STS, 17 de Mayo de 2011

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "COMAGA S.A." y DESESTIMANDO el interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE PORTUGALETE contra el acuerdo del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Bizkaia de 25 de junio de 2003 que fija el justiprecio de la finca nº 1 afectada por el proyecto de ejecución de un paseo de cornisa en la c/ Sotera de la Mier; DEBEMOS declarar y declaramos la no conformidad a derecho del acuerdo impugnado en cuanto a los precios de venta que recoge de vivienda que se fija en 1.885.-euros/m2; de locales que se fija en 1.200.-euros/m2 y de parcela de garaje que se fija en 18.030.-euros la unidad; manteniéndo el acuerdo impugnado en el resto de los extremos, estableciéndose así un justiprecio de 3.261.801.- euros + 5% de premio de afección. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso".

Notificada la anterior sentencia, las representaciones procesales de COMAGA, S.A., y EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PORTUGALETE presentaron sendos escritos en los que suplican a la Sala la rectificación de la misma. Dichas solicitudes fueron evacuadas mediante Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 30 de julio de 2007 en el que se acuerda: "Rectificar el error padecido en el fallo de la sentencia nº 276/07 dictada en autos, fijando un justiprecio total de 2.556.211Ž80 euros, incluído el premio de afección; sin hacer expresa imposición de las costas de este incidente".

Las representaciones procesales de COMAGA S.A., y EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PORTUGALETE, presentaron escritos ante la citada Sección y Sala preparando los recursos de casación contra la citada sentencia. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma dichos recursos, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, las partes recurrentes, se personaron ante esta Sala e interpusieron los anunciados recursos de casación, expresando los motivos en que se fundan y en el caso del Excmo. Ayuntamiento de Portugalete suplicando a la Sala: "... dicte sentencia, por la que estimando los motivos de casación anteriormente expuestos y con ellos este recurso, case y anule la sentencia recurrida y disponga que el justiprecio de la finca expropiada a la mercantil COMAGA, incluído el 5% del premio de afección, es de 1.626.412,07 euros".

Por su parte la representación procesal de COMAGA, S.A., en su escrito de interposición del recurso suplica a la Sala: "... dicte Sentencia, por la que case la recurrida y resuelva determinando la valoración del bien expropiado en 4.054.216,11 €, incluído premio de afección".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días, formalizaran sus escritos de oposición, lo que realizó, la representación procesal del Gobierno Vasco oponiéndose a los recursos de casación interpuestos y suplicando a la Sala: "... dicte sentencia declarando inadmisible el recurso de COMAGA, S.A y desestimando el del Ayuntamiento de Portugalete o, subsidiariamente, desestimando ambos y declarando no haber lugar a los recursos, y confirmando la adecuación a derecho de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas a las partes recurrentes".

La representación procesal de COMAGA, S.A., en su escrito de oposición al recurso interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Portugalete suplica a la Sala: "... dicte sentencia por la que desestime todos y cada uno de los motivos de casación aducidos de adverso y, con ello, el presente recurso de casación, condenando a la parte recurrente a estar y pasar por las precedentes declaraciones y al pago de las costas que se hubieren devengado...".

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 10 de mayo de 2011, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala.

Contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco interponen sendos recursos de casación el Ayuntamiento de Portugalete y la entidad mercantil Comaga S.A.

El asunto tiene origen en la expropiación de un terreno urbano por el Ayuntamiento de Portugalete, para la ejecución de un proyecto de paseo de cornisa en la calle Sotera de la Mier. El justiprecio, fijado por acuerdo del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Vizcaya de 25 de junio de 2003, fue impugnado tanto por la Administración expropiante como por Comaga S.A. en su condición de expropiada. Si bien en la instancia se discutieron diversos aspectos del acuerdo del Jurado, a efectos de este recurso de casación sólo tiene interés lo atinente al aprovechamiento tenido en cuenta para valorar el terreno expropiado. En efecto, dado que el terreno expropiado no tenía ningún aprovechamiento atribuido en el planeamiento urbanístico, el acuerdo del Jurado, aplicando lo dispuesto por el art. 29 de la Ley del Suelo y Valoraciones de 1998 (en adelante, LSV), le reconoció el aprovechamiento medio del polígono fiscal en que se hallaba incluido, correspondiente a todo el Casco Viejo de la localidad; pero, para calcular ese aprovechamiento medio, no tuvo en cuenta el suelo ocupado por dotaciones públicas. Y es precisamente en este punto donde, por lo que ahora importa en sede casacional, surge la divergencia entre las partes.

La sentencia impugnada rechaza la pretensión de la Administración expropiada, según la cual la aplicación del art. 29 LSV exige tomar en consideración el aprovechamiento medio de todo el suelo englobado en el polígono fiscal; es decir, el cálculo debe incluir aquel suelo que, por estar destinado a dotaciones públicas, carece de aprovechamiento. Las razones dadas para desestimar dicha pretensión son textualmente las siguientes: En primer lugar, porque resulta contrario a lo dispuesto en el apartado III de la Disposición Adicional de la Ley 3/1997, de 25 de abril, del Parlamento Vasco , que prevé que para la determinación del aprovechamiento sea descontada la superficie dedicada a dotaciones públicas ya existentes. En segundo lugar, porque la hoja de aprecio municipal siguió el criterio que se ha mantenido por el Jurado en el acuerdo aquí impugnado.

La sentencia impugnada tampoco acoge íntegramente la pretensión de la expropiada, consistente en que el cálculo del aprovechamiento medio del polígono fiscal exige excluir absolutamente todo el suelo destinado a dotaciones públicas o, si se prefiere, que debe tratarse de un aprovechamiento medio absolutamente neto; y ello porque, a juicio de la Sala de instancia, la determinación del aprovechamiento urbanístico en la Ley Autonómica 3/97, de 25 de abril , a la que antes nos hemos referido, únicamente se deduce el suelo destinado a equipamientos públicos pero no el destinado a sistemas viarios.

El recurso de casación del Ayuntamiento de Portugalete se funda en dos motivos, articulados con base en el art. 88.1.d) LJCA. En el motivo primero , se alega infracción del art. 30 LEF , por entender que la sentencia impugnada va más allá de lo impuesto por dicho precepto legal en cuanto a la vinculación a las hojas de aprecio. Sostiene la Administración expropiante que dicha vinculación se refiere a la cifra ofrecida, que opera como mínimo infranqueable, mas no a los conceptos y aseveraciones que en ella se recogen. Y en el motivo segundo, se alega infracción del art. 29 LSV , apoyándose en la idea de que un aprovechamiento medio del polígono fiscal que excluye el suelo destinado a dotaciones públicas se convertiría, siempre según la Administración expropiante, en una función no de lo realmente construido, sino de la tipología edificatoria existente en el polígono que se está analizando.

Por su parte, el recurso de casación de Comaga S.A. se apoya en un único motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA , alegándose infracción del art. 29 LSV . Afirma la expropiada que, para el cálculo del aprovechamiento medio del polígono fiscal debe excluirse absolutamente todo el suelo destinado a dotaciones públicas, sin que haya justificación para no excluir el que sirve de soporte para sistemas viarios.

Ambos recursos de casación pueden ser examinados conjuntamente, ya que mantienen posiciones diametralmente opuestas sobre la interpretación del art. 29 LSV , sin que exista ningún otro tema de debate. La cuestión, así, se ciñe a determinar si, a efectos del mencionado precepto legal, el cálculo del aprovechamiento medio del polígono fiscal debe hacerse como dice la Administración expropiante (sin exclusión del suelo destinado a dotaciones públicas), como dice la expropiada (con exclusión de todo el suelo destinado a dotaciones públicas), o como dice la Sala de instancia (con exclusión únicamente del suelo destinado a dotaciones públicas distintas de sistemas viarios).

A la vista de la jurisprudencia de esta Sala, es claro que no asiste la razón a la Administración expropiante. Baste la cita de nuestra sentencia de 21 de abril de 2009 , relativa precisamente a la expropiación de un terreno urbano para la ejecución del mismo proyecto aquí considerado, donde se rechazó la posición del Ayuntamiento de Portugalete diciendo que los terrenos dedicados por el planeamiento urbanístico a edificaciones e instalaciones de uso o servicio público tendrán carácter dotacional y no serán tenidos en cuenta a efectos del cálculo de los aprovechamientos lucrativos, lo que resulta, además, conforme a derecho cuando se tiene en cuenta la naturaleza urbana de los terrenos y la toma en consideración de la edificabilidad correspondiente a los mismos dentro del casco viejo de Portugalete, ya edificado, y cuya edificabilidad estará afectada por la materialización de la misma en los edificios construidos, sin que para hallar la media ponderada a que se refiere el articulo 29 de la Ley 6/98 hayan de tomarse en consideración la superficie correspondiente a sistemas generales, que, evidentemente, no constituyen el uso predominante en la zona tomada en consideración de dicho casco viejo.

Todo lo dicho entonces es perfectamente aplicable al presente caso, por lo que el motivo primero del recurso de casación del Ayuntamiento de Portugalete debe ser desestimado. Ello hace innecesario, por lo demás, abordar el motivo segundo: desde el momento en que el modo de calcular el aprovechamiento medio del polígono fiscal defendido por la Administración expropiante no es ajustado a derecho, carece de relevancia determinar si aquélla está vinculada a su hoja de aprecio en cuanto a afirmaciones sobre dicho cálculo que son incompatibles con lo sostenido luego en vía jurisdiccional.

Una vez sentado que el aprovechamiento medio del polígono fiscal a efectos del art. 29 LSV debe ser calculado con exclusión del suelo destinado a dotaciones públicas, sólo queda por analizar lo atinente a los sistemas viarios. Que los sistemas viarios son dotaciones públicas está fuera de toda duda. De aquí que la pregunta haya de ser qué haría a los sistemas viarios diferentes de otras dotaciones públicas, de manera que el suelo sobre el que se apoyan debiera ser excluido del cálculo del aprovechamiento medio del polígono fiscal. La única razón dada por la sentencia impugnada para este distinto tratamiento de los sistemas viarios con respecto a las demás dotaciones públicas es, como se vio más arriba, que el apartado tercero de la disposición adicional única de la Ley vasca 3/1997 así lo ordenaría.

Esta razón no puede ser acogida por esta Sala. De entrada, el apartado tercero de la disposición adicional única de la Ley vasca 3/1997 no dispone expresamente que los sistemas viarios hayan de recibir un tratamiento distinto de las demás dotaciones públicas. Su tenor literal, en lo que ahora importa, es el siguiente: "En suelo urbano, el aprovechamiento tipo de cada área de reparto se obtendrá dividiendo el aprovechamiento lucrativo total, incluido el dotacional privado, correspondiente a la misma, expresado siempre en metros cuadrados construibles del uso y tipología edificatoria característicos, por su superficie total excluidos los terrenos afectos a dotaciones públicas ya existentes." Lo que ha de excluirse del cálculo es, así, el suelo destinado a "dotaciones públicas ya existentes".

Dicho esto, resulta obvio que no es función de esta Sala corregir la interpretación que de la legislación autonómica hace el correspondiente Tribunal Superior de Justicia. Y si, volviendo al tema aquí tratado, la Sala de instancia entiende que la norma arriba transcrita exige distinguir los sistemas viarios del resto de dotaciones públicas a efectos de calcular el aprovechamiento medio del polígono fiscal, ésa -y no otra- deberá ser la interpretación que prevalezca. Pero ello sólo ocurrirá en el específico ámbito de aplicación de la norma, que, a la vista del objeto de la Ley vasca 3/1997 , es "la participación de la Comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística"; es decir, el distinto tratamiento entre sistemas viarios y las demás dotaciones públicas regirá en aquellos procedimientos administrativos en que, con arreglo a la legislación urbanística -esencialmente autonómica-, haya de operarse con el concepto de aprovechamiento medio, como es destacadamente el caso de las cesiones obligatorias de suelo.

Ese distinto tratamiento, en cambio, no es aplicable a supuestos, como el presente, que no están regulados por la legislación urbanística. Aquí se trata de expropiación forzosa; y ésta, si bien a veces ha de operar con conceptos acuñados en la esfera del urbanismo, tiene una legislación propia y diferenciada, que además es constitucionalmente competencia exclusiva del Estado. Tan es así que la disposición final de la LSV se encarga de recordar explícitamente que los preceptos de la misma relativos a valoraciones han sido dictados en virtud del título competencial recogido en el art. 149.1.8 CE . La legislación urbanística, que corresponde en su práctica totalidad a las Comunidades Autónomas, no puede ser utilizada como medio de interpretación privilegiado de las reglas de valoración en materia de expropiación forzosa y, sobre todo, no puede ser utilizada de tal modo que acabe habiendo diferencias territoriales en la valoración de bienes expropiados. La igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos fundamentales, incluido el derecho fundamental de propiedad privada, exige que el modo de interpretar y aplicar las normas reguladoras de la expropiación forzosa -y, por ende, las relativas a la valoración de bienes expropiados- sea uniforme en todo el territorio nacional.

Así, habida cuenta que la única razón dada por la sentencia impugnada para distinguir entre sistemas viarios y el resto de dotaciones públicas a efectos del cálculo del aprovechamiento medio del polígono fiscal es lo ordenado por el apartado tercero de la disposición adicional única de la Ley vasca 3/1997 , hay que concluir que aquélla ha infringido efectivamente el art. 29 LSV , por lo que procede la estimación del motivo único del recurso de casación de Comaga S.A.

Por lo demás, vale la pena añadir que la exclusión de todo el suelo destinado a dotaciones públicas -también los sistemas viarios- del cálculo del aprovechamiento medio del polígono fiscal es un criterio establecido, con alcance general, por la jurisprudencia de esta Sala. Valga, por todas, la cita de nuestra reciente sentencia de 23 de abril de 2010 , donde dijimos que e l concepto de "media ponderada de los aprovechamientos", al que en efecto se refiere el artículo 29 , no difiere del concepto de aprovechamiento medio, de indiscutida tradición en nuestro derecho urbanístico para determinar el aprovechamiento de los terrenos susceptibles de tráfico privado, por lo que se excluyen del conjunto los destinados a viales, parques, jardines públicos y demás servicios y dotaciones de interés general, en cuanto no son susceptibles de dicho tráfico.

La anulación de la sentencia impugnada conduce, de conformidad con el art. 95.2.d) LJCA , a deber ahora resolver el fondo del litigio tal como ha quedado planteado. Conviene comenzar destacando que, en su escrito de interposición del recurso de casación, la expropiada, tras reprochar a la sentencia haber infringido el art. 29 LSV , recoge un autotitulado segundo motivo sobre lo que entiende debería ser una correcta valoración del terreno expropiado. Ocurre, sin embargo, que no se trata de un verdadero motivo casacional, sino de una especie de resumen sobre el modo en que, a su juicio, debería resolverse el fondo del litigio una vez casada la sentencia impugnada. De aquí que lo alegado en esa parte del escrito de interposición del recurso de casación no resulte ahora determinante para delimitar el tema a decidir, debiendo estarse a las pretensiones formuladas en la instancia. A ello debe añadirse que, como es obvio, lo resuelto por la sentencia impugnada debe ser mantenido en todo aquello que no ha sido objeto del recurso de casación; precisión que es importante porque la expropiada, en ese autotitulado motivo segundo, defiende una valoración del terreno expropiado que difiere de la establecida por la sentencia impugnada en más aspectos que el meramente relativo al cálculo del aprovechamiento medio del polígono fiscal. Esto no puede ser acogido, por las razones ya indicadas.

Así las cosas, procede resolver el fondo del litigio en los mismos términos que lo hizo la Sala de instancia, con la sola salvedad que el justiprecio debido a la expropiada deberá ser calculado de nuevo en ejecución de sentencia, con arreglo a las siguientes bases:

1. ) Habrán de mantenerse todos los datos tenidos en cuenta por la sentencia impugnada, con la sola excepción del atinente al aprovechamiento medio del polígono fiscal en que se halla el terreno expropiado.

2. ) Para determinar dicho aprovechamiento medio, se descontará todo el suelo destinado a dotaciones públicas, aun cuando se trate de sistemas viarios.

Con arreglo al art. 139 LJCA , no procede hacer imposición de costas en el recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil Comaga S.A. Con respecto al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Portugalete, la desestimación de todos sus motivos lleva aparejada la imposición de las costas al recurrente, quedando aquéllas fijadas en un máximo de tres mil euros en cuanto a honorarios de abogado. No se aprecia, en fin, temeridad o mala fe que justifiquen una condena al pago de las costas de la instancia.

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Portugalete contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil Comaga S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que anulamos.

En lugar de la sentencia casada, desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Portugalete contra el acuerdo del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Vizcaya de 25 de junio de 2003 y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil Comaga S.A. contra el mencionado acuerdo, que anulamos.

Declaramos el derecho de la entidad mercantil Comaga S.A. a recibir un justiprecio que deberá ser fijado en ejecución de sentencia, ajustándose a las bases establecidas en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Condenamos al Ayuntamiento de Portugalete al pago de las costas del recurso de casación por él interpuesto, hasta un máximo de tres mil euros en cuanto a honorarios de abogado, sin que proceda hacer imposición de las costas del otro recurso de casación ni de las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.