STS 876/2010, 14 de Octubre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Alcalá de Guadaira, instruyó el Sumario con

el número 3/2.007, contra Marcelino, y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª, rollo 4382/07) que, con fecha veintitrés de Noviembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Cuando sobre las 19'30 horas del día 30 de septiembre de 2006 D. Fidel se hallaba sentado en compañía de otras personas en la calle Salud Gutiérez esquina con Maestro Rafael Leña de Alcalá de Guadaira, se presentó en el lugar el acusado D. Marcelino, cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, en actitud provocativa hacia los presentes, golpeando botellas de cristal existentes en el lugar y diciendo que tenía que pinchar a alguien.

Como quiera que el Sr. Fidel le recriminó lo que hacía el proesado se dirigió hacia él llegando a propinarle una patada en un costado, ante lo cual el primero reaccionó levantándose y discutiendo con el Sr. Marcelino, llegando a forcejear. En un momento dado, el acusado sacó una navaja tipo estilete que, con la hoja abierta, guardaba en su pantalón, y enfrentándose a Fidel lanzó varios golpes deliberados hacia el pecho de Fidel, quien pudo esquivarlos hasta que uno de ellos le alcanzó en el hemitórax derecho, penetrando unos tres o cuatro centímetros hasta la aurícula derecha, en la que causó una herida inciso punzante que provocó hemotórax.

En el momento de la agresión con el estilete acertó a pasar casualmente de regreso a su cercano hogar el padre del Sr. Fidel, ante cuya presencia el acusado se dió la fuga perseguido por aquél quien no pudo atraparle al huir raudo y saltar una alambrado metálica de obra de unos dos metros de altura.

La herida, que hubiera causado su muerte del Sr. Fidel de no haber recibido inmediata asistencia médica, para su curación precisó intervención quirúrgica con realización de toracotomía derecha, sutura de la herida en la aurícula derecha y transfusión sanguínea por shock hemodinámico, aparte de medicación. Tardó en curar 101 días, de los cuales 5 fueron de ingreso hospitalario y los restantes impeditivos, quedándole como secuelas, además de la cicatriz derivada de la herida, una cicatriz de 15,5 centímetros hipercroma derivada de la toracotomía y varias cicatrices a causa del drenaje que hubo de practicar.-Quinto.- El estilete empleado no ha sido localizado.-Sexto.- Marcelino, de quien no consta que fuera consumidor de drogas a la fecha de autos, fue detenido el día 3 de octubre de 2006, decretándose su prisión provisional el mismo día. Posteriormente se decretó su libertad provisional el día 3 de noviembre de 2006 (sic).

La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos a D. Marcelino como autor penalmente responsable de un delito de homicidio intentado, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas devengadas en la tramitación de esta causa.

En pago de responsabilidades civiles, D. Marcelino indemnizará a D. Fidel en la cantiad de 5.100 euros por el tiempo de curación de las lesiones y de 6.900 euros por las secuelas, debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "(sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Marcelino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

El recurso interpuesto por Marcelino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley e infracción de preceptos constitucionales.-Al amparo de lo establecido en el artículo 859,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, por quebranamiento de Forma, al haberse denegado por la Sala a quo, sin resolución judicial alguna, materialmente diligencias de prueba que, propustas en tiempo y forma por las partes, se consideran pertinentes y necesarias y, que fueron inicialmente admitidas.- 2.- Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, concretamente el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la Defensa y a no sufrir indefensión del artículo 24.2º de la CE .- 3.- Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se denuncia la vulneración del artículo 24, párrafo 1º de la Constitución, que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.- 4.- Se formula por la vía del artículo 849, número 1, de la Ley de Ritos, por cuanto que la Sala de Instancia en la sentencia que recurrimos, considera a su mandante, como autor de un delito de homicidio en tentativa, del artículo 138 del Cödigo Penal enr elación con el artículo 16 y 62 del mismo texto legal, por lo que se incide en infracción de Ley, por aplicación indebida de dicho precepto, y no aplicación del artículo 148.1 del mismo cuerpo legal, asi como la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta y desarrolla ya que no concurrió en su representado el animus necandi o ánimo de matar a su víctima, y sí sólo el animus laedendi o ánimo de lesionar.- 5.- Se formula por la vía del artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que la Sala de Instancia, condena a su representado como autor de un delito de homicidio en tentativa sin aplicar la eximente incompleta de legítima defensa, de los artículos 21.1 en relación con el art. 20.4 del Código Penal, preceptos que se denuncian infringidos pro no aplicación.-

Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a todos los motivos de los recursos interpuestos, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día siete de Octubre de dos mil diez.

El recurrente ha sido condenado en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial como

autor de un delito intentado de homicidio, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de cinco años y seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

En el primer motivo se queja de la denegación de varias pruebas propuestas. Dos de ellas de carácter documental consistentes en la incorporación a la causa de testimonio de las Diligencias previas incoadas con motivo de las lesiones, causadas por arma blanca, que sufrió el propio recurrente en la zona supraescapular derecha en el curso del forcejeo con la víctima, y la tercera, pericial médica para la ratificación y ampliación de los informes médico obrantes a los folios 14 y 18 de la causa sobre la existencia de esas mismas lesiones.

En el segundo motivo reitera sus argumentaciones, aunque desde la perspectiva del derecho fundamental a valerse de las pruebas necesarias para la defensa.

1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim .

   Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo

   24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

2. En el caso, el recurrente sostiene que las pruebas propuestas son relevantes a los efectos de acreditar la existencia de las lesiones sufridas por él mismo, con la finalidad de construir sobre ellas una eximente o atenuante de legítima defensa. Sin embargo, de un lado, no pudo acreditarse, a pesar de las gestiones llevadas a cabo por la Audiencia, que tales Diligencias Previas hubieran sido incoadas, como se refleja en el Auto que acuerda confirmar la conclusión del sumario. De otro lado, en cualquier caso, las pruebas propuestas no eran necesarias a los fines alegados. En primer lugar, porque la existencia de las lesiones, acreditada por los partes médicos que ya constan en las actuaciones, no es negada por nadie, aunque acusado y víctima, que coinciden en la existencia de un forcejeo, discrepen en orden a la forma en que fueron causadas. En segundo lugar, porque el médico cuya intervención se propuso por la defensa y se denegó por el Tribunal, aunque pudiera declarar acerca de las características de las lesiones e incluso sobre su etiología, no podría aportar datos acerca de la forma en que se desarrollaron los hechos, puesto que no los presenció. Y en tercer lugar, porque la existencia de una legítima defensa, completa o incompleta, posibilidad ya debilitada por el reconocimiento que de la existencia de un forcejeo hace el recurrente, que aparece incluso de forma expresa en el recurso, pudo ser resuelta por el Tribunal tras oír al acusado y a los testigos, incluida la víctima, acerca de la forma en que ocurrieron los hechos, resultando innecesario el examen de las otras Diligencias Previas, en las que, por otra parte, no se alega que existan declaraciones o datos contradictorios con los obrantes en esta causa. Dicho de otra forma, el Tribunal dispuso de las pruebas necesarias para resolver las cuestiones propuestas, en cuanto se referían a la forma en que se inició la agresión, a la existencia de un forcejeo y al empleo del arma, de forma que las denegadas no resultaban necesarias.

   Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues entiende que la sentencia no motiva el razonamiento que sigue para considerar que los hechos constituyen un delito de homicidio y no uno de lesiones con uso de armas o para no aplicar la legítima defensa.

1. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener de los Tribunales una resolución suficientemente motivada, es decir, que contenga un razonamiento fundado sobre las cuestiones debidamente planteadas por las partes. Por lo tanto, abarca tanto el aspecto fáctico, mediante el análisis de la prueba de cargo y la de descargo, como el jurídico, de manera que del razonamiento resulte que ha realizado una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad, debiendo extenderse, igualmente, a las consecuencias penales y civiles. La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, así como facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

   Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho.

2. En el caso el Tribunal declara probado que el recurrente, después de forcejear con la víctima, en un momento dado sacó una navaja tipo estilete que guardaba en el pantalón con la hoja abierta, y enfrentándose a la víctima lanzó varios golpes hacia su pecho, pudiendo aquel esquivarlos hasta que fue alcanzado por uno de ellos, que penetró unos tres o cuatro centímetros hasta la aurícula derecha, en la que causó una herida punzante que provocó un hemotórax. Y añade que la herida habría causado la muerte de no mediar asistencia médica inmediata. En la fundamentación jurídica, el Tribunal examina la prueba disponible, llegando a la conclusión de la fiabilidad de las declaraciones coincidentes prestadas por los testigos, frente a la versión del acusado que sostuvo que fue el mismo lesionado quien se causó la lesión durante el forcejeo empleando su propia arma.

   En cuanto a la existencia del dolo propio del homicidio, el Tribunal señala que éste resulta de una serie de datos que enumera: el arma empleada, los intentos previos de asestar navajazos en el pecho, la zona donde finalmente se clava el arma y la intensidad del golpe asestado.

   Efectivamente no se trata de una fundamentación muy extensa, pero su contenido es suficiente para comprender las razones del Tribunal, concentradas en la pluralidad de intentos dirigidos hacia una zona vital como el tórax; en el hecho de que uno de los golpes lanzados por el autor alcanzó finalmente a la víctima; en la zona alcanzada; en el arma empleada, y en la violencia del golpe demostrada por su penetración en la cavidad torácica, alcanzando la aurícula. Todo ello es suficiente proceder a la valoración de la racionalidad y consistencia de la decisión del Tribunal.

3. En lo que se refiere a la eximente de legítima defensa, sobre la base de la prueba testifical, el Tribunal ha declarado probado que el recurrente se presentó en el lugar en una actitud provocativa hacia los que estaban en el lugar; que el luego lesionado se levantó y le recriminó su comportamiento, ante lo que el acusado se dirigió hacia él llegando a propinarle una patada en el costado, ante lo cual el primero reaccionó, levantándose y discutiendo con el acusado, llegando a forcejear, y en un momento dado el acusado sacó de su pantalón una navaja tipo estilete con la hoja abierta con la que alcanzó a su contrincante en la forma antes descrita. Esta relación de hechos, que sitúa el arma en manos del acusado cuando comienza su utilización, excluye la legítima defensa completa o incompleta, en cuanto no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima por parte de quien luego resultó gravemente lesionado.

   Por lo tanto el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal, pues entiende que no debió apreciarse el animus necandi.

1. La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, salvo en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

   A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. (STS nº 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

   Cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia del resultado alcanzado, es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico, salvo casos de deficiencias cognitivas. Y consiguientemente se debe apreciar el elemento volitivo del dolo en cuanto que, a pesar de aquel conocimiento, procedió a la ejecución de la acción.

2. En el caso, de los hechos declarados probados, ya reflejados en los anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia en lo que resulta de interés, resulta que el acusado, que llegó al lugar en actitud provocativa, discutió y forcejeó con el luego lesionado tras recriminarle éste su actitud; que empleó un arma idónea para causar la muerte; que con ella dirigió varios golpes hacia el pecho de la víctima; que uno de ellos lo alcanzó; y que el golpe fue asestado con tal fuerza que el arma penetró en la cavidad torácica, causando una herida inciso-punzante en la aurícula. Aunque estos datos son suficientemente significativos, el Tribunal añade que la lesión habría causado la muerte de no mediar la inmediata asistencia médica.

   De todo ello resulta que la decisión del Tribunal de instancia apreciando la existencia del ánimo de matar se ajusta a las exigencias de la lógica y a las máximas de experiencia, lo que determina la desestimación del motivo.

En el motivo quinto, por la misma vía de impugnación, sostiene que debió apreciarse la eximente incompleta de legítima defensa. Afirma que la agresión ilegítima se produce cuando el lesionado se levanta y recrimina al acusado, que está rompiendo botellas de cristal existentes en el lugar, lo que da lugar al forcejeo entre ambos, de manera que en su curso el primero agredió con una navaja al acusado en la espalda. Argumenta igualmente en cuanto a la concurrencia de falta de provocación y a la racionalidad del medio empleado, que debe valorarse en relación con las circunstancias concurrentes.

1. Los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del Código Penal, son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

   La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Como recuerda la STS nº 900/2004, de 12 de julio, "por agresión debe entenderse «toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles», creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un «acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo», pero también «cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato», como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que les acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Según la sentencia de 30 de marzo de 1993, «constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes». (En el mismo sentido sentencias 27-4-1998, 16-11-2000 y 18-12-03 )".

   Como requisitos de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo.

   La doctrina reiterada de esta Sala, y así se señala en la STS nº 363/2004, de 17 de marzo, ha estimado que "no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» (STS núm. 149/2003, de 4 febrero )". En sentido similar, la STS nº 64/2005, de 26 de enero .

   También se ha señalado que esta doctrina no exime al Tribunal de examinar con detalle las circunstancias del caso, pues es posible que la riña se iniciara precisamente por una agresión ilegítima, o que incluso en un momento determinado de su desarrollo, el empleo de medios agresivos desproporcionados, valorables como un inesperado salto cualitativo, pudieran dar lugar a otras consideraciones sobre el particular.

   Igualmente se ha declarado que la eximente incompleta precisa igualmente de la existencia de una previa agresión ilegítima.

2. En el caso, ha de partirse de los hechos declarados probados en la sentencia, dada la vía de impugnación que se ha utilizado en el motivo. Como hemos reiterado, este motivo permite comprobar si el Tribunal ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, siempre a los hechos probados contenidos en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

   En la sentencia, se declara probado que el acusado recurrente llegó al lugar en actitud provocativa hacia los presentes, golpeando botellas de cristal y diciendo que tenía que pinchar a alguien. El luego lesionado, Fidel, le recriminó su conducta, ante lo cual el recurrente se dirigió hacia él llegando a propinarle una patada en un costado, ante lo cual el primero reaccionó levantándose y discutiendo con el acusado, llegando a forcejear. En un momento dado, el mismo recurrente sacó de su pantalón una navaja tipo estilete, con la hoja abierta, con la que agredió a Fidel . No se declara probado que, como sostiene el recurrente sin respetar el relato fáctico, el lesionado le agrediera previamente con una navaja causándole una herida en la espalda.

   Dados los hechos, no resulta posible apreciar una agresión ilegítima por parte de Fidel . El acusado inicia su actuación con una conducta incívica y amenazante, y cuando es recriminado por uno de los presentes reacciona golpeándolo con una patada en un costado. Cuando el así golpeado se levanta y se inicia una discusión seguida de un forcejeo, extrae una navaja y luego de varios intentos alcanza con ella en el pecho a quien le había simplemente recriminado su actitud, causándole una herida en el corazón, que habría podido causarle la muerte, lo que evitó la inmediata asistencia médica.

   Así pues, dados los hechos probados, el motivo se desestima.

En el motivo sexto, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como motivo que lo acredita el informe médico obrante a los folios 15 a 19 de la causa. En dicho informe se dice que el paciente, el recurrente, presenta "herida por arma blanca en región supraescapular derecha cerrado en 2º intención con signos de necrosis en bordes. Presenta múltiples erosiones y contusiones en tronco flanco derecho y miembros inferiores" (sic). Ello, a juicio del recurrente, demuestra que Fidel no solo le golpeó, sino que le agredió con un arma blanca en la espalda.

En el motivo séptimo, de estimarse el sexto, sostiene que debió aplicarse la eximente incompleta de legítima defensa a los nuevos hechos que resultarían.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. En el caso, el Tribunal ha dispuesto de toda la prueba testifical practicada, a la que se hace referencia expresa y detallada en la sentencia, que versó sobre la forma en la que se iniciaron y se desarrollaron los hechos enjuiciados, de manera que el documento designado en el motivo no es la única prueba sobre el particular. En cualquier caso, el documento no demuestra otra cosa que la existencia de las lesiones, lo cual no se niega en la sentencia, pero nada dice acerca de la forma y las circunstancias en que fueron causadas ni, en su caso, del autor de las mismas. Por lo tanto, en esos aspectos no demuestra un error del Tribunal al establecer el relato de hechos probados, que debe mantenerse en su integridad.

En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

En el octavo motivo, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la inaplicación de la atenuante analógica por dilaciones indebidas. Sostiene que se han producido periodos injustificados de paralización de la tramitación de la causa.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

   En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado, sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia y de que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa. No es el único caso en el que la ley reconoce efectos atenuatorios a conductas posteriores al hecho.

   La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial (STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre; STS nº 258/2006, de 8 de marzo; STS nº 802/2007, de 16 de octubre; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre, y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

   Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

2. El recurrente se queja de que, ocurridos los hechos e incoadas Diligencias Previas el 3 de octubre de 2006, la sentencia se ha dictado el 23 de Noviembre de 2009, más de tres años después. Igualmente, señala que el día 26 de febrero de 2007 ya se disponía de la sanidad del lesionado y todos los testigos ya habían declarado ante el Juez instructor. Como periodos de paralización de la tramitación señala: el día 12 de abril de 2007 se dictó providencia acordando la ratificación del informe de sanidad por un segundo médico, lo que no se efectuó hasta el 25 de setiembre; el 29 de octubre se dictó Auto de procesamiento, y recurrido por la defensa, el recurso no se resolvió hasta el 12 de diciembre ; y el 24 de abril de 2008, se declaró concluso el sumario, remitiéndose a la Audiencia para la tramitación de la fase intermedia, dictándose auto de señalamiento el 15 de setiembre de 2009 . Ello ha de valorarse teniendo en cuenta que el acusado tenía en la fecha de los hechos 20 años de edad.

3. La Sala ha examinado las actuaciones al amparo del artículo 899 de la LECrim y de ello resulta lo siguiente. El 12 de abril de 2007 se dicta providencia por el Instructor acordando la ampliación del informe forense sobre las lesiones de la víctima, lo que se cumple el día 5 de junio (folio 131 del sumario). El 7 de junio se incoa sumario, acordando la ratificación del informe forense por un segundo perito, lo que tiene lugar el 25 de setiembre. Continua la tramitación practicando diversas diligencias hasta la conclusión del sumario.

   En cuanto a la tramitación en la Audiencia, el 2 de junio de 2008 se recibe el sumario, interesando el Ministerio Fiscal la apertura del juicio oral el día 12 del mismo mes. El 19 de junio se notifica a la acusación particular el traslado para instrucción, manifestando que queda instruida mediante escrito de 2 de julio. El 18 de julio la representación de la defensa interesa la revocación para la práctica de nuevas diligencias. El 2 de setiembre se acuerda oficiar al Juzgado de Instrucción para conocer el estado de las diligencias previas incoadas en relación a las lesiones sufridas por el acusado, respondiendo el Juzgado el 3 de noviembre solicitando más información en orden a la localización del procedimiento. El 19 de noviembre se expide la información solicitada y el 19 de enero se recuerda la petición de informe, respondiendo el Juzgado de Instrucción el 24 de febrero comunicando la inexistencia del procedimiento referido, lo que se tiene por recibido mediante providencia de 17 de marzo, que acuerda dar traslado a las partes. El Ministerio Fiscal informa el 27 de abril, sin que la defensa realice manifestación alguna. El 12 de mayo, la Audiencia dicta Auto acordando confirmar la conclusión del sumario y dar traslado a las partes para calificación, lo que cumplimenta el Ministerio Fiscal con fecha 26 de mayo; la acusación particular el 2 de junio, y la defensa el 15 de junio. Previa diligencia de reparto el 15 de setiembre se dicta Auto acordando el señalamiento para el 10 de noviembre de 2009 .

   De lo anterior no se desprende la existencia de periodos injustificados de paralización que puedan ser considerados relevantes. Es cierto que, examinado en su conjunto, es posible que el procedimiento pudiera haber sido finalizado con anterioridad, pero en todo caso, dada la gravedad de los hechos, esa consideración solo debería influir en la individualización de la pena, que ya ha sido impuesta por el Tribunal en una extensión muy cercana al mínimo posible legalmente.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el noveno motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documento que lo acredita el informe del Dr. Severiano obrante al Rollo de Sala y ratificado en el acto del juicio oral, no contradicho por otras pruebas. Entiende que el informe acredita que padece una dependencia a la cocaína desde hace cinco años y que ello provocó una importante merma en sus facultades intelectivas y volitivas. La Audiencia recoge el hecho de la drogadicción, pero no sus efectos, por lo que recoge el único informe pericial sobre el particular de forma fragmentaria.

1. Las pruebas periciales son en realidad pruebas personales, pues consisten en la emisión de criterios técnicos sobre aspectos determinados de los hechos, emitidos por personas dotadas de unos especiales conocimientos, que ordinariamente no están al alcance del Juez. Pueden consistir en la aportación de máximas de experiencia científicas o en la valoración técnica de hechos concretos. El Tribunal no queda vinculado por el informe del perito, aunque su discrepancia deberá estar fundamentada.

   Esta Sala ha admitido la pretensión de alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

2. El Tribunal declara probado que no consta que el acusado fuera consumidor de drogas a la fecha de autos. Y se basa en que la pericia aportada sobre el particular, a la que ahora hace mención el recurrente en el motivo, está elaborada sobre las manifestaciones del propio acusado, sin corroboración alguna, y los documentos aportados solo se refieren a que inició el tratamiento después de los hechos, al ser puesto en libertad, sin que aparezca dato alguno de su drogadicción durante el tiempo que pasó en prisión provisional.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el décimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con la 20.1 del Código Penal, en atención a la drogadicción del acusado.

En el undécimo, por la misma vía de impugnación, denuncia la inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal .

1. La eximente incompleta por disminución de las facultades a causa del consumo de drogas requiere no solo la acreditación de tal consumo, sino además la prueba de que el mismo ha producido una alteración relevante en la capacidad de culpabilidad, bien porque no permita al sujeto conoced adecuada y suficientemente la ilicitud de su conducta, o bien porque no le permita ajustar su comportamiento a ese conocimiento.

   Por su parte, la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal, además de requerir una adicción grave, exige una relación entre tal adicción y el hecho cometido.

2. Desestimado el anterior motivo y manteniéndose la redacción inicial de los hechos probados, no consta en los mismos una adicción intensa y de larga duración, pues ni siquiera se declara probada la condición de consumidor del acusado, de manera que deviene imposible la aplicación de la eximente o de la atenuante postuladas.

   El motivo se desestima.

En el motivo duodécimo se queja de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena impuesta, pues la Audiencia no motiva por qué reduce la pena en un grado y no en dos y por qué si concurre una atenuante no ha impuesto la pena en el límite mínimo.

1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

   Ante la ausencia de motivación, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. (STS nº 809/2008, de 26 de noviembre ).

   Por otro lado, en los casos de delito intentado, el artículo 62 del Código Penal dispone que el Tribunal impondrá la inferior en uno o dos grados atendiendo "al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

2. En el caso, el Tribunal señala que solo rebaja la pena en un grado, imponiéndola en la extensión de cinco años y medio habida cuenta de la concurrencia de la atenuante y el dato de la edad del autor, 20 años al tiempo de los hechos.

   La fundamentación es claramente escueta, pues omite alguna consideración respecto a la aplicación de los criterios del artículo 62, que cita, respecto a la reducción en uno o dos grados, y tampoco explica la opción concreta que adopta cuando el mínimo legal es de cinco años.

   No obstante, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, es posible tener ahora en cuenta que tanto el peligro inherente al intento como el grado de ejecución alcanzado fueron máximos en el caso, ya que la acción del acusado, originada en una discusión banal provocada por aquel, estuvo cerca de causar la muerte al agredido, todo lo cual no solo justifica la reducción en un solo grado, sino que podría servir de fundamento para la imposición de una pena más grave, que se ha concretado en cinco años y medio, muy cerca del mínimo legal, en atención a la atenuante de reparación y a la edad juvenil del acusado. Por lo tanto, no puede entenderse que la pena impuesta sea desproporcionada a la gravedad del hecho cometido y a las circunstancias concurrentes en el mismo.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

   III.