STS 206/2005, 30 de Junio de 2010

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por EL SINDICATO PROFESIONAL DEL PERSONAL ESTATUTARIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA contra Decreto 206/2005, de 22 de julio, de provisión de plazas de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, sin hacer imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de SINDICATO PROFESIONAL DEL PERSONAL ESTATUTARIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA -S.P.F.-, se promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar el motivo en que lo apoyaba, se terminaba con este SUPLICO A LA SALA:

"(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la sentencia recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho, y declare nulos los preceptos recurridos del Decreto autonómico 206/2005 ".

En el trámite que le fue conferido, la XUNTA DE GALICIA se opuso al recurso de casación y pidió

"(...) sentencia por la que se declare la inadmisibildad del recurso o, subsidiariamente, se declare no haber lugar al mismo y se confirme la sentencia recurrida, con desestimación íntegra de la demanda, e

imposición de costas al recurrente".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 16 de junio de 2010 .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia fue promovido por el SINDICATO PROFESIONAL DEL PERSONAL ESTATUTARIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA -S.P.F.-, mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra Decreto 206/2005, de 22 de julio, de la Xunta de Galicia, de provisión de plazas de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud.

La demanda postulaba la anulación de los artículos 50, párrafo 2 (y el Anexo), 52, 54.1 y 59.2 y de las disposiciones adicionales quinta y sexta .

La sentencia aquí recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo del sindicato S.P.F., que es quien ha interpuesto también el actual recurso de casación.

Para comprender debidamente lo que se suscita en el recurso de casación conviene, con carácter previo, transcribir el contenido de los preceptos reglamentarios cuestionados y, también, resaltar cuáles fueron las ideas esenciales de los razonamientos utilizados por la Sala de Galicia para rechazar la impugnación planteada respecto de cada uno de ellos.

Y así se hace a continuación.

· "Artículo 50

Los puestos de jefatura de servicio, de las áreas de gestión y servicios, se proveerán por el sistema de libre designación. Los otros puestos de jefatura, de las áreas referidas, serán provistos por el sistema de concurso de méritos.

La norma que desarrolle el régimen de ordenación de la plantilla del Servicio Gallego de Salud podrá determinar otros puestos de jefatura que deban ser provistos por libre designación, o por un procedimiento basado en la defensa pública de un proyecto o entrevista relacionados con la gestión de la unidad, cuya puntuación no podrá exceder del 50% de la puntuación total alcanzable, y la valoración de un concurso de méritos conforme a la estructura del baremo fijada en el artículo 52 ".

La sentencia recurrida señala que el reproche principal dirigido a este precepto fue que permitía que por una norma de rango inferior al Decreto se determinen otros puestos, diferentes de los correspondientes a jefatura de servicio, y de nivel inferior a éste, que deban ser provistos por el sistema de libre designación, sin contener ningún otro requisito para la determinación de los puestos de trabajo que deban ser provistos por ese procedimiento extraordinario.

Y lo rechaza así:

"(...) realmente en el artículo 50.2 del Decreto que se combate no se dice que la norma en que se desarrolle el régimen de ordenación de la plantilla del Servicio Gallego de Salud y en la que se contenga la previsión de otros puestos de jefatura que deban ser provistos por libre designación pueda ser de rango inferior a Decreto, siendo una mera hipótesis que, por vía presuntiva, deduce el actor. Por tanto, la impugnación con ese argumento podría formularse en el momento en que se dictase una norma de rango inferior a Decreto con ese contenido, pero dado que el artículo 50.2 nada dice expresamente sobre ello, no puede prosperar el recurso en este primer aspecto".

· El Anexo establece el sistema de "libre designación" para los puestos de trabajo de " Jefe Grupo-Dirección", "Jefe de Cocina" y "Jefe Personal Subalterno".

La impugnación planteada sobre dicho Anexo la sentencia de instancia la explica así:

"Continúa argumentando el demandante que en el anexo del Decreto se configuran como de libre designación determinados cargos intermedios en los que no se dan las características de especial responsabilidad y confianza, sin la más mínima justificación de causa para ello, mencionando singularmente el de jefe de grupo de dirección, con requisito de pertenencia indistinta a los grupos de clasificación C o D (grupo administrativo o auxiliar: artículo 12.3.1.c y d de la Orden de 5 de julio de 1971 ), jefe de cocina, con requisito de pertenencia al grupo C (artículo 13.11 de la Orden de 5/7/1071 ), y jefe de personal subalterno, con requisito de pertenencia a los grupos de clasificación D o E".

Los razonamientos que la sentencia de Galicia utiliza para rechazar esa impugnación consisten principalmente en lo que continúa:

Recuerda lo establecido en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en los siguientes apartados 2 y 3 de su artículo 29 .

"Artículo 29 . Criterios generales de provisión (...).

2. La provisión de plazas del personal estatutario se realizará por los sistemas de selección de personal, de promoción interna y de movilidad, así como por reingreso al servicio activo en los supuestos y mediante el procedimiento que en cada servicio de salud se establezcan.

3. En cada servicio de salud se determinarán los puestos que puedan ser provistos mediante libre designación".

   Invoca la siguiente habilitación contenida el artículo 57.8 de la Ley autonómica 7/2003, de 9 de diciembre, de ordenación sanitaria de Galicia:

   " Se determinará reglamentariamente la tipología de puestos de jefatura o coordinación, tanto sanitaria como no sanitaria, que podrán ser provistos mediante libre designación previa convocatoria pública, así como los que se proveerán mediante concurso de méritos".

   Luego señala que en uso de esa habilitación se dictó la siguiente disposición transitoria tercera del Decreto impugnado:

   "Sin perjuicio de lo que disponga la norma que desarrolle el régimen de ordenación de las plantillas del Servicio Gallego de Salud, en los términos fijados en el presente decreto, los puestos de jefatura y coordinación se cubrirán de conformidad con su articulado y según los procedimientos relacionados en el anexo. En dicho anexo se añade el grupo o grupos de clasificación que deberán en todo caso acreditar los aspirantes".

   Afirma seguidamente que todo lo anterior suministra la base para determinar como de libre designación aquellos tres puestos y, desde todos esos presupuestos, argumenta finalmente lo que sigue:

   "Si bien, con arreglo a lo hasta aquí argumentado, no es íntegramente aplicable la normativa general de la función pública, sin embargo es imprescindible la existencia de una razón justificativa para establecer como de libre designación los tres mencionados puestos recogidos en el anexo. Y en esa tesitura resulta indudable que los tres ostentan carácter directivo y coordinador de las misiones del personal que se halla bajo su responsabilidad, y a la vez también se aprecia que ha de existir una relación de confianza con los superiores como garantía de fidelidad en su desempeño, siendo relevante asimismo la mayor responsabilidad que en ellos concurre al estar encargados de la dirección, organización y coordinación en sus respectivos ámbitos (dirección, cocina, personal subalterno).

   Por tanto, al concurrir los presupuestos de su carácter directivo, especial responsabilidad y necesario vínculo de confianza, se presentan los tres caracteres a los que la jurisprudencia liga la conformidad a Derecho de la provisión por el sistema de libre designación.

   En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 10/1989, 293, 1993 y 365/1993, han declarado que el establecimiento del sistema de libre designación en las normas de funcionarios (en este caso, relación funcionarial especial) debe entenderse dentro del legítimo margen que la Constitución atribuye a la ley para determinar el régimen jurídico de los mismos.

   Para estimar justificada la opción por el sistema de libre designación en la jurisprudencia se ha acudido a la naturaleza de sus funciones, habiéndose atendido preferentemente para ello al carácter directivo de las funciones asumidas, a su especial responsabilidad, a los puestos de asesoramiento directo adscritos a altos cargos y a los de especial confianza de aquellos puestos directivos. Por su parte, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1996 y 10 de abril de 2000, si bien en interpretación de la normativa general de la función pública, pese a no ser íntegramente aplicable en el caso presente, suministra la pauta al declarar se aplica a puestos determinados en atención a la naturaleza de sus funciones, entrando en tal grupo puestos directivos y de confianza que se caracterizan por su especial responsabilidad, coincidiendo, pues, con lo ates consignado y razonado.

   A lo anterior cabe añadir, en consonancia con lo alegado en la contestación a la demanda, que incluso en el Acuerdo sobre mejora retributiva y profesional suscrito en mesa sectorial de 1 de octubre de 2003, posteriormente aprobado en Consello de la Xunta y publicado en el Diario Oficial de Galicia de 28 de noviembre de 2003, se optó por la cobertura mediante libre designación de nuevos puestos de jefatura y coordinación (cláusula 5 y disposición transitoria segunda ), estableciendo concretamente ese sistema de provisión respecto al jefe de cocina (disposición transitoria 2ª ), que es precisamente uno de los que ahora se debate".

   · Artículo 52

   La provisión de puestos de jefatura por concurso de méritos, a que se refiere el art. 50, se realizará de conformidad con un baremo en el que se tomarán en consideración los siguientes aspectos curriculares:

   - Experiencia profesional: un 30% de la puntuación total del concurso.

   En este apartado se primará la experiencia como personal fijo de la correspondiente o correspondientes categorías.

   (...)".

   Sobre la impugnación respecto de este precepto y la respuesta a la misma la sentencia incluye esta declaración:

   "En concreto, se impugna la primacía que dentro de la experiencia profesional se otorga al desempeño de servicios como personal fijo sobre los desempeñados como personal temporal, al considerar que la experiencia adquirida no varía por el hecho de la diferente naturaleza de la vinculación, reputándola, por ello, discriminatoria y vulneradora de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución española, así como artículo 4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, que proclama el principio de igualdad en el acceso a la condición de personal estatutario.

   A fin de resolver adecuadamente esta segunda impugnación debe tenerse en cuenta que el baremo de que se trata en el precepto impugnado se está refiriendo a la provisión de puestos de jefatura por concurso de méritos, a que se refiere el art. 50, por lo que es congruente con el fomento de la promoción interna del personal estatutario fijo (34 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud) y del desarrollo de una carrera profesional (artículo 40 Ley 55/2003 ), que se faciliten y potencien las posibilidades de promoción y desarrollo profesional a través del acceso a jefaturas, de aquel personal de gestión y servicios que superó con anterioridad un proceso selectivo y viene desde ese momento anterior prestando servicios permanentes. El distinto modo de selección y acceso del personal estatutario fijo y temporal, que se desprende de los artículos 8, 9, 32 y 33 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, justifica la diferente valoración cuando se trata de la provisión de los puestos de jefatura, resultando significativo que en los artículos 34 y 35 de la Ley 55/2003 sólo se prevé respecto al personal estatutario fijo la promoción interna. En consecuencia, desde la perspectiva del principio de mérito, está justificada la diferente evaluación de la experiencia profesional en uno y otro concepto por haber mostrado el personal fijo su capacidad y aptitud en las pruebas y evaluaciones integrantes de los procesos selectivos, a diferencia del personal temporal".

   · Artículo 54

1. El personal que cese en el desempeño de un puesto de jefatura provisto por el sistema de libre designación o por concurso de méritos quedará a disposición del gerente de la institución, que le atribuirá el desempeño provisional, en tanto no obtenga otro con carácter definitivo, de un puesto correspondiente a su categoría profesional, dentro de la misma localidad, y no inferior en más de dos niveles al de su grado personal consolidado". La sentencia viene a señalar que lo imputado a este precepto es que, mediante esa garantía de otorgar tras el cese un puesto de un determinado nivel, se transforma en definitivo lo que era un mero desempeño provisional con quiebra del principio de reserva de ley que rige en esta materia; y lo esencial de su respuesta es lo siguiente:

   "Ante todo conviene destacar que los artículos 50.5 (remoción de un puesto obtenido por concurso) y

   58.2 (cese de funcionario nombrado por libre designación) del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, contienen normas similares a la ahora impugnada, que han sido aplicadas por el Tribunal Supremo (sentencias de 3 de abril de 1992 y 4 de noviembre de 1993 ) sin cuestionarse su conformidad al ordenamiento jurídico, sin que exista fundamento alguno para estimar que dicha materia ha de estar regulada en norma con rango de ley.

   Ninguna modificación del sistema de organización administrativa entraña el precepto impugnado ya que no implica más que adscribir provisionalmente a un puesto en la misma localidad en cuanto no se obtenga otro con carácter definitivo".

   · Artículo 59 (incluido dentro del "Capítulo VII Provisión de Puesto de Carácter Directivo")

   2 La vinculación deberá formalizarse mediante nombramiento de carácter administrativo cuando el aspirante seleccionado tenga la condición de personal estatutario o funcionario, con vínculo de fijeza, al servicio de cualquier administración pública. Asimismo, la vinculación para el desempeño de los puestos a que se refieren las letras a), b), y c) del artículo siguiente, podrá formalizarse mediante contrato laboral de alta dirección cuando el aspirante seleccionado no reúna la citada condición".

   El razonamiento de la sentencia recurrida sobre este precepto es éste:

   "Aduce el recurrente que no se respeta el principio de igualdad, mérito y capacidad, ya que al efectuarse un contrato de alta dirección, por un procedimiento selectivo de libre designación, y no contemplar una baremación de méritos, se permite el acceso a la función pública de quien, reuniendo el requisito mínimo de titulación, sea designado por el órgano administrativo competente. Aparte de argumentarse que este precepto entra en contradicción con el artículo 62.3 de la Ley 7/2003, de 9 de diciembre, de ordenación sanitaria de Galicia, se añade que la selección y vinculación mediante contrato de alta dirección debería ser solamente en defecto de la existencia de un funcionario público de carrera/estatutario propietario que reúna los requisitos necesarios para desempeñar el cargo, y previa superación de un proceso público con respeto de aquellas garantías constitucionales.

   El citado precepto del Decreto se adecua plenamente a lo establecido en el artículo 62.3 de la Ley 7/2003, de 9 de diciembre, de ordenación sanitaria de Galicia, según el cual "Los puestos directivos podrán proveerse mediante el sistema de libre designación con nombramiento provisional de carácter administrativo o bien por contrato de alta dirección", que son las dos alternativas a que se refiere el Decreto. Pese a que la argumentación del actor es confusa, parece que con lo que no está conforme es con el procedimiento de selección establecido, que en todo caso viene predeterminado por la Ley 7/2003, no pudiendo acogerse la interpretación que ofrece el recurrente, que exigiría la tramitación de un concurso de méritos para aquella selección de puestos directivos, en contra de lo que la norma legal fija.

   · Disposición adicional quinta

   Con independencia de sus facultades de ordenación de personal, los órganos directivos de las instituciones sanitarias, bajo el principio de planificación eficiente de las necesidades, procurarán que la ubicación del personal dentro de la institución sanitaria responda a criterios de objetividad, igualdad y voluntariedad. A estos efectos, habilitarán periódicamente procedimientos de traslados internos, con sujeción a baremo, entre puestos de trabajo de la misma categoría, que cuenten con la participación de las organizaciones sindicales. En el seno de la mesa sectorial se negociarán las bases de los citados procedimientos y de los baremos aplicables, en los que se primará la valoración de la antigüedad en el Sistema Nacional de Salud, la permanencia en la institución, la experiencia profesional en áreas específicas, la formación continuada y la docencia ".

   La exposición que la sentencia dedica a la impugnación de esta disposición adicional quinta y a su respuesta es la que continúa: "Se argumenta que con ello se establece un sistema de provisión de plazas al margen de disposición legal alguna y, por tanto, ilegal, ya que estos procedimientos de traslados internos dentro de la institución sanitaria restringen por esencia la participación en los mismos al personal con destinos en cada uno de ellos, excluyendo sin justificación suficiente a los que tengan destino en otra institución distinta.

   Sin embargo, la justificación racional y lógica la suministra la defensa de la Administración en la contestación a la demanda al argumentar que dado que el ordenamiento jurídico no prevé la existencia de relaciones de puestos de trabajo en las instituciones sanitarias, o cualquier instrumento técnico que vincule al profesional con una localización o ubicación concreta, esa norma introduce una garantía para dichos profesionales, de forma que, con independencia de las facultades de la dirección, la ubicación dentro de la institución resulte de procedimientos objetivos sujetos a baremo, que contiene con la participación de las organizaciones sindicales.

   Al margen de que resulta dudosa la legitimación del sindicato actor para la defensa de los intereses de quien no tiene destino en una institución sanitaria, es lógico que se articulen aquellos procedimientos periódicos de traslados internos entre puestos de trabajo de la misma categoría, con sujeción a baremo, pues de ese modo la localización del personal dentro de la institución sanitaria responderá a criterios de objetividad, igualdad y voluntariedad, alejándose la posibilidad de arbitrariedad o favoritismo. Por otra parte, no existe ni se menciona en la demanda norma alguna que imponga la reserva de ley en ese aspecto".

   · Disposición adicional séptima

   Los órganos directivos de las instituciones sanitarias elaborarán planes de acogida del personal que se incorpore por los procedimientos colectivos de provisión previstos en este decreto. Dichos planes incorporarán criterios de ubicación del personal en las unidades de la institución. En el marco de la mesa sectorial se negociarán las bases de los citados planes de acogida".

   La declaración de la sentencia de Galicia sobre esta disposición adicional quinta es ésta:

   "Se reiteran en este punto los argumentos expuestos respecto a la adicional 5ª, al considerar que se establece reglamentariamente, y, por tanto, de forma contraria a Derecho, un verdadero sistema de provisión de plazas. Pero aquí ha de reiterarse que se trata de una garantía para los profesionales, en este caso de aquellos que se incorporan a la institución sanitaria tras un proceso selectivo o un concurso de traslados, derivada de que las ofertas de destinos no se realizan con base en una relación de puestos de trabajo que permita a aquel profesional optar por unidades concretas".

El recurso de casación se apoya en seis motivos, todos ellos formalizados por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción y dedicados respectivamente a cada uno de esos seis preceptos del Decreto 206/2005 de la Xunta de Galicia que fue objeto de impugnación en el proceso de instancia.

Cada uno de esos motivos merece ser estudiado separadamente y así se hace en los siguientes fundamentos.

El primer motivo de casación está referido a lo que la sentencia recurrida decide sobre el artículo 50 y el Anexo del impugnado Decreto .

Le reprocha la infracción del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (LRJ/PAC), en lo que dispone sobre la nulidad de las disposiciones vulneren la Constitución y las leyes; en relación con lo que establece el artículo 29.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y el párrafo primero del artículo 20.1 .b) Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública (LMRFP).

Y los argumentos para sostener esas infracciones vienen a ser los que siguen.

Sobre el artículo 50, se aduce que, para la configuración de los cargos intermedios, no exige ningún tipo de requisitos para su provisión por el sistema de libre designación, al permitir que sea una norma de desarrollo que así lo establezca sin ningún otro requisito adicional.

Sobre el Anexo (en la previsión que contiene sobre el sistema de libre designación para los puestos de Jefe Grupo-Dirección, Jefe de Cocina y Jefe Personal Subalterno Hospital ), se sostiene que el artículo 29.3 del estatuto Marco sólo prevé la posibilidad del sistema de libre designación pero no prevé las condiciones que deberán reunir los puestos para los que tal sistema se disponga, por lo que debe acudirse supletoriamente a lo que establece el artículo 20.1.b) de la Ley 30/1984 (LMRFP ).

Se añade que, por aplicación de este último precepto legal, es necesario que el sistema se aplique a puestos que presenten una singularidad en cuanto a sus funciones, representada esta por su especial responsabilidad y confianza; y es necesario también que la norma que establezca este específico sistema de provisión de libre designación debe explicitar suficientemente el procedimiento elegido.

Se dice a continuación que en los puestos controvertidos no es de apreciar esa especial responsabilidad que resulta exigible, y se invoca para ello lo que las funciones.

Y se invoca la doctrina que, sobre la motivación de la elección del sistema de que se viene hablando está contenida en dos sentencia de las Salas de este orden jurisdiccional de los Tribunales de Justicia de Castilla y León y el País Vasco.

Este primer motivo debe ser desestimado en lo que plantea sobre el artículo 50 del combatido Decreto 206/2005 y estimado en lo que se refiere al reproche dirigido a lo que la sentencia recurrida razona sobre el Anexo.

En cuanto a ese artículo 50, es correcta la respuesta que la Sala de Galicia ofrece para su impugnación y merece por ello ser confirmada. De un lado, porque efectivamente, como bien dice la sentencia recurrida, no hay en dicho artículo una predeterminación del rango de esa norma de desarrollo a que se hace referencia; y, de otro, porque tampoco se incluye una dispensa de justificación o motivación para esa futura norma que establezca para determinados puestos el sistema de libre designación que, en su caso, podrá ser impugnada si no cumple debidamente con lo que resulte exigible.

Por lo que hace al Anexo, merece ser acogida la impugnación deducida frente al mismo por lo que establece sobre la aplicación del sistema de "libre designación" para la provisión de los puestos de trabajo de Jefe Grupo Dirección, Jefe de Cocina y Jefe Personal Subalterno.

La razón de dicha acogida es que se trata de puestos cuya naturaleza sólo permite advertir en ellos una actividad de gestión ordinaria en la que no son de apreciar las notas de superior dirección y responsabilidad que resultan necesarias para que ese sistema pueda ser considerado justificado, es decir, son puestos en los que únicamente resulta constatable una mínima función de organización, pero no la nota de elevada dirección o responsabilidad que viene a disponer el artículo 20.1 b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

El segundo motivo de casación está referido a lo que la sentencia recurrida decide sobre el artículo 52 del impugnado Decreto .

Le reprocha también la infracción del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (LRJ/PAC), en lo que dispone sobre la nulidad de las disposiciones vulneren la Constitución y las leyes; y se aduce como razón de esa nulidad la infracción de los artículos 14, 23.2 de la Constitución, en relación con el artículo 4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

Se insiste en que la valoración de la experiencia sólo correspondiente a los servicios como personal fijo y no como personal estatutario temporal e interino es contrario al principio de igualdad que consagran esos preceptos constitucionales y legales que se invocan como infringidos.

Se sostiene, frente a lo que razona la sentencia recurrida, que no hay diferencias en cuanto al sistema de acceso entre el personal estatutario fijo y el de vinculación temporal porque para unos y otros rigen los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (artículos 23.2 y 103.3 CE ) y, además, la capacidad se demuestra no sólo con la superación de pruebas selectivas sino con el desempeño del puesto de trabajo (que es igual en ambos casos).

Se censura también el argumento de la promoción interna manejado por sentencia por considerarlo contrario a lo que establecen los artículos 20 y 23 (en realidad se refiere al 22) de la Ley 30/1982, ya que, según el primero, el sistema de carrera profesional es el de consolidación de grado y según el segundo, la promoción interna supone el acceso a grupos de titulación superior.

Y se cita la doctrina contenida en las sentencia de esta Sala (de 7 de julio de 1997) y del Tribunal Constitucional sobre que la observancia del canon de constitucionalidad del principio de igualdad exige la necesidad de que las desigualdades de trato que se establezcan tengan siempre una justificación objetiva y razonable y no resulten desproporcionadas.

No puede ser acogido ese segundo motivo de casación por ser también de asumir y confirmar como acertado lo que la sentencia recurrida ha razonado para rechazar la impugnación del articulo 52 del Decreto 502/2005 de la Xunta de Galicia .

Así procede, en primer lugar, porque, en contra de lo que sostiene el recurso de casación, el hecho de que rijan los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad tanto en el acceso del personal estatutario fijo como en el nombramiento del personal temporal no significa que los procesos selectivos sean iguales y tengan el mismo nivel de exigencia.

En segundo lugar, porque es razonable y legítima una política de personal que quiera incentivar la permanencia del personal de carrera valorando de manera significativa la experiencia profesional desarrollada con ese carácter.

Y lo que de ello se deriva es que, existiendo datos objetivos para la diferente valoración de la experiencia que aquí se discute, y respondiendo también a una finalidad legítima y razonable, dicha valoración no puede considerarse discriminatoria ni tampoco contraria a esos preceptos constitucionales que el recurso de casación invoca como infringidos.

El tercer motivo de casación está referido a lo que la sentencia recurrida decide sobre el artículo 54.1 del combatido Decreto autonómico.

Le reprocha de la infracción del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (LRJ/PAC), en lo que declara sobre la nulidad de las disposiciones que regulen materias reservadas a la ley, en relación con lo que establecen los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución.

Ese tercer motivo de casación también tiene que fracasar, por ser igualmente de compartir lo que la sentencia recurrida argumenta para rechazar la impugnación planteada frente al artículo

54.1 del Decreto 502/2005 de la Xunta de Galicia .

El recurso de casación viene a sostener sobre que lo regulado en ese artículo 54.1 significa modificar por vía reglamentaria un aspecto importante de la carrera administrativa que es materia de reserva de ley y, por tanto, comporta una vulneración de lo que sobre esta exigencia proclama el artículo 103.3 de la Constitución, pero no explica convincentemente por qué en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia la solución tiene que se diferente a la que aparece en esa regulación reglamentaria del Estado que la sentencia recurrida menciona.

El cuarto motivo de casación está referido a lo que la sentencia recurrida decide sobre el artículo 59.2 del impugnado Decreto 206/2005 .

Le reprocha la infracción del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (LRJ/PAC), en lo que dispone sobre la nulidad de las disposiciones vulneren la Constitución y las leyes; en relación con lo que establece el artículo 29.1.a) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución.

Se reitera la impugnación planteada en la instancia de que el precepto reglamentario atacado permite la libre designación para el desempeño de funciones directivas de personas que no son funcionarios y utilizando para ello el instrumento que significa el contrato laboral de alta dirección, sin disponer ningún procedimiento de baremación de méritos como tampoco pruebas de conocimientos.

Se insiste que esa manera de proceder permite el acceso a las funciones públicas mediante un procedimiento basado únicamente en la confianza que es contrario a las exigencias constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Y se sostiene que la observancia de estas requeriría dar primacía para el nombramiento a quien ya sea funcionario o personal estatutario, y acudir únicamente al contrato laboral en el caso de no existir ninguna de las personas anteriores que reúna los necesarios requisitos de idoneidad y, además, utilizando un procedimiento de selección que asegure los anteriores principios constitucionales.

Ese motivo cuarto no puede ser acogido por rebasar las posibilidades de revisión que, según lo establecido en el artículo 86.4 de la LJCA, en relación con lo que dispone el artículo 152.1 de la Constitución, corresponden al recurso de casación ante este Tribunal Supremo, que necesariamente tiene que fundarse, según declara el primero de esos preceptos, "en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo".

Así ha de ser considerado porque lo que la sentencia recurrida razona es que ese artículo 59.2 del Decreto 206/2005 de la Xunta de Galicia tiene cobertura en lo que establece la Ley 7/2003 de Ordenación sanitaria de Galicia, y esta aplicación e interpretación del derecho autonómico, por las razones que acaban se exponerse, no es controlable en la actual casación.

Con independencia de que la utilización del vinculo laboral no necesariamente significa prescindir, en la selección de las personas que vayan a ser contratadas por esa vía, de las exigencias que imponen los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Los motivos quinto y sexto están referidos a lo que la sentencia recurrida decide sobre las disposiciones adicionales quinta y séptima del impugnado Decreto autonómico 206/2005 .

Le reprochan de nuevo la infracción del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (LRJ/PAC), en relación con lo que establece el artículo 37.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución.

Esos últimos motivos de casación tampoco pueden alcanzar éxito, porque la sentencia recurrida consigna con claridad cuales son las razones por las que no estima la impugnación que fue planteada frente a esas disposiciones adicionales quinta y séptima Decreto 502/2005 de la Xunta de Galicia : y esas razones no son rebatidas eficazmente por el recurso de casación.

Esto es, debe confirmarse como acertado lo que declara la Sala de instancia sobre que lo previsto en esas discutidas disposiciones adicionales tiene su explicación en la inexistencia de instrumentos técnicos que vinculen al profesional con una ubicación concreta, y lo pretendido con ellas ha sido precisamente limitar las facultades de dirección en cuanto a la ubicación mediante unos procedimientos objetivados a través de un baremo.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar haber lugar al recurso de casación a los únicos efectos de que, con anulación de la sentencia recurrida en lo que decide sobre ese concreto punto, sea estimado en parte el recurso contencioso-administrativo únicamente en la impugnación que planteaba contra la determinación del Anexo del impugnado Decreto 206/2005 de la Xunta de Galicia que establece el sistema de "libre designación" para la provisión de los puestos de trabajo de Jefe Grupo Dirección, Jefe de Cocina y Jefe Personal Subalterno.

Y en cuanto a costas procesales, no concurren circunstancias que justifiquen un especial pronunciamiento sobre las del proceso de instancia y cada parte litigante abonará las suyas en las correspondientes a esta fase de casación (artículo 139 de la LJCA ).