STS, 27 de Septiembre de 2011

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Eusebio debemos revocar parcialmente el Acuerdo de 20 de octubre del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Guipúzcoa por el que se fija el justiprecio de la parcela NUM000 -ejecución de la U.I. 14/21 antigua fábrica Niessen de Errentería, fijándose el valor del suelo en la cantidad de 295.672,24 euros, más el premio de afección y los intereses legales que procedan en los términos del fundamento jurídico quinto, manteniéndose en lo demás el Acuerdo impugnado. Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de D. Eusebio , presentó escrito ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del País Vasco preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... dicte sentencia por la que estimando el recurso formulado se case la sentencia dictada fijándose el justiprecio de las fincas expropiadas en la suma de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.153.735,38€), más los intereses legales, con expresa imposición de las costas de instancia".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días, formalizaran escrito de oposición, lo que realizó la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Rentería oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... dicte sentencia por la que no admita el recurso de casación y subsidiariamente lo desestime confirmando la sentencia impugnada con expresa imposición de costas al recurrente".

Asimismo la representación procesal de Murias Center 4, S.A., en su escrito de oposición suplica a la Sala: "... sentencia por la que, con desestimación del recurso, confirme en toda su extensión el acto recurrido, por ser conforme a Derecho, con expresa condena en costas a la parte recurrente".

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 20 de septiembre de 2011, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala.

Este recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de don Eusebio contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

El asunto tiene origen en la expropiación por el Ayuntamiento de Rentería de un terreno urbano situado en el centro de dicha localidad, para la ejecución del proyecto "U.I. 14/21 Antigua Fábrica Niessen", consistente en la construcción de un centro comercial en el solar antes ocupado por una edificación industrial. El justiprecio fijado por acuerdo del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Guipúzcoa de 20 de octubre de 2005 fue impugnado por el expropiado. Por lo que ahora específicamente importa, éste mostró su disconformidad tanto con la aplicación del valor de repercusión recogido en la correspondiente Ponencia de Valores Catastrales como con el aprovechamiento tenido en cuenta para la valoración. Con respecto a este último extremo, el expropiado sostuvo que del planeamiento vigente no cabía deducir con precisión el aprovechamiento del solar, por lo que éste debía determinarse por la vía prevista en el art. 29 de la Ley del Suelo y Valoración es de 13 de abril de 1998 (en adelante, LSV).

La sentencia ahora impugnada, aun estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo en otros aspectos que resultan ahora irrelevantes, rechaza las dos pretensiones arriba mencionadas. La Sala de instancia entiende aplicable el valor de repercusión recogido en la Ponencia de Valores Catastrales porque no había transcurrido el plazo de vigencia de la misma ni se había producido una modificación sobrevenida del planeamiento urbanístico, descartando que la pérdida de vigencia de aquélla pueda también producirse, tal como sostiene el expropiado, por su falta de adecuación a la realidad económica. Por lo que concierne al aprovechamiento, aun reconociendo que las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento del Rentería no establecen el aprovechamiento del terreno expropiado en una cifra exacta de metros cuadrados edificables por metro cuadrado de suelo, sostiene la Sala de instancia que aquéllas fijan una denominada "ordenación volumétrica" a partir de la cual cabe luego calcular el aprovechamiento; algo que, siempre según la Sala de instancia, se hizo mediante un estudio de detalle. Vale la pena transcribir el pasaje que la sentencia impugnada dedica a esta cuestión:

La Ley 6/98 en los preceptos indicados utiliza el término "aprovechamiento", aunque coherentemente con la STC 61/97 , no establece los instrumentos o técnicas concretas para expresarlo, por ser competencia autonómica. La cuestión es que no puede entenderse que no se atribuye aprovechamiento lucrativo en la norma de planeamiento porque el mismo no se exprese en m2/m2, sino mediante el establecimiento de lo que la normativa denomina "ordenación volumétrica" de un uso que identifica como sector terciario. En la normativa se fijan las alineaciones, y, por lo tanto, se define la superficie de parcela; y se fijan las alturas sobre rasante. Bajo rasante, en cuanto a las alineaciones se remite al máximo grafiado en el Plano O.III; y queda sin fijar el número de plantas bajo rasante, que se remite al E.D. No se determina la superficie máxima edificable, aunque se establece un máximo bajo rasante, y un criterio orientativo sobre rasante.

Estima, en conclusión, la Sala que la normativa de planeamiento atribuye aprovechamiento lucrativo al terreno, por lo que no resulta de aplicación el art. 29 de la LS 6/98. Debemos , por otra parte señalar, que el informe aportado, que parte de considerar aplicable el art. 29 de la LS 6/98 , no sigue el criterio establecido, sino que opta por considerar aplicable el aprovechamiento de una parcela próxima, y/o de un ámbito próximo, pero no sigue el criterio de la media ponderada de los aprovechamientos , referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que, a efectos catastrales esté incluido el mismo.

Se basa este recurso de casación en un único motivo, sin expresión del apartado del art. 88 LJCA a cuyo amparo se formula, por infracción de los arts. 28 y 29 LSV . Argumenta el expropiado que la sentencia impugnada habría debido tener por inaplicable la Ponencia de Valores Catastrales; y sostiene, sobre todo, que no bastan criterios genéricos sobre alineaciones y volúmenes para que el suelo tenga atribuido aprovechamiento en el planeamiento urbanístico, por lo que en el presente caso habría debido ser hallado el aprovechamiento por remisión a la media del polígono fiscal tal como dispone el art. 29 LSV .

En su escrito de oposición, el Ayuntamiento de Rentería afirma, entre otras cosas, que el recurso de casación debe declararse inadmisible, por entender que no identifica con precisión una infracción de la legalidad susceptible de operar como motivo casacional. Es cierto que el escrito de interposición del recurso de casación no señala expresamente en qué apartado se fundamenta su único motivo, pero de la lectura del mismo se desprende que sólo puede tratarse del contemplado en la letra d) del art. 88.1 LJCA . Así, al no existir ningún riesgo de indebida confusión entre errores in iudicando y errores in procedendo , una declaración de inadmisibilidad basada en la mera omisión señalada constituiría un inaceptable ejercicio de vacuo formalismo. No asiste la razón, por lo demás, al Ayuntamiento de Rentería cuando afirma que el recurrente no identifica la razón por la que la infracción del art. 29 LSV imputada a la sentencia impugnada resulta relevante: si bien la sentencia impugnada se basa en el apartado tercero del art. 28.3 LSV , es lo cierto que su fallo habría sido otro si se hubiera apoyado en el art. 29 del mismo texto legal tal como pretendía el recurrente, siendo comúnmente aceptado que un precepto puede ser vulnerado también por injustificada inaplicación.

Abordando ya las cuestiones planteadas por el recurrente, es meridianamente claro que la Ponencia de Valores Catastrales debía considerarse vigente. Es jurisprudencia absolutamente constante de esta Sala que la pérdida de vigencia de que habla el último apartado del art. 28 LSV debe entenderse en sentido formal, no material o económico; es decir, la pérdida de vigencia sólo se produce por el transcurso del plazo para el que la correspondiente Ponencia de Valores Catastrales fue aprobada o, en su caso, por la existencia alguna modificación sobrevenida del planeamiento que se tuvo en cuenta para su elaboración. La mera desviación de lo que, usualmente con un notable grado de apreciación subjetiva, cada uno considera que es el nivel de precios del mercado inmobiliario no puede tener la consideración jurídica de pérdida de vigencia de la Ponencia de Valores Catastrales.

Así, el único problema que debe ahora resolverse es el atinente al aprovechamiento y, más en concreto, si puede tenerse por tal -a efectos de la determinación del justiprecio de una expropiación- la simple previsión en las Normas Subsidiarias de una denominada "ordenación volumétrica", no expresada en metros cuadrados edificables por metro cuadrado de suelo y necesitada de ulterior concreción.

Pues bien, para centrar adecuadamente este interrogante, es conveniente hacer dos aclaraciones preliminares. Por un lado, si bien es incontestable, como atinadamente observa la Sala de instancia, que la determinación del aprovechamiento correspondiente al suelo constituye un elemento típico de la legislación urbanística y que ésta es competencia de las Comunidades Autónomas, no es menos cierto que el aprovechamiento es uno de los factores a tener en cuenta para la fijación del justiprecio por imperativo de la legislación sobre expropiación forzosa y valoraciones; legislación sobre expropiación forzosa y valoraciones que es de competencia estatal, a tenor del art. 149.1.18 CE . Esto significa que esta Sala puede examinar si el modo en que la legislación autonómica y el planeamiento municipal determinan el aprovechamiento del suelo es idóneo para la fijación del justiprecio de una expropiación -es decir, si puede ser utilizado a los efectos previstos por los arts. 27 y 28 LSV - sin que ello suponga exceder el límite material establecido en el art. 86.4 LJCA a la casación contencioso-administrativa. No hay en esto incursión alguna en el derecho autonómico, porque el examen del modo de determinación del aprovechamiento del suelo se hace por su relevancia en materia expropiatoria, sin que ello prejuzgue o condicione la eficacia de aquél en el ámbito propiamente urbanístico (aprobación de proyectos, otorgamiento de licencias, imposición de sanciones, etc.).

Por otro lado, es claro que nada habría que decir si el Plan General de Ordenación Urbana o, en su defecto, las Normas Subsidiarias, aun no determinando directamente el aprovechamiento mediante una cifra exacta de metros cuadrados edificables por metro cuadrado de suelo, establecieran ciertos parámetros a partir de los cuales se pudiera obtener el preciso aprovechamiento mediante una simple operación aritmética, que no dejara margen alguno de apreciación o arbitrio. En este supuesto, el aprovechamiento vendría determinado -de manera indirecta, pero inequívoca- por el planeamiento urbanístico y, por ello, no resultaría problemático.

No es esto último, sin embargo, lo que ocurre en el presente caso. Como se desprende de la lectura del pasaje arriba reproducido de la sentencia impugnada, aunque hay límites infranqueables dimanantes de la altura y las alineaciones, la superficie máxima edificable no está determinada en las Normas Subsidiarias, que se conforman con ofrecer un "criterio orientativo sobre rasante"; lo cual, siempre a tenor de la sentencia impugnada, exige su concreción mediante un estudio de detalle. Pero hay más: ni siquiera es totalmente cierto que el aprovechamiento del terreno expropiado fuera definitivamente determinado por el correspondiente estudio de detalle, sino que éste hubo de ser precisado a su vez en el proyecto de obras. Dice la sentencia impugnada:

Descartada la aplicación del art. 29 de la LS 6/98 , procede determinar el aprovechamiento lucrativo previsto en la normativa de planeamiento para el terreno expropiado. A este respecto debemos indicar que en el informe SERVATAS se concreta partiendo del aprovechamiento que resulta del proyecto de obras de la U.I. 14/21, y, por lo tanto, de los realmente construidos, lo que permite concretar el mismo a la realidad de lo materializado. Estima, por lo tanto la Sala que frente a otros cálculos de aprovechamiento, debe considerarse como correcto el efectuado y contenido en el mencionado informe que parte del instrumento de ejecución de las obras.

De aquí se sigue que el aprovechamiento atribuido por el Jurado y la Sala de instancia al terreno expropiado, a efectos de la fijación del justiprecio, es el que se recoge en el proyecto que legitima la expropiación. Éste es el núcleo de la cuestión.

Pues bien, es sumamente discutible que, en cuanto factor crucial para la fijación del justiprecio, valga un aprovechamiento del suelo previsto en el planeamiento urbanístico mediante criterios meramente orientativos, que exigen algo más que una simple operación aritmética para su concreción definitiva; y es también sumamente discutible que un estudio de detalle sea instrumento idóneo para establecer el aprovechamiento, como lo demuestra que el art. 65 del antiguo Reglamento de Planeamiento Urbanístico , de donde proviene dicho tipo secundario de plan, excluía que pudiera incidir en el aprovechamiento del suelo. Pero lo que resulta absolutamente indiscutible es que el aprovechamiento a tener en cuenta para la fijación del justiprecio debe estar claramente determinado con anterioridad a la iniciación del procedimiento expropiatorio y, sobre todo, con absoluta independencia del proyecto que legitima la expropiación. Lo que no es de recibo es que el aprovechamiento que se toma en consideración para compensar al expropiado sea el del proyecto para cuya ejecución se lleva a cabo la expropiación. Ello implicaría que los terrenos valdrían más o menos dependiendo de las características de lo que la Administración expropiante pensase hacer con ellos, algo que sería manifiestamente absurdo y que, desde luego, no satisfaría la exigencia constitucional de que el justiprecio represente un valor de sustitución del bien expropiado. Más aún, por la misma razón por la que el art. 36 LEF prohíbe que el expropiado se beneficie de las plusvalías que sean consecuencia del proyecto que legitima la expropiación, hay que entender que tampoco es legítimo que se vea perjudicado por las posibles minusvalías derivadas de aquél. La finalidad última que se dé al bien expropiado, en suma, no puede legítimamente tomarse en consideración para la valoración del mismo.

Por todo lo expuesto, esta Sala concluye que el terreno expropiado no tenía un "aprovechamiento establecido por el planeamiento" en el sentido del art. 28 LSV , por lo que la aplicación de este precepto, en lugar del art. 29 del mismo texto legal, por parte del Jurado y de la Sala de instancia no fue ajustada a derecho. Procede, así, estimar este motivo y casar la sentencia impugnada.

De conformidad con al art. 95.2.d) LJCA , procede ahora resolver el fondo del litigio en los términos en que está planteado. A la vista de todo lo anterior, es claro que todos los datos tenidos en cuenta por la sentencia impugnada para la fijación del justiprecio deben ser mantenidos, con la única excepción del relativo al aprovechamiento del terreno expropiado. Ya se ha explicado que éste debe ser determinado con arreglo a lo previsto por el art. 29 LSV , hallando "la media ponderada de los aprovechamientos referidos al uso predominante del polígono fiscal" en que esté incluido el terreno expropiado. En las actuaciones no hay elementos para saber cuál es dicha media ponderada. El informe pericial aportado por el expropiado resulta inservible, pues se limita a hallar la media de los aprovechamientos de dos fincas próximas al terreno expropiado; lo que, como es obvio, no es lo requerido por el citado art. 29 LSV . Así las cosas, dado que la sentencia impugnada ha sido anulada por fundarse en un precepto erróneo -es decir, por ilegalidad sustantiva, no por valoración arbitraria de la prueba- y dado que no hay material probatorio disponible para determinar el aprovechamiento del terreno expropiado, es preciso remitir este extremo a ejecución de sentencia.

La fijación definitiva del justiprecio se efectuará, así, en ejecución de sentencia y con sujeción a las siguientes bases:

1. Todos los datos a tener en cuenta serán los recogidos en la sentencia impugnada, con la sola excepción del aprovechamiento correspondiente al terreno expropiado.

2. El aprovechamiento será determinado, mediante la prueba pericial oportuna, con arreglo a lo dispuesto en el art. 29 LSV , en el bien entendido que este precepto se refiere a la media de aprovechamientos netos y, por tanto, que todo el suelo del polígono fiscal destinado a viales y a dotaciones públicas carentes de aprovechamiento debe excluirse del cálculo. De no existir el correspondiente polígono fiscal, la mencionada media de aprovechamientos habrá de referirse a la zona donde se encuentra el terreno expropiado.

Con arreglo al art. 139 LJCA , no procede hacer imposición de las costas de este recurso de casación y, con respecto a las costas de la instancia, no se aprecia temeridad o mala fe que justifiquen una condena al pago de las mismas.

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Eusebio contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que anulamos.

En su lugar, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de don Eusebio , anulamos el acuerdo del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Guipúzcoa de 20 de octubre de 2005 y declaramos el derecho del recurrente a un justiprecio que deberá ser fijado en ejecución de sentencia con sujeción a las bases establecidas en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia.

No hacemos imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.