STS, 6 de Febrero de 2014

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva acordando (traducido al castellano):

Primero.- Desestimar el recurso formulado por el Ayuntamiento de San Feliz de Guixols.

Segundo.- Estimar parcialmente el recurso formulado por las señoras doña Regina y doña María Rosario , y fijar el justiprecio de la expropiación en la cantidad de 694.903,625 euros, más el 5% de premio de afección y los intereses que legalmente correspondan.

Tercero.- No condenar en costas .

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal del Ayuntamiento de San Feliú de Guixols se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña preparando recurso de casación contra la misma. La Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma los recursos de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Ante esta Sala han comparecido los Procuradores de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, por la parte recurrente, y don Rodolfo González García como parte recurrida.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la representación procesal del Ayuntamiento de Sant Feliu de Guíxols presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando en él los dos motivos en que se funda y suplicando expresamente a la Sala que dicte Sentencia por la que, estimando el recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida para dictar otra por la que se estimen las pretensiones y se fije un justiprecio de 377.015,29 euros, incluido el premio de afección.

Emplazadas las partes recurridas para que formalizasen escrito de oposición en el plazo de treinta días, la defensa de la propiedad se opuso y solicitó su desestimación.

Por Auto de la sección primera de esta Sala de 15 de diciembre de 2011 se inadmitió el primer motivo del recurso, admitiéndose por el segundo.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 4 de febrero de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo, .

Es objeto de este recurso de casación la sentencia dictada el día 18 de marzo de 2011 por la sección segunda de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña en el recurso seguido ante ella con el nº 136/2006 , y su acumulado nº 296/2006, donde se impugnaba el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Cataluña, sección de Girona, de 5 de octubre de 2005 (expediente nº NUM000 ), que fijó en la suma de 673.416 euros, más el premio de afección, el justipreció de una finca situada en la c/ DIRECCION000 ( DIRECCION001 ), término municipal de San Feliú de Guixols, expropiada por ministerio de la ley.

El Jurado valoró los terrenos (4.470,34 m2 de superficie) según su clasificación urbanística de urbano destinado a zona verde, resaltando que está pendiente de urbanización, y haciendo aplicación del artículo 28 de la Ley 6/1998 , tomando un valor de repercusión de 1.185 euros/m2 para vivienda plurifamiliar y de 64,30 euros/m2 para vivienda unifamiliar, calculado por el método residual, y un aprovechamiento de 0,20 m2t/m2s ex artículo 29 al no estar la finca incluida en ningún ámbito de gestión. Con ello llegó a un justiprecio de 673.416 euros, más el correspondiente 5% de premio de afección.

Este acuerdo fue impugnado en vía jurisdiccional por la propiedad (superficie, valor de repercusión y aprovechamiento) y por el Ayuntamiento de San Feliú de Guixols procedencia de la expropiación por ministerio de la ley y aprovechamiento).

La sentencia impugnada desestima el recurso del Ayuntamiento y estima parcialmente el que había sido interpuesto por la propiedad, fijando un valor de repercusión de 555,17 euros m2 y un aprovechamiento de 0,28 m2t/m2s, ello al acoger las conclusiones del informe pericial practicado en el proceso. Aplicando estos valores a la superficie de 4.470,34 m2, fijó un justiprecio de 694.903,62 euros, incluido el premio de afección, más intereses legales.

En el recurso de casación que interpone el Ayuntamiento se empleaban dos motivos por la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , de los que ha sido inadmitido el primero por Auto de la sección primera de esta Sala de 15 de diciembre de 2011 , razón por la nos corresponde examinar únicamente el segundo, donde se denuncia que la sentencia ha vulnerado el artículo 29 de la Ley 6/1998 , y la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2007 ).

En esencia, las alegaciones de la parte recurrente se centran en criticar la aplicación que la Sala Territorial, asumiendo el informe pericial judicial, hace del artículo 29 de la Ley 6/1998 , afirmando que, estando incluidos los terrenos en el polígono fiscal 8 -como mantiene la sentencia de común acuerdo con las partes y el perito-, el aprovechamiento no puede deducirse de los datos fiscales cuando viene definido por el propio planeamiento en el ámbito de polígono. Sostiene que siendo la superficie del polígono de 475.009 m2 y que siendo el total de m2 de techo de cada una de las unidades de actuación y sectores del citado polígono de 64.696, el aprovechamiento o edificabilidad bruta derivada es de 0,1362 m2t/m2s.

El motivo, y con ello el recurso, debe ser desestimado con base en lo siguiente:

1. ) no es cierto que el perito extraiga el aprovechamiento medio de los datos fiscales. Si se analiza el informe pericial se observa como se incorporan los datos de planeamiento y se fija el aprovechamiento medio tomando los aprovechamientos de los usos predominantes y la superficie de suelo edificable, es decir, excluyendo o no computando la superficie de la totalidad del polígono como, de forma improcedente, sostiene el Ayuntamiento recurrente. Como veremos, es reiterada la doctrina de esta Sala y sección sobre la necesidad de no computar la superficie del polígono que esté destinada a usos no susceptibles de apropiación privada.

2. ) el informe pericial no ha sido cuestionado por la parte recurrente en ningún momento y no se ha empleado un motivo hábil para impugnar la valoración y aplicación que del mismo hizo la Sala Territorial.

3. ) las alegaciones del recurrente caen en el error de considerar que el aprovechamiento aplicable es el bruto, contrariando con ello una reiterada doctrina jurisprudencial fijada en numerosas sentencias dictadas a la hora de aplicar e interpretar el artículo 29 de la Ley 6/1998 , siendo claro ejemplo de ello la dictada el día 11 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 1596/2008), con las que en ella se mencionan. En su fundamento de derecho cuarto se dice:

CUARTO.- Dado que el aprovechamiento a efectos valorativos es un problema particularmente arduo y espinoso, es preciso comenzar aclarando el significado y alcance del art. 29 LSV , antes de abordar las específicas circunstancias del presente caso. El art. 29 LSV dispone:

"En lo supuestos de carencia de planeamiento o cuando, en suelo urbano o urbanizable, no se atribuya aprovechamiento lucrativo alguno al terreno no incluido en un determinado ámbito de gestión, el aprovechamiento a tener en cuenta a los solos efectos de su valoración será el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que a efectos catastrales esté incluido el mismo."

Este precepto, como puede verse, contempla el supuesto consistente en que el planeamiento urbanístico no atribuya aprovechamiento lucrativo a un terreno clasificado como suelo urbano o urbanizable; algo que constituye un serio problema a efectos de su valoración, la cual con arreglo a los arts. 27 y 28 LSV debe hallarse -si bien con algunas diferencias, ahora irrelevantes, de una clase de suelo a otra- aplicando el aprovechamiento al valor de repercusión. Pues bien, el correcto entendimiento del art. 29 LSV exige examinar varias cuestiones: ¿Qué debe entenderse por "aprovechamiento lucrativo", cuya carencia constituye el supuesto de hecho mismo de la norma? ¿Qué debe entenderse, como criterio valorativo a seguir en tal supuesto, por "media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal"? ¿Qué ocurre cuando el uso predominante de un polígono fiscal es de carácter no lucrativo?.

A) Por lo que se refiere a la locución "aprovechamiento lucrativo", no es ocioso recordar lo obvio: la idea de aprovechamiento tal como se emplea en la legislación urbanística equivale, en una primera aproximación, a edificabilidad. El aprovechamiento de una determinada finca es la edificabilidad que el planeamiento urbanístico le otorga, es decir, el volumen que puede edificarse en relación a la superficie. De aquí que el aprovechamiento se cifre en metros cuadrados edificables por metro cuadrado de superficie. Es importante destacar que, en este sentido, pueden y deben tener aprovechamiento todos los terrenos en que sea lícito realizar algún tipo de edificación, incluso si se trata de terrenos que el planeamiento urbanístico destina a usos no lucrativos, como son señaladamente las dotaciones públicas. No lucrativo, como es obvio, es lo no susceptible de apropiación por los particulares ni, por consiguiente, de tráfico jurídico-privado. La noción subyacente es clara: no todas las edificaciones previstas o permitidas por el planeamiento urbanístico están destinadas a ser de titularidad privada, sino que algunas son dotaciones públicas; y también con respecto a éstas últimas debe el planificador establecer el volumen edificable. En este supuesto, hay aprovechamiento en su sentido primario de edificabilidad, por más que ese aprovechamiento no sea lucrativo. Aprovechamiento lucrativo, en suma, es sólo la edificabilidad que puede ser objeto de apropiación privada.

Ello significa que el art. 29 LSV es de aplicación, a efectos valorativos, siempre que una finca no tenga atribuida edificabilidad susceptible de apropiación privada; lo que abarca no sólo el supuesto de ausencia de edificabilidad, sino también el de edificabilidad destinada a usos no lucrativos, como son las dotaciones públicas.

B) Algo más complejo es el discurso con respecto a la locución "media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal". Es útil comenzar recordando que la idea de aprovechamiento hace también referencia a algo distinto de la edificabilidad, a saber: un componente del valor económico de una finca que, como consecuencia del proceso de transformación urbanística, se ve afectada por la exigencia de equidistribución de beneficios y cargas. Dado que es prácticamente impensable que todas las fincas incluidas en una zona sometida a transformación urbanística tengan el mismo uso y la misma edificabilidad, no sería equitativo que los propietarios afectados hicieran suyo el valor que sus respectivas fincas tuvieran al culminar el proceso; y ello sencillamente porque dicho valor depende del uso y la edificabilidad que, en ejercicio del margen de discrecionalidad de que dispone, confiere el planificador. De aquí que a los propietarios afectados se les reconozca el derecho a un aprovechamiento que es independiente de cualquier uso y edificabilidad concretos. Este aprovechamiento era designado por la antigua legislación urbanística estatal, de la que se hace eco el art. 29 LSV , como "aprovechamiento medio". Se trata del número de metros cuadrados edificables por metro cuadrado de superficie que, una vez hecha la equidistribución de beneficios y cargas, deberían corresponder a cada propietario afectado. En este segundo sentido, la idea de aprovechamiento no equivale a edificabilidad, ya que también los propietarios de fincas sin edificabilidad susceptible de apropiación privada -tales como, destacadamente, aquéllas que en virtud del planeamiento urbanístico están llamadas a alojar viales y dotaciones públicas- tienen derecho a él. Si los propietarios de tales fincas no tuviesen derecho a ese aprovechamiento medio, las consecuencias de la transformación urbanística serían puramente aleatorias, enriqueciendo a unos y empobreciendo a otros en función únicamente de las previsiones del planeamiento general; previsiones que, como es evidente, poco tienen que ver con el valor originario de las fincas afectadas. Ello sería manifiestamente contrario al derecho fundamental de propiedad privada proclamado por el art. 33 CE , y antes todavía absurdo. En este segundo sentido, por tanto, el aprovechamiento es un elemento para valorar el suelo urbano o urbanizable.

Una vez sentado lo anterior, la comprensión del art. 29 LSV exige examinar tanto la noción de "media ponderada" como la de "aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal". Comenzando por ésta última, es claro que el ámbito espacial a tener en cuenta es el polígono fiscal donde se halle la finca, por lo que cualquier utilización de aprovechamientos ajenos al polígono fiscal correspondiente no resulta conforme al art. 29 LSV . Dicho esto, es claro que en el inciso que se acaba de transcribir la palabra "aprovechamiento" vuelve a significar edificabilidad, como ocurría en la descripción del supuesto de hecho, pues de lo que se trata es de tener en cuenta, a los solos efectos valorativos, las edificabilidades existentes en el polígono fiscal. Pero las edificabilidades que hay que tener en cuenta -y éste es un punto crucial- no son todas las existentes en el polígono fiscal, sino únicamente las referidas al uso predominante. Si en un mismo polígono fiscal hay edificabilidad para usos diferentes, sólo se tendrá en cuenta aquélla que corresponda al uso más abundante o numeroso y que, por consiguiente, pueda calificarse de "predominante". Las edificabilidades correspondientes a usos no predominantes en el polígono fiscal no se computan a efectos de hallar la media ponderada. Repárese que esto es lo mismo que, con anterioridad a la aprobación de la Ley del Suelo y Valoraciones de 13 de abril de 1998, venía ya aplicando la jurisprudencia para dar respuesta al problema planteado por el suelo urbano o urbanizable carente de aprovechamiento lucrativo: se acudía al aprovechamiento de las llamadas "fincas representativas del entorno", en el bien entendido que esa representatividad venía dada precisamente por el uso predominante en el entorno. Véanse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 30 de abril de 2001 , 25 de marzo de 2004 , 30 de marzo de 2004 , 21 de junio de 2006 y 17 de noviembre de 2010 . El art. 29 LSV no hace, en definitiva, sino encapsular en una fórmula legal el mencionado criterio de origen jurisprudencial, lo que confirma ulteriormente la exigencia de descartar, al calcular la media ponderada, las edificabilidades para usos diferentes del predominante en el polígono fiscal.

Incidentalmente, conviene señalar que puede a veces resulta difícil determinar con precisión cuál es el uso predominante de un polígono fiscal, por existir dos o más usos en similar proporción. En esta hipótesis, lo procedente con arreglo al art. 29 LSV es considerar que esos usos existentes en proporción similar son predominantes y, una vez ponderados, tenerlos todos en cuenta para hallar el aprovechamiento a efectos valorativos.

En cuanto a "la media ponderada" de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal, se trata de un concepto matemático cuya previsión por el art. 29 LSV responde seguramente a la necesidad de reducir a cantidades conmensurables edificabilidades que, por tener intensidades diferentes, no son automáticamente comparables. Ello se logra mediante la ponderación. Así, la media ponderada de que habla el art. 29 LSV no es la simple media aritmética, sino que en palabras del Diccionario de la Real Academia Española es el "resultado de multiplicar cada uno de los números de un conjunto por un valor particular llamado su peso, sumar las cantidades así obtenidas, y dividir esa suma por la suma de todos los pesos". No es ocioso, por lo demás, recordar que los aprovechamientos cuya media ponderada debe hallarse son los de aquellos sectores o unidades territoriales -cualquiera que sea su denominación según la legislación urbanística autonómica de cada lugar- que, dentro del polígono fiscal, están destinados al uso predominante. Para el cálculo del aprovechamiento dentro de cada uno de esos sectores -donde se lleva a cabo la equidistribución de beneficios y cargas y, en su caso, las cesiones obligatorias- habrá que excluir la superficie que esté destinada a usos no susceptibles de apropiación privada, es decir, a viales y dotaciones públicas. La razón de esta exclusión es que, como ha observado repetidamente esta Sala, el suelo llamado a un destino no lucrativo no puede ser tenido en cuenta al aplicar el art. 29 LSV , pues ello equivaldría a hacer depender el valor de las fincas afectadas de la finalidad a que el planificador destina la zona donde se hallan: por la misma razón por la que, a tenor del art. 36 LEF , las plusvalías derivadas del proyecto que legitima la expropiación no pueden ser tenidas en cuenta para valorar el bien expropiado, tampoco pueden ser tomadas en consideración las minusvalías dimanantes de aquél. Véanse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 21 de abril de 2009 , 17 de mayo de 2011 y 21 de septiembre de 2011 .

De conformidad con lo hasta ahora argumentado, el recurso debe ser desestimado y, en aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , acordando la imposición de las costas causadas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 4.000 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución Española adoptamos el siguiente

NO HA LUGAR al presente recurso de casación número 2918/2011, interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE SAN FELIU DE GUIXOLS, contra la sentencia dictada el día 18 de marzo de 2011 por la sección segunda de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña en el recurso seguido ante ella con el nº 136/2006 , y su acumulado nº 296/2006, SENTENCIA QUE CONFIRMAMOS.

Se hace imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, ello hasta un máximo de cuatro mil euros (4.000 euros) a repercutir por la parte recurrida que se personó y mantuvo efectiva oposición, y por todos los conceptos.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, y que se insertará en la colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .