ATS, 15 de Abril de 2009

Consta en el inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida que el trabajador comenzó a prestar servicios para EUROPTIC EXPRES SA el 13 de agosto de 2001, en virtud de contrato de trabajo concertado en Luxemburgo, con la categoría de Jefe de Operaciones. En dicho contrato se acordó que podría ser transferido a otro lugar, aceptando el trabajador el envió en comisión de servicios o transferencia a otra empresa del grupo, tanto en Luxemburgo como en el extranjero. La citada empresa tenía como objetivo abrir comercios en Europa y a tal fin constituyó la entidad codemandada EUROPTIC EXPRES SPAIN SA, ostentando aquella todas las acciones de ésta, excepto una, que pertenece al Administrador único de la entidad y representante legal - consejero de la principal. El actor empezó a prestar servicios en España, siendo dado de alta en SS por EUROPTIC EXPRES SPAIN SA, el 26 de julio de 2002, no constando que realizará funciones diferentes a las que efectuaba con anterioridad. Con fecha 10 de diciembre de 2004, fue objeto de despido objetivo, quedando acreditadas las pérdidas económicas de EUROPTIC EXPRES SPAIN SA. La empresa puso a disposición del trabajador un cheque por importe de

12.617,50 # y posteriormente otro por importe de 4.883,50 # al reconocerse en acto de conciliación administrativa la vinculación con la matriz EUROPTIC EXPRES SA desde enero de 2001.

La sentencia de instancia declara la existencia de grupo de empresas entre las codemandadas y la responsabilidad solidaria, y, al no acreditarse una situación económica negativa de EUROPTIC EXPRES SA, considera que no puede entenderse justificada una extinción del contrato por causas económicas cuando dicha situación no afecta a todas las empresas del grupo. En conclusión, declara la improcedencia del despido, con condena solidaria a las empresas codemandadas a las consecuencias legales inherentes, fijando la indemnización en 49.007 #, señalando como antigüedad la del contrato de 2001 y como salario, el reconocido también en aquel.

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de suplicación por todas las partes, que fueron desestimados por la sentencia ahora recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 23 de noviembre de 2007 (Rec. 598/07). Por lo que ahora interesa, EUROPTIC EXPRES SPAIN SA, pretende la modificación del relato fáctico en una triple vertiente: en relación con el salario, pretendiendo uno diferente al que se indica; que se incluyan determinados aspectos expresivos del objeto social, domicilio y órgano de representativo tanto de la recurrente como de Europtic Express S.A. y que se suprima la referencia a la antigüedad. En censura jurídica, denuncia infracción del art 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con los arts 53.1 b) y 52 c) ET respecto a la responsabilidad de los grupos de empresas en el ámbito laboral, y la vulneración de la carga de la prueba - art 213 LEC - en relación con el salarió regulador a efectos indemnizatorios y la antigüedad. El fracaso de los motivos revisorios acarrea el de la denuncia infractora, puesto que el recurso va dirigido a conseguir la exculpación de la recurrente sobre la base de que la empresa ubicada en España es autónoma e independiente de la matriz de Luxemburgo, lo que no se acepta.

Disconforme con la anterior resolución, se alza en casación unificadora, EUROPTIC EXPRES SPAIN SA, articulando su recurso en cuatro motivos.

El artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, a través de un examen, que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas (Sentencias de 27 de mayo de 1992 (R. 1324/1991), 16 de septiembre de 2004 (R. 2465/2003), 6 de julio de 2004 (R. 5346/2003), 15 de febrero de 2005 (R. 1900/2004), 28 de junio de 2005 (R. 3116/04) y 31 de enero de 2006 (R. 1857/04 ).

Este requisito no se cumple, en ninguno de los motivos, pues el escrito de interposición no aborda un examen comparativo de la concurrencia de los elementos de identidad en los hechos de las sentencias comparadas, ni en el objeto y el fundamento de las pretensiones.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R . 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

Esta exigencia no se cumple en el presente supuesto, respecto a ninguno de los motivos planteados por las siguientes razones: 1º) En el motivo primero, en el que se denuncia la falta de competencia de los Tribunales Españoles, la sentencia recurrida, al no hacer pronunciamiento alguno sobre la cuestión ahora suscitada en relación con la competencia de los tribunales nacionales, no puede entrar en contradicción con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 26 de noviembre de 2002 (rec. 376/02) aportada como sentencia de contraste.

2. ) En el motivo segundo, en el que se denuncia infracción de los arts 56.1 ET y art 110 LPL en relación con los arts 26.1 y 2 del ET, se plantea cuál debe ser el salario a tener en cuenta a efectos de la indemnización, el efectivamente percibido o el que hipotéticamente se tuviera derecho a percibir, invocando como contradictora la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 31 de diciembre de 1992 (Rec. 232/92 ). La sentencia recurrida, en este punto, rechazó la pretendida modificación del relato fáctico propuesta en el recurso de suplicación, - relativa a la modificación del salario reconocido por el juzgador de instancia - por apoyarlo en documentos inhábiles a afectos revisorios (nóminas, modelos de cotización y certificado de retención de IRPF). La sentencia de contraste conoce del recurso interpuesto por el trabajador, en el que pretendía, mediante la denuncia de la infracción del art 26 ET, que se incluyeran determinadas percepciones en el cómputo del módulo salarial, a los efectos de fijar la indemnización correspondiente por despido improcedente. La Sala de suplicación, tras admitir la revisión del relato fáctico y establecer un salario mensual superior al señalado por el juez a quo, estima el recurso y fija, por tanto, unos importes superiores de la indemnización y de los salarios de tramitación. No concurre la contradicción entre las resoluciones comparadas porque las infracciones denunciadas en cada una de ellas no presentan la necesaria identidad. En efecto, en la sentencia impugnada en suplicación se pretendió la modificación del relato fáctico a los efectos de obtener un salario inferior al señalado, mientras que en la de contraste, se denunció, vía censura jurídica, vulneración del art 26 ET en relación con el cómputo del módulo salarial a los efectos del cálculo de la indemnización.

3. ) En el tercer motivo, se alega infracción del art 56.1 ET, siendo la cuestión planteada la que atañe a la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización por despido. Se invoca como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 30 de mayo de 2001 (rec. 363/01 ), en la que la materia debatida es la relativa al cómputo del tiempo de servicios de un trabajador, a efectos de la indemnización por despido improcedente, reconocido en conciliación y en la que el trabajador mantiene que su relación laboral común quedó en suspenso al ser promovido al cargo de alta dirección y que aquella se reanudó nuevamente, por lo que la indemnización deber abarcar todos los periodos. Esta tesis no es admitida por la Sala de suplicación, pues la relación laboral de alta dirección quedó extinguida y liquidada con una empresa y posteriormente tuvo lugar una nueva contratación común, sin vinculación alguna con la precedente, por lo que estima no es posible computar a estos efectos los servicios prestados en la relación de alta dirección. No hay contradicción con la sentencia recurrida en la que no acontece nada semejante a lo relatado en la de contraste. La sentencia impugnada, respecto a la cuestión ahora suscitada, rechazó, la supresión del extremo relativo a la prestación de servicios del actor para Europtic Express, S.A. desde el 13- 08-01 (y reconocimiento a efectos de antigüedad desde el 18-08-01), al considerar que " la supuesta falta de prueba no es hábil a efectos revisorios, máxime cuando no solo hay documental que la avala sino expreso reconocimiento en organismo oficial (CMAC)".

4. ) En el motivo cuarto, denuncia el recurrente la infracción del art 1137 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial sobre la imputación de responsabilidades de los grupos de empresas. La contradicción es inexistente al ser distintos los supuestos de hecho enjuiciados. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 (rec. 2365 / 1997 ), que se designa como sentencia de contraste, se pretende obtener la declaración de responsabilidad solidaria de todas las empresas integrantes del grupo. Quedó acreditado en esa resolución - que las empresas demandadas, que forman parte de un grupo de empresas, pertenecientes al sector de la construcción, tenían relaciones mercantiles entre sí, con actividad específica dentro de este sector, dedicándose, una, al material de la construcción, otra, a proyectos y estudios y otra a construcción de naves-proyectos industriales. Los servicios que se prestan entre sí, son objeto de la correspondiente facturación y obran como créditos y deudas en la contabilidad auditada de unos y otros. La sentencia valora estas circunstancias rechazando la existencia de caja única y en relación con el trasiego de personal observado dice que "es práctica normal en las empresas de tal actividad" . Y concluye que no concurren las causas determinantes de la responsabilidad compartida y no debe, por ello, declararse la consecuencia que se postula. Por el contrario, en la sentencia recurrida queda acreditado que la empresa matriz tenía por objeto abrir comercios en Europa y a tal fin constituyó la codemandada, ostentando aquella todas las acciones de la otra, excepto una que pertenece a una persona física que es administrador único de ambas sociedades, el letrado que actuó en el acto del juicio representando a una de las demandadas alegó la falta de legitimación pasiva de la otra no comparecida; en el acto de conciliación ante el Smac, EUROPTIC EXPRES SPAIN SA reconoció una vinculación con el actor a través de la empresa matriz desde el 18.8.01, por cuya razón incrementó la cantidad consignada; el actor tras prestar servicios en Luxemburgo y conforme a lo dispuesto en su contrato pasó a prestar servicios para la filial española siendo dado de alta por ésta; ambas entidades tienen un funcionamiento unitario e integrado y ha existido una sucesiva prestación de servicios del actor para ambas. En la sentencia de contraste, aunque hay cierta movilidad dentro del grupo y las empresas de éste se prestan servicios entre sí, precisamente la facturación de esos servicios pone de manifiesto que no hay unidad de caja, sino independencia económica.

De acuerdo con una doctrina reiterada de la Sala el recurso de casación en general y el recurso de unificación de doctrina en particular son recursos extraordinarios, en los cuales no cabe introducir cuestiones que no han sido debatidas en el nivel jurisdiccional en que se dictó la sentencia recurrida.

Por otra parte, la naturaleza extraordinaria y excepcional de este recurso determina que el planteamiento que se realice en el mismo deba corresponder con el que se hizo en suplicación. En este sentido la sentencia de 30 abril de 2003 (recurso 3931/2002 ) recuerda que, "en el mismo sentido de vetar la posibilidad de que en casación unificadora se resuelva una cuestión que no se haya planteado previamente en suplicación, se han pronuncian otras muchas sentencias de esta Sala, como las de 5-7 (rec. 241/92), 31-7 (rec. 3498/92) y 17-11-93 (rec. 36/93), 6-10-95 (rec. 2540/94), 11-4-00 (rec. 2770/99) y 12-4-00 (rec. 2318/99 ).

Esta obligación se incumple en el presente recurso por las siguientes razones:

1. ) En el primer motivo, se denuncia la falta de competencia de los órganos judiciales españoles para conocer de las pretensiones ejercitadas en la demanda, alegando vulneración del art. 1.4 del ET y 25.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se trata de una cuestión nueva no planteada en suplicación, puesto que, examinado el recurso que la hoy recurrente interpuso en su día ante el TSJ se comprueba que esa denuncia no fue planteada en aquella vía. Incluso la propia recurrente en el escrito de formalización del presente recurso, señala que la falta de competencia de los Tribunales españoles, " no fue reproducida ante la Sala ad quem por entender que los argumentos impugnatorios deducidos por esta parte en nuestro recurso de suplicación lo harían innecesario ".

   La parte recurrente, en su escrito de alegaciones, niega la existencia de cuestión nueva, alegando que esta cuestión se planteó en la instancia y que, en todo caso, se trata de materia que debe ser apreciada de oficio en cuanto afecta al orden público. En efecto, se trata de un litigio entre un nacional belga y una empresa de nacionalidad luxemburguesa, con contrato celebrado en Luxemburgo pero con prestación de servicios en la ultima etapa en España. No estamos, por tanto, ante un supuesto de incompetencia manifiesta, máxime si tenemos en cuenta que en el Reglamento Bruselas (Reglamento CEE 44/2001 del Consejo ) se establece ( art. 25 ) que la apreciación de oficio de la incompetencia del tribunal que está conociendo del asunto sólo será posible en caso de atribución exclusiva de competencia, para litigios atinentes a las materias del art. 22 (específicas y no relacionadas con el derecho del Trabajo), siendo también reconocida la admisión de la sumisión tácita, cuando el demandado, en este caso la empresa, se somete voluntariamente a los tribunales españoles - tribunales del Estado donde se han prestado los servicios - y no invoca en forma de excepción la correspondiente declinatoria. Todo ello hace patente que en este caso concreto no asistimos a un supuesto manifiesto de incompetencia ni de competencias exclusivas, por lo que este nuevo debate no puede ser abierto de oficio por el Tribunal, y debe venir planteado desde la suplicación.

   En consecuencia, el planteamiento de este motivo, constituye una "cuestión nueva" no propuesta ni tampoco decidida en suplicación, proceso en el que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia no pudo entrar en el examen de la infracción ahora denunciada, y no pudo por tanto hacer ningún pronunciamiento sobre el mismo que pudiera compararse con el de la sentencia de contraste.

2. ) En el segundo motivo, se denuncia infracción de los arts 56.1 ET y art 110 LPL en relación con los arts 26.1 y 2 del ET, respecto al salario a tener en cuenta a efectos de la indemnización, el efectivamente percibido o el que hipotéticamente se tuviera derecho a percibir. Nuevamente nos encontraríamos ante el planteamiento de una cuestión nueva no suscitada en suplicación, puesto que la actual denuncia no fue planteada en aquella instancia vía censura jurídica.

3. ) En el motivo tercero, alega el recurrente infracción del art 56.1 ET, siendo la cuestión planteada la que atañe a la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización por despido cuando ha existido, "según la tesis que reproduce la sentencia recurrida, un periodo de prestación de servicios bajo el régimen especial del contrato de Alta Dirección". También en este motivo nos encontramos con el planteamiento de una cuestión nueva no debatida ni en suplicación ni en la instancia. La única referencia que se efectúa en la recurrida a la antigüedad es a través de la modificación del relato fáctico y en relación con la supresión del dato de que la prestación de servicios del actor para Europtic Express, S.A. lo fue desde el 13- 08-01 (y reconocimiento a efectos de antigüedad desde el 18-08-01); que no tuvo favorable acogida por existir un expreso reconocimiento de la antigüedad por la recurrente en el acto de conciliación, quedando acreditado que el demandante pasó de prestar servicios en la sociedad luxemburguesa a la española sin solución de continuidad y con expreso reconocimiento de antigüedad.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba (sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001), 17 de abril de 2002

(R. 2890/2001), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001), 18 de febrero de 2003 (R. 597/2002), 27 de enero de 2005 (R. 939/2004), 28 de febrero de 2005 (R. 1591/2004 ), pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta, se plantea como una denuncia de infracción de las reglas sobre valoración legal de la prueba o sobre los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala en suplicación (sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992), 19 de abril de 2004 (R. 4053/2002), 7 de mayo de 2004 (R. 4337/2002), 3 de junio de 2004 (R. 2106/2003 ) y auto de 17 de enero de 1997 (R. 1771/1996 ).

Pues bien, en el motivo segundo, la recurrente, muestra su disconformidad con el salario regulador establecido, argumentando que en las hojas de salario consta otro diferente y que no se ha acreditado el percibo de la sumas fijadas en la instancia como retribución. En definitiva, este motivo, tiene por objeto una modificación del relato fáctico, que ya fue denegada en suplicación por apoyarse en documentos inhábiles a los efectos revisorios. Por ello y de conformidad con la anterior doctrina el motivo carece de contenido casacional.

En sus alegaciones, la recurrente insiste en su pretensión y en particular, en la existencia de identidad entre las resoluciones comparadas, intentando relativizar los razonamientos y las diferencias expuestas y que justifican, a juicio de esta Sala, la falta del presupuesto legal de contradicción, por lo que de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, con imposición de costas a la mercantil recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.