STS 409/2010, 30 de Junio de 2010

- El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Palma de Mallorca dictó sentencia de 26 de mayo de 2000 en el juicio de menor cuantía n.º 469/1998, cuyo fallo dice:

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda promovida por el/la procurador/a D.ª María Magdalena Darder Valle en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, n.° NUM000, defendido por el/la letrado/a Sr. Navarro, contra la entidad Zolian Sociedad Limitada, en situación legal de rebeldía, contra D. Leon, representado por la/el procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas, defendido por el/la letrada Sra. Martorell, contra D. Ramón, en situación legal de rebeldía y contra D. Remigio, representado por la/el procurador D. Francisco Javier Gaya Font, defendido por la/el letrada Sra. Mulet, debo condenar y condeno a los demandados Zolian Sociedad Limitada, D. Leon, D. Ramón y D. Remigio, a que solidariamente procedan a realizar a su costa y expensas las obras necesarias para suprimir las deficiencias existentes exclusivamente en el edificio componente de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000

, n.° NUM000 de esta ciudad, en la forma que se expone en los apartados A) a F) del informe pericial emitido por el Sr. Everardo (páginas 4 y 5 de dicho informe) y en un plazo de 6 meses, sin hacer expresa imposición de costas

.

- La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia de 14 de diciembre de 2000 en el recurso de apelación n.º 797/2000, cuyo fallo dice:

Fallamos

1) Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas, en nombre y representación de D. Leon, contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2000, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.° 2 de Palma, en los autos juicio menor cuantía, de los que trae causa el presente rollo, debemos revocarla y la revocamos parcialmente, y en su lugar

»2) Se absuelve al codemandado D. Leon de toda responsabilidad respecto de las deficiencias expuestas en los apartados A), B), C), D) y F) del informe pericial judicial; confirmando los restantes pronunciamientos del fallo apelado.

»No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada».

- La sentencia contiene los siguientes FFDD:

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

Primero. El recurso interpuesto por el arquitecto contra la sentencia que le condena, conjunta y solidariamente con el aparejador, constructor y entidad promotora, a reparar las deficiencias constructivas existentes en el edificio que forma la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000, n.º NUM000, de esta ciudad, en la forma que se expone en los apartados A) a F) del informe pericial judicial, plantea en la presente alzada una única cuestión: si procede exonerar de responsabilidad al técnico superior recurrente por tratarse de vicios constructivos de responsabilidad exclusiva de los demás intervinientes en el hecho constructivo.

Segundo. El conocido sistema de distribución de la responsabilidad entre partícipes del hecho constructivo que establece el artículo 1591 CC para los supuestos de ruina en las edificaciones, distinguiendo la doble hipótesis de ruina por vicio del suelo o de la dirección y de ruina por vicio de la construcción a fin de atribuir la responsabilidad en el primer caso al arquitecto y en el segundo al contratista, impone en todo litigio en que se pretenda hacer efectiva responsabilidad de aquella naturaleza la necesidad de tratar de averiguar el origen de las deficiencias ruinógenas comprobadas para someter la obligación de repararlas únicamente a aquel o aquellos de los sujetos del proceso de edificación a quien jurídicamente les sea imputable, de suerte que solo cuando no sea factible determinar ese origen o si se concluye que la ruina es producto de una conjunción de factores diversos achacables a técnicos y contratista en forma que no quepa separar la responsabilidad de cada cual, procede la condena solidaria de todos los demandados -SSTS de 9 de marzo y 17 de mayo de 1988, entre otras muchas-. Pues bien, en el caso de autos es de observar a este respecto que los vicios o defectos constructivos constatados por el perito judicial en las viviendas que integran la Comunidad de Propietarios demandante, que resume bajos las letras A) a F) de su informe, tienen su origen en meros defectos de ejecución y de su vigilancia y no de proyecto o alta dirección, salvo el señalado bajo la letra E), consistente en fisuras horizontales y verticales en parámetros de fachada, producidas por una deformación del forjado por flecha, que el perito califica de "admisible y aceptable en los límites permisibles", siendo los primeros de exclusiva responsabilidad del aparejador y constructor al tratarse de meros vicios o defectos de ejecución de los que no responde el técnico superior, dada su clara etiología que impide la condena solidaria de todos los intervinientes en la construcción jurisprudencialmente reservada para los supuestos en que no puede determinarse la causa de la ruina o que en su producción concurran las negligentes conductas de técnicos y contratista de imposible individualización, por lo que procederá absolver al arquitecto recurrente de dichos vicios o defectos. Sin embargo, no cabe exonerarle de responsabilidad respecto de la flecha del forjado al tratarse de un movimiento estructural no atribuible al técnico medio o al constructor, y sin que el hecho de encontrarse en los límites admitidos por la normativa tecnológica sea suficiente para eludirla ya que el vicio existe, o al menos no se discute, y no se acredita la responsabilidad de los ejecutores materiales de la estructura, y ello no hace más que reforzar la tesis de que nos hallamos ante un problema no sólo de ejecución material, sino también de alta dirección y de control, especialmente si se tiene en cuenta que su reparación exige "métodos algo más sofisticados que los de puro mantenimiento", como aclara el perito judicial a preguntas de la defensa del recurrente que pretendía eludir su responsabilidad atribuyendo las fisuras a una falta de pintado de la fachada.

Por todo lo expuesto procede estimar en parte el recurso y absolver al demandado apelante de la responsabilidad respecto de los vicios señalados con las letras A), B), C), D) y F) del informe del perito judicial y manteniendo su condena solidaria respecto del señalado bajo la letra E).

Tercero. Que con respecto a las costas esta alzada y de acuerdo con lo previsto en el artículo 710 de la LEC, no procede hacer especial pronunciamiento al no ser esta sentencia íntegramente confirmatoria de la impugnada». CUARTO . - El 22 de junio de 2004 la representación procesal de D. Damaso presentó demanda de revisión contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Palma de Mallorca, procedimiento de menor cuantía n.º 469/98 y contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 14 de diciembre de 2000 y por otrosí solicita medidas cautelares conforme al artículo 721 LEC .

La demanda contiene, en resumen y entre otras, las siguientes alegaciones:

El 18 de septiembre de 1998, la Comunidad de Propietarios del edificio sito en calle DIRECCION000

n.° NUM000 de Palma de Mallorca interpuso demanda en reclamación de vicios en la construcción contra D. Ramón como constructor del edificio y Zolian, S. A., como promotora.

Esta es la primera maquinación fraudulenta de los actores en contra del padre del demandante y ello porque:

1.º D. Ramón no fue nunca constructor ni de esta promoción ni de ninguna otra. El padre del demandante era contable y en la entidad Zolian, como administrador de la misma, realizaba labores contables, fiscales y de elaboración de los contratos. Así, en 1999 se dio de alta en la Seguridad Social y en Hacienda como técnico en contabilidad. Se aporta declaración censal modelo 036 (documento n.º 5); modelo 845 del Impuesto de Actividades Económicas en el que consta dado de alta como técnico en contabilidad (documento n.º 6); modelo 845 del Impuesto de Actividades Económicas en el que es dado de baja por fallecimiento (documento n.° 7); modelo 037 de baja por fallecimiento (documento n.° 7 A); modelo TA.0521/A y TA.0521/B (documento n.° 7 B) y modelo TA100, (documento n.° 7 C) de baja del Sr. Ramón en dicha actividad por fallecimiento.

2.º Que el Sr. Ramón no era el constructor del edificio, lo sabían todos los comuneros, especialmente el Presidente de la Comunidad y así consta también en los expedientes del Ayuntamiento de Palma de Mallorca para la licencia de obras del edificio n.° CN 893274 y n.° CN 893275, referencia 88-48, a los que ha tenido acceso, siéndole negadas las copias por no poder acreditar relación alguna con el expediente y a cuyos archivos se remite para la oportuna prueba documental. En dichos documentos, se constata que lo único que hizo el padre del demandante, fue presentar ante el Ayuntamiento, como representante de la promotora Zolian, S. A., con domicilio en la calle Miguel Villalonga n.° 1, de Palma, la solicitud de la licencia de obras en 1989.

En 1990, se presentó proyecto de ejecución, expediente n.° CN 893275, y se adjuntó hoja de nombramiento de la empresa constructora: D. Lorenzo Ginart Pou, asociado n.° 638 DCE 14255, expedido el 30-05-1988. Actividad industrial construcción.

Como prueba de la maquinación fraudulenta el expediente indica que el 21 de julio de 1992: «se solicita una prórroga de 12 meses para la realización de viviendas y aparcamiento figurando como empresa constructora Edificaciones Miranda Bravo, S.A., con domicilio en la carretera de Valldemosa n.º 66- local A, de Palma».

Don. Ramón no figuró como constructor y siempre acreditó actuar en nombre de Zolian, S. A., promotora del inmueble.

En cambio, sí que figuran como constructores D. Daniel y la mercantil Edificaciones Miranda Bravo, S.

L. Sin embargo, la demanda nunca se entabló contra ellas, verdaderas constructoras de las obras deficientes, sino que se introdujo a D. Ramón como responsable de una construcción a sabiendas de que él no era el responsable, pero también a sabiendas de que era solvente por tener propiedades a su nombre.

Ello se hizo con total certeza, fraude, mala fe y maquinación de los actores ya que el Sr. Gregorio, como Presidente de la Comunidad, se personó en el expediente del Ayuntamiento, el 2 de abril de 1992, solicitando, según consta en el mismo, documentación al respecto de la obra. Y, maliciosa y torticeramente demandó al Sr. Ramón como constructor. Evidentemente, esta falsedad no tenía futuro si se demandaba al Sr. Ramón correctamente y éste, notificado en su domicilio, se personaba y contestaba a la demanda, manifestando que no había sido el constructor y, por tanto, ninguna responsabilidad tenía. Obstáculo que fue obviado por la actora dando un domicilio de D. Ramón inexistente.

Antes de interponer la demanda se intentó que se arreglaran los desperfectos, para ello los comuneros, individualmente, denunciaron la situación de las viviendas ante la Conselleria de Sanitat i Seguretat Social, Dirección General de Consumo y ante la Cámara de la Propiedad Urbana. En todas las denuncias aportadas con el escrito de demanda, los comuneros denuncian a Zolian con domicilio en la calle Gran Vía Asima n.° 6-2.° C. Todos, excepto el Presidente de la Comunidad, Don. Gregorio, que dirige la denuncia contra Zolian, el Sr. Ramón y el Sr. Daniel y es el único que señala como domicilio la CALLE000 n.º NUM001 - NUM002, lo cual demuestra que tenía constancia de cuál era el domicilio del Sr. Ramón a la hora de interponer la demanda.

Domicilio particular que consta en todos los documentos de compraventa que firmaron los demandantes con la promotora Zolian, representada por D. Ramón su administrador y cuyos datos personales, diferenciados de los de la sociedad, constan en dichos contratos de compraventa y en las escrituras de subrogación de hipoteca. En dichos documentos que obraban en poder de todos los comuneros claramente se constata que la dirección del Sr. Ramón es la de CALLE000 n.° NUM001 NUM002, Lluchmajor.

Adjunta como documento n.° 8, denuncia del Presidente de la Comunidad Don. Gregorio ; como documento n.° 8 A, sanción de la Dirección General de Consumo; como documento n.° 8 B, informe de la Cámara de la Propiedad Urbana de Baleares y como documento n.° 9, A, B, C y D las denuncias de los demás comuneros.

Pese a aparecer el citado domicilio en todos los documentos aportados por la actora con la demanda y a constar en el Registro de la Propiedad y en el Registro Mercantil, no fue éste el que se comunicó al Juzgado como domicilio de D. Ramón, sino que, con evidente maquinación fraudulenta y a sabiendas de que nunca sería hallado en dicha dirección se facilitó la calle Miguel Villalonga n.º 1 -2.° de Palma. Dirección que como consta en los expedientes de licencias del Ayuntamiento de Palma fue el primer domicilio social de la entidad Zolian pero en 1992 según nota que se contiene en dicho expediente, se cambió por el de calle Gran Vía Asima n.º 6-2.° C del polígono industrial de Palma. El Ayuntamiento toma nota del cambio de domicilio social el 7 de febrero de 1992. En el Registro Mercantil también fue inscrito dicho cambio de domicilio (documento n.° 4).

Los comuneros interpusieron individualmente denuncia ante el Ayuntamiento por los vicios en la construcción y todos indicaron en su denuncia que actuaban contra Zolian, S.A., con domicilio en la calle Gran Vía Asima n.º 6.

Don. Gregorio conocía el domicilio del Sr. Ramón pero no lo manifestó en el proceso. Así pues, hurtó el conocimiento del mismo al Juzgador para causar con ello indefensión al padre del demandante.

Se presenta como documento n.º 10, copia del contrato de compraventa entre D.ª Cecilia compradora del inmueble planta NUM003 NUM004 de la calle DIRECCION000 n.º NUM000 y la entidad Zolian S. L.; como documento n.° 10 A, copia parcial de escritura de compraventa y de subrogación de hipoteca suscrita entre D. Julio, D. Rafael, D.ª Sabina y D. Jose Pablo, como compradores y la entidad Zolian, S. L., como vendedora de la planta baja B; como documento n.° 10 B, copia parcial de la escritura de compraventa suscrita entre D. Anibal y D.ª Celestina como compradores y la entidad Zolian, S. L., como vendedora; como documento n.° 10 C, copia parcial de escritura de compraventa suscrita entre D. Gregorio y Natalia y la entidad Zolian; como documento n.° 10 D, copia parcial de escritura de compraventa suscrita entre Zolian y

D. Jorge y D.ª María Dolores ; como documento n.° 10 E, copia parcial de escritura de compraventa otorgada por Zolian a favor de D. Teodosio . En todos los documentos que se acompañan consta el domicilio del Sr. Ramón en la CALLE000 n.° NUM001 . Se remite para el cotejo y prueba a la documental aportada con la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios. Documentos que no han podido ser cotejados debido a la premura del caso.

En 1996 se procedió a la liquidación de Zolian y, ello, consta en el Registro Mercantil de Palma de Mallorca. No cabe que el abogado de la parte actora no solicitara la vida societaria de la entidad Zolian al Registro Mercantil antes de interponer la demanda en 1998. El letrado y la Comunidad sabían que Zolian estaba liquidada y que no podrían obtener ningún resarcimiento de la promotora. Su citación, como parte codemandada, no fue más que una burla de la actora, y ésta es la causa de que incluyeran al Sr. Ramón en la demanda como constructor.

El Sr. Ramón era una persona conocida en la isla por sus distintos negocios empresariales y también era conocido el patrimonio que había obtenido a través de años de trabajo y por herencia de su mujer fallecida antes que él. Al demandarlo, la Comunidad se aseguraba el cobro de las cantidades, eso sí, siempre que se le citase en un domicilio en el que era imposible que fuera hallado y no pudiera demostrar que jamás había sido constructor y que no tenía responsabilidad alguna. Se presentan como documento n.° 11, A y B la propuesta de providencia por la cual se insta la notificación al Sr. Ramón en la calle Miguel Villalonga n.º 1-2.° de Palma y a la entidad Zolian en la calle Gran Vía Asima n.º 6 y las correspondientes diligencias negativas en tales direcciones. Documento n.° 12 y

n.° 12 A, sendas providencias por las que se comunica a la actora el resultado negativo del emplazamiento a la entidad Zolian y al Sr. Ramón ; documento n.° 13, solicitud de la actora para que se realice el emplazamiento del Sr. Ramón y de la entidad Zolian por edictos; documento n.° 14, providencia por la que se acuerda emplazar a ambos demandados mediante edictos según lo solicitado por el actor; documento n.° 15, edicto por el que declara como desconocido el domicilio de D. Ramón y de la entidad Zolian; documento

n.° 16, providencia por la que se les declara en rebeldía y documento n.° 17 y n.° 17 A, solicitud de la actora para la notificación de la sentencia de instancia por edictos y providencia por la que se expiden los correspondientes edictos.

Los actores a sabiendas de su contenido, no aportaron con la demanda, los expedientes. El Juez de instancia, en la fase probatoria, solicitó que fuera el perito, nombrado por insaculación para mejor proveer, el arquitecto D. Everardo, el que los aportara a los autos, mandato que no se cumplió, aunque lo cierto y extremadamente grave es que la parte actora disponía de dichos expedientes cuando hizo su escrito de conclusiones, porque así lo manifestó y faltó a la verdad sobre su contenido. Esta cita y remisión a los expedientes, demuestra que el perito debió entregar la copia de los expedientes del Ayuntamiento a la parte actora y que ésta no los aportó, sesgando así la información al juzgador. Se presenta como documento n.° 18, copia del escrito de conclusiones en el cual se puede leer: «[...] siendo el constructor D. Ramón, bajo la dirección técnica del arquitecto del Colegio de Arquitectos de Palma D. Leon y el aparejador de la misma D. Remigio .

Hechos estos no controvertidos por las partes y acreditados por el expediente del Excmo. Ayuntamiento de Palma, CN 893274 y CN 8932275 referencia 88-48».

En 1997, el Sr. Ramón se vio afectado por la enfermedad de Weneger, sobrellevando cuatro años de dolores insoportables y le hizo saber a su hijo que le dejaba la vida resuelta sin deudas y con un haber en bienes inmuebles que bien administrados le permitirían mantenerse hasta que tuviera edad de trabajar.

Si el Sr. Ramón hubiera sabido que su hijo iba a ser privado de una de las fincas más importantes de su patrimonio para pagar una deuda que no llegaba ni a la cuarta parte del valor de dicha posesión, hubiera saldado dicha deuda.

Se presenta como documento n.° 19 certificado médico del doctor que atendió al Sr. Ramón .

Mientras tanto la fase ejecutiva del procedimiento proseguía su curso y por más que, según consta en autos, se requería a la Comunidad de Propietarios para que aportara un domicilio del demandado Sr. Ramón ya que en el facilitado en la demanda, calle Miguel Villalonga n.º 1-2.° A, no era hallado, la actora pasiva y fraudulentamente, manifestaba reiteradamente que fuera notificado por edictos en el BOCAIB aunque el Presidente de la Comunidad según ha quedado probado sabia cual era el domicilio particular del Sr. Ramón .

En la fase de subasta, la parte actora tampoco intentó la notificación en el domicilio que conocía sino que a requerimiento del Juzgado, solicitó, nuevamente, que se hiciera por edictos. Se presenta copia de la providencia en la cual se solicita un domicilio por el Juzgado, la contestación de la actora y la providencia por la que se comunica en el tablón de anuncios del juzgado la ejecución, (documentos n.° 20, 21 y 22).

Se han analizado dos hechos que constituyeron la maquinación fraudulenta de la actora para ganar el proceso:

- Notificación ante el Juzgado de un domicilio inexistente como perteneciente a D. Ramón, a sabiendas de cual era el verdadero domicilio donde podría ser correctamente citado.

- Demanda interpuesta contra D. Ramón como constructor conociendo quienes fueron los verdaderos constructores.

Por si ello no fuera por sí mismo suficiente para dictar resolución declarando la rescisión de las sentencias citadas, existe otro hecho que es constitutivo de maquinación fraudulenta.

Las sentencias dictadas condenan solidariamente a D. Leon, D. Remigio, a Zolian y a D. Ramón (documentos n.º 23 y 24). Pues bien, como se desprende de la solicitud de ejecución de sentencia presentada por la representación de la Comunidad de Propietarios, la ejecución sólo se presenta contra D. Ramón y contra la entidad Zolian, S. L.

Supuestamente, la actora «desconocía» el domicilio en el que podía ser hallado el Sr. Ramón y tampoco tenía datos de la situación económica de la entidad promotora Zolian, S.L., pese a ello y teniendo la posibilidad de hacer que los Sres. D. Remigio y D. Leon sufragaran todos los gastos, decidió pactar con éstos el pago de la mitad de la deuda y proseguir la ejecución contra los otros dos demandados. Tras tan espurio trato, la cantidad que quedó por pagar fue de 97 882,49 euros de principal.

Llama la atención que la valoración de las obras a realizar ascienda a 248 092,62 #, según la pericial aportada junto al escrito de ejecución a instancias de la parte actora por el perito Sr. Héctor, cuando la realizada por el perito nombrado por insaculación ante el Juzgado Sr. Everardo, ascendía a 23 215,90 #, es decir, a un 10%, aproximadamente, de lo reclamado en la ejecución.

Se presenta como documento n.° 25, copia del escrito solicitando la ejecución de la sentencia contra

4. Ramón y contra Zolian, S. L., junto a dicho documento la parte actora adjunta prueba documental en la que a simple vista se divisa el domicilio de D. Ramón y llama también la atención sobre el documento que contiene la consulta al índice de titularidades que se adjunta en dicho escrito de ejecución, ya que, data de 6 de febrero de 2001, es decir, tan solo a un mes de la firmeza de la sentencia y en pleno plazo para efectuar los condenados las reparaciones a su costa (documento n.° 26 pericial del arquitecto de la parte actora Héctor ).

La representación legal de la ejecutora arremete directamente contra los bienes del Sr. Ramón y en todas las notas registrales aparece nuevamente el domicilio del Sr. Ramón en la CALLE000 n.° NUM001, pese a ello, tampoco en esta fase, el actor manifestó el domicilio correcto, sino que siguió con su maquinación que tiene desde el principio de la demanda un fin predeterminado: la apropiación de los bienes inmuebles del demandante.

El actor solicitó listado de bienes al Registro de la Propiedad e información sobre la situación de tres fincas n.° NUM005, NUM006 y NUM007 todas ellas en el término municipal de Lluchmajor. De estas tres fincas, desecha una que por sus dimensiones no le debía resultar satisfactoria, la n.° NUM007, que se describe a continuación (documento n.º 27, nota simple del Registro de la propiedad).

El actor solicita el embargo de las otras dos fincas n.º NUM006 y NUM005 . Se aportan como documentos n.° 28 y 29 nota simple del Registro de la Propiedad en la cual figura la descripción de dichas fincas y como documento n.° 30, la solicitud de embargo instada por el actor junto con las notas registrales de dichas fincas.

Las mencionadas propiedades se valoraron por un agente de la Propiedad Inmobiliaria. Para la finca

n.° NUM006 se hace una valoración del 50% de la propiedad, ya que sólo dicha parte era propiedad del Sr. Ramón, de 33 015,30 # y a la finca n.° NUM005 se le da un valor de 220 430,56 euros. La suma de ambas da un total de 253 445,86 euros (42 169 843 pesetas) (documentos n.° 31 y n.° 32, copia de las periciales).

La actora cometió no sólo una maquinación fraudulenta para ganar el procedimiento sin dificultad provocando indefensión en el codemandado Sr. Ramón al facilitar al Juzgado un domicilio falso y una falsa profesión sino que todo ello lo hizo con el único fin de lucrarse con los bienes del padre del demandante de forma torticera porque el edicto por el que se determinan las cantidades que se adjudica la actora determina como cantidades a pagar:

- Principal 97 882,49 euros.

- Intereses 8 212,74 euros.

- Costas 10 582,62 euros.

Lo que da un total 116 677,85 euros, cuando los bienes embargados ascendían a 253 445,86 euros, es decir, más del doble de la presunta deuda, (documento n.° 33, copia del edicto en cuya parte dispositiva figuran las cantidades exactas que debe percibir la comunidad).

Mientras todos estos hechos se suceden D. Damaso procedió a aceptar la herencia de su padre por escritura de 17 de octubre de 2002. Escritura que no se inscribió aunque se procedió al pago de los impuestos preceptivos. El demandante disfrutaba de los bienes de su propiedad, habitaba a tiempo parcial la vivienda sita en la finca registral n.° NUM005 y arrendó los locales de la finca registral n.° NUM006 (documentos n.° 34 y 35 copia de la escritura de aceptación de herencia y copia del escrito con la liquidación presentada ante la Delegación de Hacienda).

Llega la fecha de la subasta de los bienes, la actora solicitó la adjudicación de los bienes por la cantidad adeudada, es decir, 116 677,85 euros.

Lo cual significa que la Comunidad de Propietarios con su actuar fraudulento y maquiavélico, obtuvo 116 677,85 euros que le fueron pagados entre el arquitecto y el aparejador más dos propiedades del difunto Sr. Ramón por valor de 253 445,86 euros lo que hace un total de 370 123,71 euros. De esta forma la comunidad obtuvo un pingüe beneficio de 136 768,01 euros.

Se presenta como documento n.° 36, auto de ejecución de las propiedades tras la subasta.

A finales de mayo de 2004, el demandante como hacía cada año, procedió a mandar a un operario a la finca registral n.° NUM005, para que pintara las barreras y la acondicionara de cara al verano y mientras el operario realizaba su trabajo, se personó un señor que sin identificarse le increpó preguntándole: ¿Qué estaba haciendo y por orden de quién? Al responderle que arreglaba la verja por orden del dueño de la finca manifestó que no creía que fuera por orden del dueño ya que la finca estaba a la venta y él era la persona que la iba a comprar.

El operario comunicó de inmediato tal circunstancia al Sr. Damaso que solicitó la oportuna nota simple del Registro de la Propiedad y cuál no fue su incredulidad cuando se percató de que la finca no constaba a nombre de su padre sino a nombre de una comunidad de propietarios (documento n.° 37, vida registral de la finca en la cual se desprende nuevamente la dirección de D. Ramón como CALLE000 n.° NUM001 ).

A todos estos hechos son de aplicación los siguientes fundamentos de derecho:

El plazo de interposición que prescribe el artículo 512 LEC se cumple ya que no han pasado 5 años desde la publicación de las sentencias y tampoco han transcurrido 3 meses desde que se descubrió el fraude o maquinación mediante la oportuna hoja simple del Registro de la Propiedad de Palma el 14 de mayo de 2004.

Se invoca el artículo 510.4° LEC, en cuanto dispone: «Motivos. Habrá lugar a la revisión de una sentencia firme: [...] 4. Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinación fraudulenta» y cita diversas SSTS sobre maquinación fraudulenta.

Termina solicitando de la Sala, «que tenga por presentado este escrito con sus copias y documentos, lo admita teniendo por interpuesto, en plazo y forma, recurso extraordinario de revisión de las sentencias firmes n.° 134, de fecha 26 de mayo de 2000, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Palma de Mallorca en los autos n.º 469/98 de juicio de menor cuantía y la n.° 816, de fecha 14 de diciembre de 2000, dictada por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, rollo de Sala n.° 797/00, y previos los trámites legales oportunos se celebre el juicio que corresponda, sirviéndose dictar en su día resolución por la que se declare procedente la revisión solicitada, rescindiendo las sentencias impugnadas, y devolviendo los autos, con certificación del Fallo, al Juzgado de Primera Instancia n.° Dos de Palma de Mallorca».

- Al amparo del artículo 721 LEC solicita se acuerde por este Tribunal, - sin previa audiencia del demandado- medida cautelar consistente en la prohibición de enajenar o disponer por parte de la comunidad de propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 n.º NUM000 de Palma de Mallorca, sobre los siguientes inmuebles:

- Finca NUM006, local o almacén de la planta baja, n.° 1 de orden, señalada con los n.° NUM008 y NUM009 .ª de la CALLE001 en Llucmajor, propiedad del 50% del pleno dominio por título de adjudicación a la Comunidad de Propietarios calle DIRECCION000 n.° NUM000 .

- Finca NUM005, rústica: pieza de tierra, legalmente indivisible, sita en el término de Llucmajor, denominada DIRECCION001 o DIRECCION002 y también DIRECCION003, de cabida dos cuarteradas o lo que es lo mismo 142 áreas, 6 centiáreas. Propiedad de 100% del pleno dominio de la Comunidad de Propietarios calle DIRECCION000 n.° NUM000 . Y la anotación preventiva de la referida prohibición en el Registro de la Propiedad n.º 4 de Palma de Mallorca.

Estas medidas cautelares fueron denegadas.

- Por escrito de 13 de octubre de 2004 la representación procesal del demandante presenta escrito solicitando la suspensión provisional del recurso de revisión por prejudicialidad penal.

Por ATS de 27 de enero de 2005 se suspendió la tramitación del recurso de revisión hasta que se acreditase que la causa penal -diligencias previas, procedimiento abreviado n.º 2195/2004- había terminado o que se encontraba paralizada por motivo que haya impedido su normal continuación.

La representación procesal de D. Damaso por escrito de 21 de diciembre de 2005, solicitó: 1. Que se levante la suspensión del recurso de extraordinario de revisión por haber concluido la causa penal que la motivó procediendo la continuación de su tramitación según lo dispuesto en la LEC. 2. Que se dicte una medida cautelar coetánea al recurso inaudita parte, según lo previsto en los artículos 721 y siguientes de la LEC, consistente en la prohibición de enajenar o disponer por parte de la comunidad de propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000, nº NUM000 de Palma de Mallorca sobre los inmuebles que se citan en el escrito, y, su anotación preventiva en el Registro de la Propiedad n.º 4 de Palma de Mallorca; ofreciendo la prestación de una caución.

Tras el informe del Ministerio Fiscal por ATS de 27 de abril de 2006 la Sala acordó el levantamiento de la suspensión del proceso de revisión y denegó la medida cautelar i naudita parte interesada.

El Ministerio Fiscal informó que procedía inadmitir la demanda de revisión. Así por ATS de 14 de septiembre de 2006 se acordó la no admisión a trámite de la demanda de revisión.

Por escrito de 6 de octubre de 2006 la representación procesal de D. Damaso interpuso recurso de reposición contra el anterior auto.

Tras la tramitación oportuna por ATS de 10 de enero de 2007 se estimó el recurso de reposición interpuesto. En consecuencia, por ATS de 30 de enero de 2007 se admitió la demanda de revisión.

Por escrito de 23 de enero de 2007 la representación procesal del demandante solicitó de nuevo la medida cautelar y por ATS de 27 de junio de 2007 se volvió a denegar.

- Por providencia de 23 de julio de 2007 se tuvo por personado y parte a los procuradores

4. Antonio Ángel Sánchez- Jáuregui Alcalde, D. José Pedro Vila Rodríguez y D. Luis Alfaro Rodríguez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 n.º NUM000, de D. Leon y de D. Remigio, respectivamente.

Por diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2007 se les concedió un plazo de veinte días para contestar la demanda.

Por escrito de 28 de septiembre de 2007 la representación y defensa de D. Remigio renunció a ella y solicitó que se requiriese a éste para que designase nuevos profesionales.

Por escrito de 11 de octubre de 2007 la representación procesal de D. Leon se ha apartado del presente procedimiento.

Por diligencia de ordenación de 24 de abril de 2008 se tuvo por apartado a D. Leon conforme solicita en su escrito presentado el 11 de octubre de 2007 y habiendo transcurrido el plazo concedido a D. Remigio para designar nuevo abogado y procurador sin que lo haya verificado se le tuvo por decaído.

- La representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 n.º NUM000 presentó escrito de contestación a la demanda en la que se contienen, en resumen, las siguientes alegaciones:

Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, los motivos de revisión deben ser interpretados con criterio restrictivo.

No agotamiento de las vías procesales previas y caducidad de la acción ejercitada. Existen dos vías previas al presente recurso como es el previsto en el art. 468 y siguientes de la LEC

, recurso extraordinario por infracción procesal y la vía procesal de la rescisión de sentencia firme y nueva audiencia del demandado rebelde previsto en el art. 496 y siguientes de la citada ley procesal. Ninguna de estas vías es utilizada por el demandante que acude directamente al recurso extraordinario de revisión.

Esta Sala se ha pronunciado retiradamente (STS de 30 de enero de 2007 ) sobre el carácter de remedio último que tiene el recurso de revisión lo que excluye su alternatividad respecto de otros remedios a los que la parte hubiera podido acudir dentro del propio proceso en los que recayó la sentencia cuya rescisión se pretende.

Según la STS de 18 de julio de 2000, la parte recurrente en revisión pudo y debió de haber utilizado el medio legal de rescisión de sentencias firmes legalmente denominado de audiencia al condenado en rebeldía, ya que dicha parte como demandado en el proceso de que esta contienda trae causa, permaneció constantemente en rebeldía hasta el momento de la firmeza de la sentencia, la cual no le fue notificada personalmente y sin que fuera emplazado personalmente para comparecer en la instancia. Y sobre todo cuando tenía plazos dentro del año para interponer el recurso de audiencia y le favorecían las presunciones iuris tantum todo ello plasmado en la ley procesal.

El segundo de los extremos a analizar es si el demandante presenta el recurso dentro del plazo legalmente establecido. La presente demanda no cumple las exigencias de plazo del art. 512.2 LEC 1/2000 .

Debemos determinar cuándo el demandante tiene conocimiento del procedimiento y se remite a la prueba documental que obra en los autos tanto la aportada por el Juzgado de Primera Instancia n.° 2 de Palma de Mallorca como la aportada con la demanda.

Consta en los autos remitidos por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Palma de Mallorca que la Comunidad de Propietarios inscribió el embargo de los bienes propiedad de D. Juan Alberto el 2 de septiembre de 2002. Por lo que a partir de esa fecha ya constaba en un registro público el procedimiento judicial. Una de las anotaciones registrales de embargo, fue el 50%, de la finca n.º NUM006, locales comerciales sitos en los n.º NUM008 - NUM009 de la CALLE001 de Lluchmajor, Mallorca (documentos n.º 27 y 31 aportados con la demanda) compartida dicha propiedad con D.ª Martina, hermana del fallecido padre del demandante y representante legal del ahora demandante, ostentando su tutela (documento n.º 34 y 35 dirigidos a la Consellería de Economía y Hacienda del Gobierno Balear por D.ª Martina ) donde relacionan los bienes propiedad del causante y la liquidación de derechos sucesorios.

El 17 de octubre del 2002 se acepta la herencia por el demandante, (documentos n.º 34 y 35), entre cuyos bienes, se encuentran las propiedades embargadas por la Comunidad de propietarios.

Desde la constancia en un registro público de la existencia de un procedimiento judicial con anotación de embargo en bienes entre los que se encuentra el compartido con la tutora legal del demandante que al mes y medio siguiente a la inscripción del embargo realiza todos los trámites legales de aceptación de herencia donde detallan, entre otros, los citados bienes inmuebles embargados, el demandante tenía conocimiento del procedimiento judicial, sino en la fecha de la inscripción del embargo sí en las fechas inmediatamente posteriores durante la tramitación de la aceptación de herencia, octubre del 2002, que conlleva la obtención de certificados del Registro de la propiedad para la formalización de la escritura notarial de aceptación de herencia. No basta la presentación de un testamento donde se incluye un bien inmueble sino que hay que acreditar que dicho bien en la fecha de aceptarse la herencia sigue siendo propiedad del causante.

Asimismo, la demanda ejecutiva se publicó en el BOIB el 5 de enero del 2002 (documento n.º 3).

Todo ello sin perjuicio de que el padre del demandante, codemandado en el procedimiento declarativo, tenía perfecto conocimiento de las reclamaciones de los propietarios de las viviendas de la calle DIRECCION000 n.º NUM000 por las denuncias previas formuladas por los mismos ante el Gobierno Balear y la Cámara de la Propiedad Urbana de Baleares que constan en los autos del procedimiento declarativo y en los documentos n.º 8 y 9 de los aportados con la demanda de revisión. Denuncias presentadas en los años 1994 y 1995 con notificaciones realizadas por los citados organismos públicos, expedientes y sanciones impuestas. Documentos que obran todos ellos en el procedimiento declarativo, documentos n.º 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 adjuntados a la demanda declarativa.

La primera circunstancia con la que se pretende haber producido tal motivo de revisión consiste en la alegación de que D. Juan Alberto no era constructor sino simple técnico en contabilidad. Y para ello presenta declaraciones fiscales, impuestos de actividades empresariales, documentos que no acreditan el trabajo realmente efectuado por el Sr. Juan Alberto sino simplemente acredita porque actividad le interesa declarar. Máxime cuando existen múltiples documentos que acreditan que realizaba otra actividad.

Frente a ello existe un procedimiento judicial revisado por el Juzgador de Primera Instancia n.º 2 de Palma de Mallorca, menor cuantía n.º 469/98, y ejecución de título judicial n.º 469/98, cuya sentencia condena al Sr. Juan Alberto en su calidad de constructor. Posteriormente, por el ahora demandante se interpuso querella criminal contra el presidente de la Comunidad de propietarios y contra el letrado que llevaba la dirección letrada del citado procedimiento judicial en el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Palma de Mallorca, diligencias previas n.º 2195/2004, a cuyos archivos se remite a efectos de prueba. Procedimiento que concluyó por auto que deniega la apertura del juicio oral y cuya copia adjunta como documento n.º 4. En cuyo fundamento jurídico resalta que: «tal como con acierto ya lo han hecho valer los propios querellados y el Ministerio Fiscal, que el Sr. Juan Alberto fue demandado como constructor en razón de que como titular aparece en el certificado final de obra expedido por el Ayuntamiento que está incorporado a la causa...».

Y la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 1.ª, al resolver el rollo de apelación n.º 396/05, interpuesto por el ahora demandante contra el anterior, por auto de 5 de diciembre del 2005, cuya copia adjunta como documento n.º 5 remitiéndose a efectos de prueba a los archivos obrantes en la citada sección de la Audiencia y en el rollo reseñado, desestima el recurso de apelación.

El demandante fundamenta su pretensión en dos circunstancias. Por un lado, la falsaria atribución de la condición de constructor y, por otro, la atribución de un domicilio erróneo. El ahora demandante refiere los hechos por mera referencia y por simple conjetura, pues nacido el 25 de agosto de 1984 en el momento de concederse la licencia municipal para edificar, tenía 5 años y al momento de otorgarse la escritura de obra nueva y división de propiedad horizontal, 24 de junio de 1991, contaba con 7 años y con 10 años al otorgarse el final de obra. Por lo que, lo que narra en la demanda lo sabe por simple conjetura o mera referencia. Por ello cuando el demandante afirma que su padre no tuvo conocimiento de la existencia del proceso declarativo debe ponerse entre interrogantes, pues quien realiza esta afirmación no es D. Juan Alberto, sino su hijo que en la fecha de los hechos apenas contaba con 10 años.

La condición de constructor del Sr. Juan Alberto le viene dada por ser el titular del certificado de final de obra expedido por el Ayuntamiento de Palma de Mallorca: «Agusti F. Estela Ripoll... Certifica. Que en el expediente de la sección administrativa de tramitación de licencias de obras que corresponden a la licencia de Juan Alberto, consistente en construcción de edificio (13 viviendas, 15 aparcamientos, 2 locales y 2 ascensores) en la C/ DIRECCION000 NUM000, de esta ciudad y que fue otorgada por el Consell de Gerencia de Urbanismo el día 3 de enero de 1990...

»Y para que así conste a instancia de Zolian S.A. presentada el 19.11.1993...».

El certificado final de obra del edificio cuyos defectos originaron la demanda declarativa, se expidió a nombre de su padre.

Siguiendo la consabida picaresca del sector, el Sr. Juan Alberto y sus socios o trasuntos societarios crearon ex profeso situaciones de confusión mediante la creación de diversas personalidades jurídicas. Se presenta al Sr. Juan Alberto como un simple contable cuando de las propias inscripciones registrales presentadas de contrario, (documentos n.º 4 y 25), se acredita que ha constituido varias sociedades todas ellas dedicadas a la construcción, Lizonia, S. A., sociedad de la que era administrador y que el 6 de junio del 1992 se liquidó siendo nombrado el Sr. Juan Alberto liquidador de la misma, Zolian, S.A., 1989 (compruébese que los nombres son los mismos pero variando el orden de las letras), que curiosamente se vendió el 20/03/96 pero a los 2 meses, el 16/05/96 acordó su disolución.

El Sr. Juan Alberto era constructor, promocionaba las obras a través de sus sociedades, que constituía y disolvía con extrema facilidad en el momento en que tenía noticias de reclamaciones de los compradores (en el presente caso las denuncias son de 1994/1995 y la venta de la sociedad e inmediata disolución se produce en 1996).

En 1994 se otorga el final de obra y en 1996 se liquida la sociedad Zolian, S. L., antes de transcurrido el plazo legal decenal de garantía. Por lo que por un acto propio de la sociedad Zolian S.L., ésta no pudo ser la constructora del edificio por cuanto de haberlo sido no podría haber sido disuelta hasta vencido el plazo legal de garantía decenal. La propia liquidación de la sociedad 2 años después de otorgarse el final de obra demuestra que no fue nunca la empresa constructora y sí lo fue el Sr. Juan Alberto como consta en el certificado de final de obra.

Inexistencia de maquinación fraudulenta por el domicilio del demandado.

La segunda circunstancia con la que se pretende haber producido la maquinación fraudulenta determinante de la revisión se articula en base a la alegación de no facilitar al Juzgado un domicilio distinto del demandado. Como bien dice el auto de 3 de abril del 2005 del Juzgado de Instrucción n.° 3 de Palma de Mallorca al denegar la apertura del juicio oral: «y en cuanto a su domicilio, el consignado en la demanda, es el mismo que Zolian S. A. plasmó en la hoja de encargo que presentó ante el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos. Si tal domicilio fue posteriormente cambiado por otro, debieron asegurarse los responsables de la obra de no quedar en indefensión ante una eventual demanda, facilitando fehacientemente a los propietarios de las viviendas los nuevos domicilios donde debieran ser demandados».

Y así lo ratifica la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en su auto de 5 de diciembre de 2005, al señalar: «Por otro lado no puede presumirse que la citación del Sr. Juan Alberto en la calle Miguel de Villalonga fuera propuesta... a sabiendas de que no era el domicilio del demandado y que por lo tanto su emplazamiento en el mismo iba a resultar infructuoso con toda seguridad, dado que dicho lugar figura como domicilio del Sr. Juan Alberto en la hoja de encargo presentada por él mismo en el Colegio de Aparejadores, documento directamente relacionado con la ejecución de la obra que motivó la interposición de la demanda civil. A la vista de ello y situándonos en la posición del autor ninguna de estas dos actuaciones puede reputarse como absurda o arbitraria».

El domicilio facilitado al juzgador es el que consta en documentos oficiales directamente relacionados con la ejecución de la obra que motivó la reclamación civil.

El domicilio designado es el que resulta de la hoja de encargo presentada por D. Juan Alberto ante el Colegio de Aparejadores. No puede afirmarse que se albergase la aviesa intención de mantener en rebeldía a los demandados cuando se designa como domicilio de la sociedad promotora, Zolian, la Gran Vía Asima

n.° 6. 2.ª, que es el que consta en las escrituras de compraventa por lo que de haber tenido dicha intención habría facilitado sólo uno de los domicilios y no los dos.

Es un acto propio inequívoco en el sentido de crear, definir, fijar, sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor y entre la conducta anterior y la pretensión actual existe una incompatibilidad o contradicción. Según los criterios marcados por la jurisprudencia (SSTS 18 ene. 1990, 5 mar. 1991, 4 jun. y 30 dic. 1992, 12 y 13 abr. y 20 may. 1993, 30 dic. 1995 y 16 feb. 1996, 16 feb. 1998, 5 mar. 1991, 4 jun. 1992, 30 dic. 1992, 12 abr. 1993, 20 may. 1993. 1 oct. 1999 ).

La argumentación de buscar el beneficio por el embargo de propiedades carece de veracidad, pues si analizamos las inscripciones registrales de los bienes inmuebles a favor del ejecutado, (documento n.º 25 de los aportados con la demanda) se acredita que cuando la Comunidad de Propietarios demanda en ejecución a D. Juan Alberto, 18/09/01, los bienes inmuebles no estaban inscritos a su nombre sino que todavía constaban inscritos a nombre de D.ª Elisabeth, su madre, fallecida en 1977 y, pese a tener escritura de adjudicación a su favor el 26/08/77, esta adjudicación no se inscribe hasta el 30/03/2002 cuando ya había fallecido el beneficiario de dicha herencia. Y el embargo de los citados bienes se practica el 02/09/02 por lo que cuando la Comunidad interpone la demanda ejecutiva los bienes que posteriormente fueron embargados no constaban inscritos a favor del ejecutado.

Cita la STS de 14 diciembre de 2000 según la cual no todo emplazamiento edictal por frustración del intentado en el domicilio señalado en la demanda es indicio de maquinación fraudulenta.

Termina solicitando de la Sala «que habiendo por presentado este escrito, con la documental adjunta y copias simples de todo ello, se sirva admitirlo y tener por formalizada en tiempo y forma nuestra oposición a la demanda de recurso extraordinario de revisión planteado de contrario y, previo los trámites oportunos se dicte en su día resolución por la que se declare no haber lugar a la demanda de revisión interpuesta por la representación procesal de D. Damaso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma de Mallorca, de 26 de mayo del 2000, confirmada por la dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 14 de diciembre de 2000 . Confirmando las mismas, todo ello con expresa imposición de costas de este procedimiento a la parte ahora demandante».

- Por escrito de 24 de octubre de 2007 la representación procesal del demandante solicitó la práctica de determinadas pruebas. Declaradas improcedentes por escrito de 12 de mayo de 2008, interpuso recurso de reposición que fue desestimado por ATS de 4 de febrero de 2009 que ratificó la improcedencia de las pruebas instadas por el demandante por su impertinencia y solicitud extemporánea.

Por escrito de 24 de febrero de 2009 la representación procesal de D. Damaso interpuso recurso de reposición e incidente de nulidad de actuaciones contra el anterior auto.

Por providencia de 19 de mayo de 2009 no se admitió a trámite el recurso de reposición contra el ATS de 4 de febrero de 2009 resolutorio de un previo recurso de reposición conforme al artículo 454 LEC y se inadmite a tramite el incidente de nulidad de actuaciones.

Por providencia de 6 de julio de 2009 se señaló para la votación y fallo el 3 de septiembre de 2009.

Por escrito de 14 de julio de 2009 solicitó el demandante la suspensión, pues se había presentado un recurso de amparo contra la providencia de 19 de mayo de 2009. Dado traslado a las demás partes, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 n.º NUM000 se opuso a la solicitud formulada y según el Ministerio Fiscal debía suspenderse la votación y fallo del recurso mientras no se dictase resolución por el Tribunal Constitucional, ya que la misma puede tener influencia en la resolución de este proceso.

Por providencia de 24 de julio de 2009, se suspendió el señalamiento del recurso.

Por providencia de 4 de marzo de 2010, la Sección 2.ª de la Sala Primera del Tribunal Constitucional acordó no admitir el recurso de amparo presentado con arreglo a la previsto en el art. 50.1.a) LOTC, LO 6/2007, de 24 de mayo, en relación con sus arts. 43.1 y 44.1 .a), pues el recurso incurría en falta de agotamiento de los recursos en la vía judicial.

Por providencia de 3 de mayo de 2010 se señaló el 9 de junio para la vista.

Por escrito de 11 de mayo de 2010 la representación procesal de D. Damaso de acuerdo con lo dispuesto en el art. 440 y siguientes de la LEC propuso determinadas pruebas.

Por providencia de 14 de mayo de 2010 se convocó a los demandados D. Remigio, D. Leon y al Presidente de la Comunidad de Propietarios de C/ DIRECCION000 n.º NUM000 a través de su representación así como al testigo D. Gregorio en el domicilio designado.

La vista del recurso tuvo lugar el 9 de junio de 2010.

En los fundamentos de esta resolución se ha utilizado las siguientes siglas:

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

PR, procedimiento de revisión.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

- Resumen de antecedentes.

1. El Juzgado de Primera Instancia, estimando parcialmente la demanda promovida por una Comunidad de Propietarios, condenó a los demandados Zolian, S. L. (en rebeldía), D. Leon (arquitecto), D. Juan Alberto (administrador solidario de Zolian, en rebeldía, demandado como constructor) y D. Remigio (aparejador), a que solidariamente realizasen a su costa las obras necesarias para suprimir las deficiencias existentes en determinado edificio en un plazo de 6 meses.

2. La Audiencia Provincial, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2000, estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Leon, absolvió a éste de toda responsabilidad respecto de determinadas deficiencias que consideró que no eran de carácter estructural y confirmó los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

3. El 22 de junio de 2004 la representación procesal de D. Damaso presentó demanda de revisión contra esta sentencia fundándose en la existencia de maquinaciones fraudulentas de la actora para ganar el proceso consistentes en que (a) se interpuso la demanda contra D. Juan Alberto como constructor conociendo que los verdaderos constructores eran otros y ( b ) se manifestó ante el Juzgado un domicilio inexistente como perteneciente a D. Juan Alberto, a sabiendas de cuál era el verdadero domicilio donde podría ser correctamente citado.

- Demanda dirigida contra una persona como constructor.

1. Esta Sala tiene declarado que los motivos de revisión deben ser interpretados con criterio restrictivo, pues lo contrario llevaría a la inseguridad de situaciones reconocidas o derechos declarados en la sentencia (SSTS 27 de enero de 2009, PR n.º 24/2005, 3 de mayo de 2007, PR n.º 69/2005, 27 de marzo de 2007, PR n.º 7/2005).

   Uno de los motivos de revisión contemplados en la LEC es la maquinación fraudulenta. Consiste en una actuación maliciosa que comporte aprovechamiento deliberado de determinada situación, llevada a cabo por el litigante vencedor, mediante actos procesales voluntarios que ocasionan una grave irregularidad procesal y originan indefensión (SSTS de 5 de julio de 1994, 22 de mayo de 1996 y 19 de febrero de 1998 ).

2. La maquinación fraudulenta imputada a la parte actora se funda, en primer término, en el hecho de demandar a D. Juan Alberto como constructor de la construcción defectuosa, cuando, según alega la parte demandante en revisión, la parte que presentaba la reclamación judicial por defectos en la construcción conocía que carecía del carácter de constructor.

   No puede apreciarse la existencia de una maquinación fraudulenta en relación con este hecho, pues no aparecen indicios suficientes de que la calificación como constructor en la demanda dirigida contra el Sr. Juan Alberto para exigirle responsabilidad por los defectos de construcción tuviera carácter malicioso, según se infiere de los siguientes razonamientos:

   (i) El Sr. Juan Alberto figuraba como titular de la licencia, según consta en los autos, en el certificado de final de obras expedido a su nombre por el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, y tenía la condición de administrador solidario de la sociedad promotora, según reconoce la parte demandante en revisión.

   (ii) En el auto del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Palma de Mallorca, por el que deniega la apertura del juicio oral, cuya copia se ha aportado a los autos, se declara que «tal como con acierto ya lo han hecho valer los propios querellados y el Ministerio Fiscal, [...] el Sr. Juan Alberto fue demandado en razón de que como titular aparece en el certificado final de obra expedido por el Ayuntamiento que está incorporado a la causa».

   (iii) No se aprecia, en suma, maquinación fraudulenta alguna en el hecho de dirigir la demanda por defectos en la construcción contra una persona que actuaba como representante de la sociedad promotora en calidad de administrador de la misma y que aparecía como titular en los documentos administrativos más relevantes relacionados con la construcción, pues su legitimación pasiva como constructor, en la cual se fundaba la demanda, o por otro concepto, era cuestión que debía discutirse en el proceso.

Ocultación del domicilio del demandado.

1. Otra de las manifestaciones de la maquinación fraudulenta que permite la revisión de la sentencia es aquella en que incurre quien ejercita una acción judicial cuando oculta el domicilio de la persona contra la que estaba dirigida, alegando que lo desconoce para interesar que se le emplace por edictos y se sustancie el procedimiento en rebeldía (STS de 14 mayo 2003, 9 de mayo de 2007, PR n.º 4/2005, 6 de septiembre de 2007, PR n.º 56/2005 ). Esta causa de revisión ha sido relacionada por la jurisprudencia con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el carácter subsidiario que, según la jurisprudencia constitucional, debe tener el emplazamiento o citación por edictos. Solo cabe acudir a éste como última solución cuando no se conoce el domicilio de la persona que deba ser notificada o se ignora su paradero por haber mudado de habitación (artículos 269 y 1576 LEC ).

   Como consecuencia se ha entendido que no cabe prescindir de la llamada a juicio en forma personal cuando existe una posibilidad directa o indirecta de localizar al interesado y hacerle llegar el contenido del acto de comunicación (STS 19 de febrero de 1998, PR n.º 497/1997 ). De esto se sigue que el actor tiene la carga procesal de que se intente dicho acto en cuantos lugares existe base racional suficiente para estimar que pueda hallarse la persona contra la que se dirige la demanda y debe desplegar la diligencia adecuada en orden a adquirir el conocimiento correspondiente, aunque no cabe exigirle una diligencia extraordinaria (STS 3 de marzo de 2009, PR n.º 49/2005 ).

   De no hacerlo así se entiende que el demandante ha incurrido en ocultación maliciosa constitutiva de la maquinación fraudulenta que puede dar lugar a la revisión de la sentencia (STS 16 de noviembre de 2000, PR n.º 378/2000 ). En suma, la maquinación fraudulenta consistente en la ocultación maliciosa del domicilio del demandado concurre objetivamente no solo cuando se acredita una intención torticera en quien lo ocultó, sino también cuando consta que tal ocultación, y la consiguiente indefensión del demandado, se produjo por causa imputable al demandante y no a aquel (SSTS 9 de mayo de 1989; 10 de mayo de 2006, 14 de junio 2006, 15 de marzo de 2007, PR n.º 8/2006 ).

2. En el caso examinado se imputa a la parte actora que en el procedimiento que dio lugar a la sentencia contra la que se presenta la demanda de revisión se manifestó ante el Juzgado un domicilio inexistente como perteneciente a D. Juan Alberto, a sabiendas de cuál era el verdadero domicilio donde podría ser correctamente citado.

   De las alegaciones de las partes se desprende que el demandado no fue citado en su verdadero domicilio, sino en el que figuraba en los documentos administrativos, correspondiente al domicilio originario de la sociedad de la cual era administrador, el cual fue posteriormente alterado.

   Sin embargo, aparece probado que el domicilio correcto del demandado figuraba en diversas escrituras públicas correspondientes a contratos celebrados con diversos miembros de la comunidad de propietarios y con esta misma, por lo que, una vez fracasado el emplazamiento intentado en el domicilio ofrecido por la parte actora, ésta debió, antes de dar lugar a la citación por edictos verificada por el Juzgado, ofrecer el domicilio cuyo conocimiento podía obtener fácilmente mediante la consulta de los documentos que estaban a su disposición con el fin de que se practicase una nueva citación, de acuerdo con la doctrina de la Sala que acaba de citarse, y con el parecer del Ministerio Fiscal, expuesto en la vista.

- Alegaciones sobre la inadmisibilidad de la demanda.

Las alegaciones formuladas por la parte demandada no son suficientes para desvirtuar esta conclusión, en virtud de los siguientes razonamientos.

1. De la prueba practicada en el acto de la vista no se infiere que la parte actora hubiera tenido conocimiento de la existencia de un proceso seguido contra ella con anterioridad al momento en que se manifiesta en la demanda, que resulta acorde con las manifestaciones efectuadas por los testigos presentados por la parte actora. Aunque no pueda darse un valor concluyente a sus declaraciones, los datos que aportan son precisos y frente a ellos la parte demandada no aporta una justificación suficiente en sentido contrario, pues afirma que debe presumirse que la anotación preventiva del embargo sobre los bienes del demandado era suficiente para acreditar el conocimiento por parte de éste de la existencia del proceso en el que recayó la sentencia para cuya ejecución se acordó el mencionado embargo; y que la conducta del demandado, constituyendo sociedades ad hoc, luego rápidamente enajenadas, y ocultando sus bienes contribuye a esta convicción. Esta Sala, sin embargo, considera que, dado que el concepto de indefensión es un concepto material, no basta con la publicidad de los Registros, ni con la mera presunción de que éstos debieron ser consultados, ni con la valoración de una conducta más o menos transparente en el terreno económico, para acreditar el efectivo conocimiento de un proceso por la parte demandada que no fue debidamente emplazada y en el cual tenía derecho a defenderse, entre otras, de estas posibles imputaciones.

2. Del razonamiento que acaba de exponerse se infiere que no pueden ser estimadas las excepciones de interposición extemporánea de la demanda de revisión y de falta de ejercicio previo de la solicitud de rescisión por parte del demandado rebelde, pues ambas presuponen que el conocimiento de la existencia del proceso por parte del demandado se produjo en el momento en que se anotó el embargo de sus propiedades o se solicitó la declaración de herederos.

3. Las declaraciones contenidas en los autos del Juzgado y de la Audiencia Provincial que deniegan la apertura del juicio oral en un procedimiento seguido en relación con los hechos a que ha dado lugar este proceso, como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, no son suficientes para considerar que no concurre esta causa de revisión de la sentencia con arreglo a la doctrina de la Sala antes expuesta. Las afirmaciones de que el domicilio ofrecido en la demanda había sido consignado en la hoja de encargo y en la certificación de obra, y de que no se había notificado la modificación del mismo, se formulan, en las resoluciones que ponen fin al proceso penal, a los solos efectos de valorar la falta de trascendencia penal de la conducta determinante de la imputación, pero no acreditan que los querellados hubiesen desempeñado la diligencia debida en el proceso civil ofreciendo el domicilio del que fácilmente podían tener conocimiento con objeto de permitir el emplazamiento del demandado en condiciones que garantizasen de manera satisfactoria su derecho de defensa.

- En atención a lo expuesto, debe ser estimada la demanda de revisión interpuesta, adoptando las determinaciones establecidas en el art. 516 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.