia debe resolverse favoreciendo la mayor efectividad de aquel derecho fundamental y, por tanto, favoreciendo la práctica de la prueba en cuestión; c) que estas reglas han de observarse aún de modo más exigente, si cabe, en aquellos procesos en los que la naturaleza misma de su objeto acrecienta la dificultad de acreditar los hechos en que ha de basarse la decisión judicial, como es el caso, justamente, de los procesos atinentes a la materia de asilo; y d) que para que pueda prosperar una denegación de prueba como motivo casacional ha de haber producido indefensión, (artículo 88.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

Estas precisiones conducen en el caso de autos a entender que la Sala de instancia no vulneró aquel derecho fundamental.

El actor, que manifiesta tener nacionalidad nepalí y que entró en España provisto de pasaporte expedido por Nepal, alegó como fundamento de su petición de asilo, en síntesis, la persecución que sufría --y el temor a padecerla en el caso de retornar a su país-- por parte de la Organización de los estudiantes maoístas de Nepal y del Gobierno, por su condición de ex-integrante de aquélla organización.

Habiéndose acordado por Auto de 30 de Mayo de 2008 el recibimiento a prueba del recurso solicitado por el actor mediante Otrosí Primero de la demanda, éste interesó en su escrito de proposición de prueba la práctica de la siguiente:

"PRIMERA.- DOCUMENTAL: Consistente en:

1. Del expediente administrativo: El documento 1, páginas/folios 14 a 19 -motivos y alegaciones expuestas por el recurrente en su solicitud de Asilo- y el documento 4, páginas/folios 3 y 4 -alegaciones y/o documento/s presentado/s por el recurrente justificativo/s del asilo que interesa.

2. El/los documento/s aportado/s en/con el escrito de Demanda de esta parte.

   SEGUNDA.- MÁS DOCUMENTAL: Consistente en:

1. Que se libre oficio a Amnistía Internacional, con domicilio en c) Fernando VI, 8, 1º-Izda. de Madrid (C.P. 28004 ), para que emita un informe sobre la situación actual en Nepal en lo relativo a la persecución por parte de la Organización de los estudiantes maoístas de Nepal y del Gobierno de ese País a los ex-integrantes de esa Organización o de otras de tendencia Maoísta, y sea remitido dicho informe a este Tribunal.

2. Que se libre oficio a la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR), con domicilio en la calle Noviciado, 5 de Madrid (C.P. 28015 ), para que emita un informe sobre la situación actual en Nepal en lo relativo a la persecución por parte de la Organización de los estudiantes maoístas de Nepal y del Gobierno de ese País a los ex-integrantes de esa Organización o de otras de tendencia Maoísta, y sea remitido dicho informe a este Tribunal.

3. Que se libre oficio al Ilustre Colegio Nacional de Doctores y Licenciados en Ciencias Políticas y Sociología, con domicilio en la calle Ferraz, 100 de Madrid (C.P. 28008 ), para que emita un informe sobre la situación actual en Nepal en lo relativo a la persecución por parte de la Organización de los estudiantes maoístas de Nepal y del Gobierno de ese País a los ex-integrantes de esa Organización o de otras de tendencia Maoísta, y sea remitido dicho informe a este Tribunal".

   Por Auto de 16 de Julio de 2008 la Sala admitió la PRIMERA DOCUMENTAL, letras A) y B), teniendo por reproducidos todos los documentos obrantes en el expediente administrativo así como los aportados junto con la demanda, pero no admitió la SEGUNDA MÁS DOCUMENTAL propuesta, apartados A), B) y C).

   Contra el Auto anterior interpuso el actor recurso de súplica, en el que alegó que "la prueba interesada que se ha denegado (a Amnistía Internacional, a C.E.A.R. y al Colegio de Doctores y Licenciados en Ciencias Políticas y Sociología) tiende y es precisamente el único medio de probar la persecución declarada por el Sr. Gerardo ".

   El recurso fue desestimado por Auto de 1 de Octubre de 2008, con el siguiente razonamiento: " El recurso planteado no puede prosperar, al no contener términos hábiles que permitan variar el criterio de la Sala, sustentado por el Auto recurrido. En efecto, las pruebas solicitadas se refieren a situaciones de carácter general, en concreción en la persona del recurrente, razón por la que no pueden considerarse relevantes para la resolución del pleito. Por otra parte, el recurrente, salvo invocación del derecho a la tutela judicial efectiva no aporta razones en defensa de su pretensión".

   Finalmente, la sentencia objeto de este recurso de casación desestimó el recurso contencioso-administrativo en atención a las siguientes consideraciones: a) el recurrente no ha aportado ningún elemento, siquiera indiciario, que permita considerar que efectivamente sufra persecución, o tenga temor fundado a ser perseguido, por las causas que alega; b) sus alegaciones son ambiguas y faltas de concreción, lo que permite dudar de la veracidad del relato; c) es notorio que tras sucesivas revueltas, en 2.006 se firmó la paz entre el Parlamento de Nepal y la guerrilla maoísta, habiéndose declarado unánimemente una nueva Constitución; además, la monarquía fue abolida en mayo de 2008, proclamándose la república, y posteriormente el dirigente maoísta Anton fue nombrado primer ministro de Nepal; d) el informe de la Instructora no ha sido desvirtuado en la demanda, sin que el resultado que arroja la actividad probatoria practicada en esta instancia permita cuestionarlo; e) el recurrente, tras pasar por España en tránsito, llegó a Perú, país en el que permaneció ocho días, sin que a este respecto se haya aportado explicación alguna.

   Situados en esta perspectiva, no puede decirse que la denegación de los medios de prueba de que se trata haya vulnerado aquél derecho fundamental.

   Las tres pruebas rechazadas iban dirigidas a demostrar un hecho general, a saber la "persecución por parte de la Organización de los estudiantes maoístas de Nepal y del Gobierno de este país a los ex-integrantes de esa Organización o de otras de tendencia maoístas".

   El problema radica en que, aun dando por probado ese hecho, no por ello habría que conceder el asilo solicitado, ya que lo que falta en el expediente es un indicio, por mínimo que sea, de que Don. Gerardo está personalmente afectado por esa persecución. Ninguno de los episodios que relata (desaparición de su esposa, muerte de su hermana, etc.) está avalado por el más mínimo medio probatorio; sólo consta en el expediente administrativo el relato del solicitante. En consecuencia, la denegación de las pruebas tendentes a acreditar esa persecución general no ha causado indefensión alguna al recurrente, ya que ese hecho resultaba de todo punto insuficiente para la concesión del asilo. Ni la Administración ni la Sala de instancia han denegado el asilo porque no exista en general la persecución de que se trata, sino porque el interesado no ha aportado ningún indicio de que tal persecución le haya afectado a él personalmente.

   Al no haberse producido indefensión (artículo 88.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ) no han resultado infringidos los preceptos que como tal cita el recurrente.

   Esta falta absoluta de prueba de una persecución personal la consideramos mucho más necesaria en el presente caso en que se dan las dos circunstancias siguientes:

   1. -- Que Don. Gerardo presentó una solicitud de asilo en Alemania en Abril de 2003, (informe de la Instrucción, folio 5.2 "in fine").

   2. -- Que Don. Gerardo , tras pasar por España en tránsito, llegó a Perú, país en el que permaneció 8 días, sin que a este respecto se haya aportado explicación alguna, (hecho declarado probado por la Sala de instancia, párrafo tercero del fundamento de Derecho tercero).

. Al declararse no haber lugar al presente recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción 29/98 ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,