STS 1170/2009, 25 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella instruyó Sumario nº 1/07 contra Maximiliano,

por dos delitos de asesinato, uno de ellos en grado de tentativa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 22 de diciembre de 2008, en el rollo nº 12/07, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: - I. Sobre las 2,15 horas del día 9 de septiembre de 2.006, cuando Jose Ramón, de 29 años de edad, se encontraba en compañía de dos amigos en el interior del establecimiento denominado "Pub Toma Jazz", sito en Plaza de la Libertad de San Pedro de Alcántara, accedió a dicho local el procesado Maximiliano, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien tropezó con Jose Ramón, iniciándose entre ambos jóvenes una discusión, en el curso de la cual el Sr. Jose Ramón propinó una bofetada al procesado.- Inmediatamente después Maximiliano salió del pub y se dirigió a su casa, sita en Pasaje DIRECCION000 NUM001 de San Pedro de Alcántara, muy cercana al lugar, cogiendo una navaja de grandes dimensiones y regresando a dicho establecimiento con intención de dar muerte a Jose Ramón .- Ya en el pub, el procesado se acercó por la espalda al Sr. Jose Ramón y de manera sorpresiva, sin darle posibilidad alguna de que pudiera defenderse le clavó por el costado derecho la navaja en el abdomen, momento en el que Jose Ramón reaccionó, abalanzándose sobre Maximiliano, e iniciándose un forcejeo entre ambos, en el curso del cual el procesado agredió con el arma a su oponente ocasionándole heridas en cuero cabelludo, hombro derecho, brazo izquierdo en antebrazo derecho, por las que precisó sutura.-Inmediatamente después el procesado se acercó por la espalda a Eutimio, amigo de Jose Ramón, y le dio con la navaja un pinchazo en la cara posterior del muslo derecho para seguidamente lanzar, ya de frente a él el arma contra el pecho de Eutimio con intención de ocasionarle la muerte, pudiendo el mismo de manera instintiva parar la navaja con sus manos, impidiendo de este modo que llegara a alcanzar la zona de su cuerpo a la que se dirigía, tras lo cual el procesado salió del local, dándose a la fuga.- Como consecuencia de estos hechos Jose Ramón sufrió entre otras una herida en el abdomen que afectó a la arteria aorta, colon, hígado y pulmón izquierdo, que le provocó un shock hipovolémico que le ocasionó la muerte a las 19 horas del día siguiente en el Hospital Clínico de Málaga a donde fue trasladado en helicóptero tras ser intervenido de urgencia en el Hospital Costa del Sol de Marbella.- Por su parte, Eutimio sufrió una herida incisa en la cara posterior del muslo izquierdo, erosión en cara palmar de mano izquierda y estrés postraumático, para cuya curación precisó, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico (puntos de sutura de la herida del muslo) y tratamiento médico (antidepresivos y ansiolíticos), tardando en sanar 85 días, todos con impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas una cicatriz quirúrgica de 1,5 cm. en cara posterior del muslo derecho y trastorno neurótico por estrés postraumático.- II: Tras perpetrar estos hechos el Sr. Maximiliano se fue a su casa, y de allí se dirigió con su madre a las dependencias de la Policía Local de San Pedro de Alcántara, donde se personó a las 3,20 horas del mismo día. en ese momento aún no se habían iniciado diligencias policiales y se desconocía la identidad de agresor, aunque se tenía conocimiento de los apuñalamientos. el procesado dijo en aquellas dependencias que tras un altercado en el pub "Toma Jazz", donde fue abofeteado por un joven, fue a su casa, cogió un cuchillo, volvió al local con intención de asustar a los que habían intervenido en el incidente, pero se la abalanzaron para agredirle, por lo que los apuñaló.- III. El procesado padece un trastorno límite de la personalidad, con rasgos de inestabilidad emocional, intolerancia a la frustración e impulsividad. Debido a ello, y al alcohol que había ingerido (aunque no consta que estuviera embriagado), tenía levemente afectadas sus facultades volitivas.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.-

Que debemos condenar y condenamos a Maximiliano, como autor criminalmente responsable de un delito consumado de asesinato y de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definidos concurriendo la atenuante analógica de confesión y la atenuante analógica del nº 6 del art. 21, en relación con los arts. 21.1 y 20.1 del Código Penal, a la pena de trece años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el primer delito, y cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo, y a que indemnice a Eutimio en 6.000 euros por secuelas y 5.100 euros por las lesiones sufridas, y a los padres de Jose Ramón, en la cantidad de 120.000 euros, a cada uno de ellos, condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas la mitad de las correspondientes a la acusación particular.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - (1.1).- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 24 de la CE, denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la doble instancia sancionado en el art. 24 de la CE y en el art. 14.5 del PIDCPNY de 1966 en relación con el art. 10.2 de la CE .

2. - (1.2).- Al amparo del art. 852 de la LECrim . denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación del derecho a obtener una resolución motivada, a la utilización de las pruebas pertinentes y necesarias y a la presunción de inocencia.

3. - (2.1).- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., denuncia indebida aplicación de los arts. 138 y 139 del CP .

4. - (2.2).- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia indebida aplicación de los arts. 138 del CP .

5. - (2.3).- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . se denuncia la indebida inaplicación del art. 20.1 y 20.3 y subsidiariamente el art. 21.12 del CP .

6. - (2.4).- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., se denuncia la indebida aplicación del art. 139 del CP . 7º- (2.5).- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia indebida inaplicación del art. 21.3 del CP .

8. - (2.6).- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia indebida aplicación del art. 21.6 e indebida inaplicación del art. 21.4 del CP .

9. - (2.7).- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia indebida aplicación del art. 139 e indebida inaplicación del art. 138 del CP .

10. - (3º).- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del juzgador sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

11. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 y 3 de la LECrim ., denuncia quebrantamiento de forma consistente en la existencia de falta de claridad y contradicción entre los hechos probados.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de noviembre de 2009.

Afirmando que ello implica vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el

recurrente, por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hace protesta de la inexistencia de la previsión legal que admita el recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia.

La ausencia de la doble instancia, estima el recurrente es derecho que encuentra amparo en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos suscrito por España. Y así lo habría entendido el Comité de Derechos Humanos de la ONU.

Tal tesis ha sido rechazada hasta la saciedad por Sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, valga la cita de la nº 946/2009 de 6 de octubre : la cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de septiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto . Tesis que se ha visto reflejada en varias resoluciones de la Sala, y que ha sido finalmente aceptada en varias Decisiones del Comité, entre ellas las de fecha 25 de julio de 2005, respecto de las Comunicaciones nº 1389 y 1399 de 2005, en las que afirmó que la denuncia de vulneración del artículo 14.5 del Pacto no estaban debidamente fundamentadas a efectos de su admisibilidad, argumentando previamente, en el primer caso que el Tribunal Supremo "sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño a una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés", y en el segundo caso, que "el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados tipos de delitos, como la agresión sexual". Además, en sentido similar, las Decisiones de 28 de octubre de 2005, Comunicación nº 1059/2002 y la Decisión de 18 de abril de 2006, Comunicación 1156/2003. De todas ellas se desprende que no en todo caso es insuficiente el recurso de casación para dar satisfacción a las exigencias del Pacto.

En este sentido, recuerda la STS nº 1305/2002, de 13 de julio, reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001, que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECrim ), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso»".

El motivo se rechaza.

En segundo lugar, también invocando el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se protesta falta de motivación, que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, porque se declaran hechos probados una secuencia físicamente imposible.

Estima el recurrente que la recurrida da escasa importancia a las pruebas celebradas en el plenario.

Pero la argumentación del recurso, que incluye una exposición sobre el alcance del derecho invocado, de innecesaria reproducción por constituir conceptos tan obvios como generalmente compartidos, deja sin embargo inédita la exposición de los motivos por los que afirma el defecto del que se queja.

Por ello este motivo, si se quiso que fuera tal y no una mera introducción del resto del recurso, ha de rechazarse.

Al amparo ya del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia en tercer lugar una infracción del artículo 138, y también del 139, del Código Penal por cuanto, se dice, que se ha apreciado en el recurrente el ánimo de matar a D. Jose Ramón, sin que la afirmación de la existencia de aquél sea aceptable.

Incurre el motivo en un primer obstáculo para su consideración ya que el propósito que integra el elemento subjetivo del tipo constituye un componente fáctico cuya afirmación debe discutirse, cuando no cabe hacerlo al amparo del ordinal 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal citado, dada la específica naturaleza de tal elemento, cuestionando la adecuación de la afirmación de su existencia como compatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia.

No obstante, entrando en el examen de la fundamentación del recurso, siquiera bajo esa perspectiva de la garantía constitucional, el recurso tampoco puede ser estimado.

Estima el recurrente que los hechos probados que se declaran en la recurrida no describen una base suficiente para inferir la existencia de aquel propósito de matar a la indicada víctima.

Así el debate se centra en la estructura racional de la inferencia asumida por la sentencia recurrida partiendo de los hechos que declara probados y que, en este motivo quedan fuera del debate.

La recurrida parte de que el propio acusado admitió que usó una "navaja bandolera" y que la clavó a la víctima, de que el testigo Sr. Estanislao, amigo del procesado, relata como éste, cuando iba a su casa a buscar el arma anunció que era "para matar" al que le había dado un guantazo, de que el médico forense declara que la herida mortal tenía una profundidad de 30 cm y que penetró en cavidad abdominal afectando a pulmón, hígado, colon y aorta. La muerte devino efectivamente a causa de tal lesión.

La sentencia incurre en la cuestionable omisión de declarar como hecho probado la existencia del ánimo de matar. Quizás conforme a una nada escasa doctrina que cuestiona la naturaleza fáctica del dato. Pero, en cualquier caso, desde tal bagaje probatorio, la inferencia proclamada en su fundamentación jurídica que concluye afirmando en el acusado una inequívoca voluntad de causar la muerte a su víctima, es la única razonable.

Porque, habrá de convenirse, que el acusado niegue tal voluntad no parece un dato que justifique la alternativa exclusión del ánimo imputado. Tampoco parece que el hecho de que el apuñalamiento no sea la única acción excluya el propósito con que se dice inferida la principal lesión. El entregarse a la policía el acusado tampoco anula su anterior comportamiento ni la razonable inferencia que desde le mismo cabe formular. Que el arma no se encontrase no ha sido obstáculo para conocer sus características a la vista de la declaración del propio acusado y de la intensidad y penetración de la herida.

Todos estos aspectos alegados por la defensa no pueden sin abandonar el espacio de lo razonable justificar la gratuita construcción que se propone de agresión dolosa, de mero alcance lesivo, más homicidio imprudente.

Por ello el motivo se rechaza.

Con igual estructura se construye el cuarto de los motivos de exclusión del ánimo de matar en relación a la segunda víctima D. Eutimio .

Recordamos, como en el motivo anterior, que la recurrida funda la convicción sobre el elemento subjetivo del tipo en que el acusado acometió con la misma arma, la navaja de tan importantes dimensiones, dirigiendo el golpe al pecho de la víctima, después de agredirle por detrás en el muslo -sin que a ese inicial golpe se le atribuya ánimo homicida- y subrayando que la falta de efectos lesivos no tuvo otra causa que la habilidad de la víctima en lograr esquivar dicho lance del agresor.

Tal premisa fáctica no es combatida en el recurso. Éste se circunscribe a la crítica de la inferencia. Y lo hace reiterando la triple referencia a actos anteriores, coetáneos y posteriores para avalar la alternativa voluntad meramente laedendi .

Pero que agresor y víctima no se conocieran de antaño, o que el navajazo previo no fuera más intenso, o que, en fin, no se aporte el parte que predique que la víctima recibiera un determinado tratamiento, no desvanecen la razonabilidad de la inferencia cuestionada, Al contrario, de esos tres argumentos no cabe extraer la ausencia de la voluntad homicida que la dirección del golpe, la entidad del arma e, incluso, la presencia de dicho ánimo de matar en la inmediata anterior agresión a la otra víctima, sugieren con fuerza de convicción, tan intensa como avalada por la lógica.

El motivo se rechaza.

No obstante, en cuanto insta una tipificación que justifique una disminución de la pena impuesta, hemos de acoger esta pretensión en cuanto a la medida de dicha pena, siquiera subsanando la inexplicable actitud de la defensa Letrada que omite denunciar la improcedencia de la pena impuesta por razón de este delito.

En efecto la sentencia recurrida califica los hechos como constitutivos de un homicidio intentado con la concurrencia de dos circunstancias atenuantes. A estas atribuye, en el fundamento jurídico cuarto el efecto de rebajar, por preceptivo, en un grado la pena. Añade ahí que considera la ausencia de antecedentes. Y, respecto de la tentativa, considera que la pena debe ser la mínima posible. Pues bien, en tal caso, la pena procedente ha de ser la resultante de rebajar en, al menos, dos grados la del delito consumado sin concurrencia de circunstancias. Un grado por razón de la imperfecta ejecución -artículo 62 del Código Penal - y otro -conforme al artículo 66.1.2ª del Código Penal - por la concurrencia de la doble atenuante. Por ello, siendo la pena de partida mínima la de 10 años de prisión, conforme al artículo 138 del Código Penal, la pena que, siguiendo esa exposición de fundamentos, debería haberse impuesto es la de dos años y seis meses de prisión y no la de cinco años, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 del Código Penal .

En esa parcial medida estimaremos el recurso.

Posteriormente, en lo que sería el quinto de los motivos formulados, se pretende la exención de responsabilidad o, al menos, una pena de menor intensidad so pretexto de que las circunstancias personales del acusado le hacen merecedor de una plena exención, o al menos, de una exención incompleta, que se postula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 20.1 y 20.3 en relación, en su caso, con el 21.2 del Código Penal .

Desde luego, al haberse formulado el motivo como infracción de ley, lo que implica que la cuestión se circunscribe a la subsunción de hechos en la norma, queda excluida cualquier modificación de los hechos que se declaran probados.

Éstos no autorizan la conclusión que postula el recurrente. Desde luego no describen ninguna alteración en la percepción desde el nacimiento o la infancia. Por lo que la referencia al ordinal 3º del artículo 20 es gratuita e inatendible.

Lo único que el Tribunal de la instancia declara probado es que el acusado padece un "trastorno límite de la personalidad con rasgos de inestabilidad emocional, intolerancia a la frustración e impulsividad". A ese diagnóstico permanente se une la circunstancia de una ingesta de alcohol que le confiere a aquél, previo componente de la personalidad, una eficacia limitada o leve sobre las facultades volitivas.

No se declara probado que el acusado consumiera tóxicos diversos. Y, por ello, sobre tal circunstancia no cabe debatir en este motivo.

Pues bien el diagnóstico asumido como probado no puede merecer la trascendencia que el recurrente postula.

Es bien conocida la doctrina jurisprudencial que recuerda que en nuestro sistema penal, de manera inequívoca desde el Código Penal de 1995 la exención, completa o incompleta, por razón de circunstancias que afectan a la imputabilidad, como ocurre con la prevista en el ordinal 1º del artículo 20 de aquel texto legal, exige la doble concurrencia de un elemento biopatológico y, junto a él, de otro constituido bien por la dificultad de comprensión por parte del sujeto respecto a la significación que tiene su comportamiento para el Derecho, bien por la ausencia o merma de su autonomía para determinarse en su conducta a resultas de aquella comprensión.

Hemos admitido que los trastornos de personalidad satisfacen la exigencia del presupuesto biopatológico. Véase la Sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2009 . En ella se recuerda una amplia cita jurisprudencial sobre la respuesta que corresponde a ese diagnóstico que por su interés reproducimos:

En la STS nº 1363/2003, de 22 octubre, se decía que "como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad (Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo )", para terminar recordando que "en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general".

En la STS nº 696/2004, de 27 de mayo, también sobre la misma cuestión, se decía, ahora en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala, "en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido".

También en la STS núm. 2167/2002, de 23 diciembre, se decía que «la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos».

La STS nº 1363/2003, ya citada, terminaba recordando que "por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se valoran penalmente como atenuantes analógicas (Sentencias de 12 y 27 de marzo de 1985, 27 de enero, 1 de julio y 19 de diciembre de 1986, 6 de marzo de 1989 o 5 de noviembre de 1997 ). Sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas (Sentencias de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de 1984, o 16 de noviembre de 1999 ).

Pues bien, como ilustran los resaltados que hemos introducido, será necesario para medir la consecuencia jurídica, partir de la especificidad del trastorno diagnosticado, y de su gravedad así como de la concurrencia o no de patologías asociadas.

Ocurre que en los hechos probados se asocia a ese diagnóstico un cuadro poco significativo penalmente: la inestabilidad emocional es de una clara ambigüedad y predicable de un amplio censo de población que en modo alguno puede valorarse penalmente como exculpante. Y no menos cabe decir de la intolerancia a la frustración o, más si cabe de la impulsividad que más que patologías semejan ser defectos sociales de comportamiento que, lejos de exculpar, suscitan el reproche.

Como dijimos el cauce casacional elegido, impide la toma en consideración de los pareceres periciales invocados aquí por el recurrente. Si lo que se deseaba combatir era el acierto en la proclamación como probada de determinada entidad de la patología del acusado, otro era el cauce y otra la disciplina que regula su eventual estimación.

Todo ello sin perjuicio de advertir que los informes que se citan y en la medida de la cita tampoco proclaman de manera inequívoca una consecuencia diversa de la considerada en la instancia. A lo sumo remiten a posibles efectos, condicionados a la concurrencia de otros factores y sin proclamación del cuadro vigente en el tiempo de los hechos.

Por estimar que concurre infracción de ley denuncia vulneración del artículo 139 del Código Penal, justificando la pretensión casacional en la inexistencia de méritos para declarar concurrente la agravante de alevosía en la causación de la muerte de D. Jose Ramón .

Tras una correcta invocación de la doctrina jurisprudencial y de la dogmática penal, se concluye razonando: pese a la rapidez con que los hechos se desenvolvieron, la víctima pudo abalanzarse sobre el recurrente e iniciar y continuar una pelea. Luego si existió la posibilidad de defenderse ha de darse por excluida la alevosía.

El error de la tesis, y su incoherencia con la cita jurisprudencial que precede a su formulación, es clara.

Lo que determina la alevosía es el que la estrategia de la agresión tienda a asegurar su éxito y a evitar el riesgo que para el autor pueda provenir de la defensa de la víctima.

Si se quiere ese medio o procedimiento ha de estar, no solamente ordenada subjetivamente por el autor a esa finalidad, sino que aquéllos han de ser objetivamente funcionales a tal efecto.

Lo que no condiciona la apreciación de la agravante es el éxito y consiguiente eliminación de dicho riesgo o facilitación de la agresión. Esto puede ocurrir por factores ajenos a la voluntad y actuación del sujeto activo. Por ejemplo por la fortaleza de la víctima que le permite una eficaz reacción, o la intervención de terceros que aborten el acometimiento.

Por otra parte, menos aceptable aún es postular la exclusión de la agravante, como hace el recurrente, invocando la patología del autor, como si su trastorno de personalidad le inhabilitara para una perversa elección del procedimiento de ataque, bajo la modalidad proditoria de la sorpresa. Más aún, en todo caso, sería esa exquisitez en la maldad la que debería acarrear la minoración de la transcendencia jurídica de la patología invocada. Y no al revés.

Finalmente la reconducción de la versión de los hechos que se pretende en el motivo, afirmando que, antes de la puñalada, el recurrente "dio (¿) en el hombro" a la víctima, "avisándole" (¿), a modo de desafío previo al mortal acometimiento, adolece de la más absoluta falta de prueba y, sobre todo, exige una previa modificación de hechos probados que, fracasada, no autoriza a buscar la exclusión de la agravante por este cauce procesal de la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Concurren pues todos los elementos de la alevosía bien reseñados en la jurisprudencia que el motivo invoca pero que ignora en su aplicación. El normativo, porque se trata de un delito contra las personas, el objetivo, pues el ataque mortal (la puñalada en el abdomen) se produce cuando el agresor está situado a la espalda de la víctima y sin que ésta pudiera prever la inminencia de aquel ataque, y el subjetivo, ya que esa disposición del escenario fue procurada por el agresor para alcanzar su fin sin riesgo personal, por más que la efímera reacción de la víctima generase algún peligro para el autor, ya que no el éxito de la voluntad criminal que buscaba la muerte del ofendido.

También se rechaza este motivo.

En la búsqueda de la disminución de la responsabilidad el penado pretende que se ha vulnerado la ley, al no estimarse concurrente la agravante de arrebato y obcecación como origen de sus agresiones.

La jurisprudencia de este Tribunal ha sido bien exigente para estimar que concurre el supuesto del artículo 21.3 del Código Penal que se invoca por el recurso.

En la Sentencia de 8 de noviembre de 2007, recurso nº 712 del mismo año, dijimos: Al respecto la Jurisprudencia ha venido configurando una serie de requisitos que podemos agrupar en tres apartados:

1. Por lo que concierne a los estímulos .

   Dos son las notas que deben reunir. 1) Ser exógenos. 2) Cuando procedan de la víctima, se requiere que el sujeto activo no se encuentre en situación que le exija el deber de acatar dicha actuación de la víctima.

2. Por lo que concierne a los efectos .

   Que afecte, bien a las facultades cognitivas del sujeto, suscitando ofuscación, o bien, que afecten a la voluntad de aquél, haciéndola irreflexiva. Transcendencia que incide en la capacidad de culpabilidad o imputabilidad.

   Los efectos han de ser, además, de cierta entidad o poderosos, lo que, cuando de obcecación se trata, se traduce en exigencia de más permanencia.

   Desde una perspectiva normativa, como en el anterior requisito, aún se añade, en éste, la exigencia de cierta eticidad. Con lo que se hace referencia a que el estímulo no produzca tales efectos desde razones que repudian las normas socioculturales que rigen la convivencia en una sociedad democrática.

3. Por lo que concierne al comportamiento del sujeto como reacción a aquellos estímulos.

   En lo temporal se requiere una prontitud o ausencia de dilación en la respuesta, por considerar que la tardanza es incompatible con la irreflexión y la ofuscación.

   Pero, también es ineludible que se revista de proporcionalidad . Lo que hace que esta circunstancia se caracterice por un cierto relativismo que obliga a ponderar las específicas circunstancias contextuales de cada caso concreto.

4. Por lo que concierne a las consecuencias modificativas de la responsabilidad.

   Esa ponderación es también la que ha de permitir que, en lo cuantitativo, se traduzca en una atenuante cualificada o no cualificada.

   Pero, si, cualitativamente, la reacción fuera totalmente desproporcionada o faltasen los requerimientos que conciernen al estímulo o a la reacción, el arrebato o la obcecación habrían de verse privados de cualquier efecto atenuante.

   En la misma línea que acaba de establecerse vienen las Sentencias de esta Sala de la que, entre las más recientes cabe señalar la 129/2007 de 22 de febrero. Y, la en ella citadas 1290/95 de 20 de diciembre, 402/2001 de 8 de marzo, o la 1237/92 de 28 de mayo, o la de 29 de diciembre de 1989, entre otras.

   En el presente caso el estímulo viene definido entre los hechos probados como una discusión, sin que en la misma se afirme que mediaron las expresiones que el recurrente afirma, y sí solamente que en el curso de la misma la víctima propinó al penado una bofetada. Por lo que se refiere a los efectos, la sentencia no atribuye ninguna significativa alteración en el sujeto diversa de la implícita en el modo de reaccionar: inmediato viaje a la casa próxima, pertrecho con arma, de las características de una navaja bandolera, y vuelta, inmediata, al escenario de los hechos para acometer alevemente al ofensor.

   Desde luego, prescindiendo incluso del aspecto subjetivo, ínsito en la justificación de la atenuante, es decir de la minoración de la capacidad volitiva o de autodeterminación, sino de la cognitiva, hemos de convenir en que la desproporción de la reacción respecto al estímulo es abismal.

   A lo que cabe añadir la justificación de la propia sentencia de la instancia cuando subraya que el ir y venir al domicilio, en búsqueda del arma letal, cualquiera que fuesen las proximidades espaciales y temporales, supone un tiempo para la eventual reflexión que disminuye la transcendencia causal del estímulo sobre al respuesta, desproveyendo a ésta de toda posible atenuación por la falta del requisito de prontitud que antes indicamos.

   El motivo se rechaza

En la misma línea de buscar una atenuación de la responsabilidad se alega, como infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la no aplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal .

Y se advierte que la sentencia de instancia ya estimó concurrente una atenuante analógica al amparo del artículo 21.6 del Código Penal en referencia a la ahora invocada. Lo que de hecho priva de justificación al motivo por reconocido el efecto atenuatorio.

En todo caso éste tampoco es estimable ya que, como el mismo recurso reconoce, el razonamiento de la recurrida es, en palabras del mismo recurrente, "irreprochable" cuando afirma que "la confesión de mi representado -el acusado- no era del todo veraz". Y ello impide por sí solo la estimación de la atenuante invocada.

Advertimos en nuestra Sentencia de 24 de febrero de 2009, recurso nº 10491/2008 que: Ciertamente la doctrina de este Tribunal ha mostrado una línea de cierta rigidez en cuanto a la admisión de la atenuante por analogía cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria por confesión. Son ejemplos de esa doctrina la Sentencia de esta Sala nº 358/2008, de 9 de junio cuando recuerda que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas.

Eso no ha impedido que se admita la atenuación por analogía con la confesión, siquiera exigiendo entonces algo más que la mera confesión. Así en la misma Sentencia citada se dice que se ha acogido por esta Sala en la Sentencia 10.3.2004, como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ).

Cabe añadir en igual línea las Sentencias 683/2007, de 17 de julio y la 537/2008, de 12 de septiembre en la que se recuerda que Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (SSTS 1968/2000, de 20 de diciembre y 1047/2001, de 30 de mayo ).

En el caso que juzgamos la actuación policial ya estaba iniciada. Y la relevancia de la confesión era tan escasa como su transcendencia para la investigación pues la agresión fue en presencia de personas que habrían en todo caso reportado lo que el propio acusado se apresuró a decir.

Y sin embargo éste se mostró reticente a descripciones relevantes para la adecuada medida de su responsabilidad penal. Especialmente en lo que concierne a los datos de los que derivaba la estimación de la alevosía. Es decir que, a más de no veraz, fue parcial. La atenuante analógica muestra no poca generosidad con el recurrente.

El motivo se rechaza.

Bien reconoce el recurrente que la alegación de inexistencia del delito del artículo 139, y correlativa existencia del delito del artículo 138 ambos del Código Penal y en relación ambos a la muerte del Sr. Jose Ramón, ya fue objeto de otro motivo. Se reitera pues en el que se numera como motivo 2.7 lo que se dijo en el motivo 2.4.

Ahora reiteramos nosotros lo que dijimos en nuestro fundamento jurídico sexto.

Y, por lo allí dicho, rechazamos aquí el actual motivo.

Denuncia el recurrente, en décimo lugar -motivo tercero en su indicación- error en la valoración de la prueba, invocando al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal diversos partes médico -que indicarían su estado de ansiedad y lesiones padecidas por él y por el fallecidoe informes periciales -psicológico, de varios forenses, del Dr. Bernardo y del Dr. Gaspar y de los Drs. Nazario, Jose Daniel, Armando y Evelio - relativos al diagnóstico del acusado y a la autopsia de la víctima

Basta recordar que conforme a reiterada doctrina para que los informes periciales -lo que incluye el parte asistencial- tenga la naturaleza de documento casacional a invocar por el cauce elegido, se requiere que sean contestes y unívocos así como que, sin razonamiento en la sentencia, discrepantes de lo por ésta afirmado.

Así dijimos en nuestra Sentencia de 28 de mayo pasado, que esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen".

Lo que el recurso pone en evidencia no es la discrepancia del Tribunal de instancia respecto de los diagnósticos, sino la divergencia en las consecuencias jurídicas que de aquellos pueden extraerse que, por otra parte, en modo alguno son, ni pueden ser, objeto de dictamen pericial ya que éste ha de circunscribirse a los datos empíricos.

El motivo se rechaza

Finalmente el recurrente hace protesta de quejas formales que, al amparo del artículo 851 ordinales 1º y 3º deberían dar lugar a la anulación de la sentencia.

Pero no explica cual sea la obscuridad que denuncia. Muy al contrario al descripción de hechos de la recurrida es de una más que plausible nitidez en la exposición de los hechos.

La alusión a una discrepancia sobre si el muslo de la segunda víctima objeto de puñalada fue el derecho o el izquierdo es de una obvia intranscendencia que hace también inestimable el motivo.

Por ello éste se rechaza.

La parcial estimación del recurso determina que las costas derivadas del mismos se declaren de oficio de conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Por ello

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Maximiliano, contra la sentencia dictada por la Sección octava de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 22 de diciembre de 2008, que le condenó por un delito de asesinato y un delito de homicidio en grado de tentativa, la que casamos y dejamos sin efecto parcialmente en cuanto a la pena impuesta, conforme se establece en la sentencia que a continuación dictaremos y declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil nueve

En la causa rollo nº 12/07, seguida por la Sección octava de la Audiencia Provincial de Málaga dimanante del Sumario nº 1/07, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, seguido por dos delitos de asesinato, uno de ellos en grado de tentativa, contra Maximiliano, nacido el día 10 de diciembre de 1986, natural de Málaga y vecino de San Pedro de Alcántara, con DNI nº NUM000, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de diciembre de 2008, la cual ha sido recurrida en casación por el procesado, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.