STS, 18 de Octubre de 1988

Por el Procurador Sr. don José Luis Antonio de Llanos García en nombre de La Unión y el Fénix Español, S.A.. y mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Santander, se dedujo demanda de mayor cuantía contra la Flota Mercante Gran Colombiana e Hijos de Basterrechea, S.R.C. sobre reclamación de cantidad y en cuya demanda se alegaron los hechos que constan en autos, invoco los fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminó suplicando se dictase Sentencia condenando a las demandadas al abono de 107.322,73 USS. o su equivalente en pesetas, a mi representada más intereses legales y al pago de las costas procesales.

Por el Procurador Sr. don César Alvarez Sastre en nombre de la Compañía mercantil Flota Mercante Gran Colombiana e Hijos de Basterrechea, S.R.C.. se contestó a la demanda alegando los hechos que constan en autos, invocó los fundamentos de derecho que estimó aplicables y terminó suplicando se dictase Sentencia dando lugar a las excepciones invocadas en este escrito al amparo del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como a la caducidad de la acción que hemos opuesto y, si así no se estimare y entrada a conocer sobre el fondo del asunto, desestimar la demanda absolviendo libremente a mis representados con todos los pronunciamientos favorables y con una especial imposición de costas a la parte demandante.

Por las partes actora y demandada se evacuaron los trámites de réplica y dúplica insistiendo en los alegados en la demanda y contestación para terminar suplicando se dictase Sentencia de conformidad con lo que en las mismas se tenía solicitado.

Practicada la prueba declarada pertinente y unida sus autos, el Juez de Primera Instancia del núm. 2 de los de Santander dictó Sentencia con fecha 27 de diciembre de 1983. cuya parte dispositiva dice así: que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Llanos García en representación de La Unión y El Fénix Español, contra Flota Mercante Gran Colombiana e Hijos de Basterrechea. S.R.C, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados en la demanda, sin hacer expresa imposición de costas.

Apelada la anterior resolución por la representación de la parte demandante y sustanciada la alzada con arreglo a Derecho la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos dictó Sentencia con fecha 21 de octubre de 1986, cuya parte dispositiva dice así: Por todo lo expuesto este Tribunal decide: Confirmar la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander, en los autos de que dimana este rollo, con expresa imposición, a la parte recurrente, de las costas de esta alzada.

Por el Procurador Sr. don Francisco Reina Guerra en nombre de la La Unión y el Fénix Español. S.A.. se ha interpuesto recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: Primero: por infracción del art. 22, párrafo cuarto de la Ley 22 de diciembre de 1949. Segundo: por infracción en concepto de aplicación indebida del antiguo art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tercero: por infracción, en concepto de aplicación indebida del art. 873 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con las disposiciones transitorias primera, segunda y tercera de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al art. 9.3 de la Constitución.

Admitido el recurso por la Sala y evacuado el trámite de instrucción se ha señalado día para la vista que ha tenido lugar el 29 de septiembre actual.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Eduardo Fernández-Cid de Temes.

Impugnada la Sentencia de la Audiencia Territorial de Burgos de 21 de octubre de 1986, confirmatoria de la del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander, de 27 de diciembre de 1983. que desestimó la demanda

formulada por la sociedad recurrente La Unión y el Fénix Español, Compañía de Seguros Reunidos. S.A.. en reclamación a las también mercantiles demandadas Flota Mercante Gran Colombiana e Hijos de Basterrechea. como naviera portadora y consignataria. respectivamente, de la cantidad de 107.322 dólares con 73 centavos o su equivalente en pesetas, que había abonado a su aseguradora Comisaría General de Abastecimientos y Transportes, en conceptos de faltas, pérdidas y daños sufridos por el café transportado en el buque «Caracas» desde el puerto de Santa María (Colombia) hasta Santander, el ataque a aquella resolución se lleva a cabo a través de tres motivos casacionales. todos ellos al amparo del núm. 5, del art. 1.692. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entendiendo la recurrente en los dos primeros que hubo infracción del art. 22, párrafo cuarto, de la Ley de 22 de diciembre de 1949, en relación con el art. 1.973 del Código Civil, la jurisprudencia que cita, y aplicación indebida del art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su anterior redacción, concretándose la tesis de la recurrente, frente a la caducidad de la acción aplicada por la Audiencia, en que prorrogado por expresa voluntad de las partes el plazo de un año que señala aquel precepto de la Ley de 1949 para exonerar de responsabilidad al porteador por los daños y pérdidas causadas, la acción se había ejercitado dentro de la prórroga pactada, implicando la conciliación el ejercicio del derecho, que fue seguido de la presentación de la demanda dentro de los dos meses que señalaba el art. 479 de la Ley Procesal Civil entonces vigente, sin que pueda afirmarse que la conciliación no era preceptiva conforme, al art. 460, núm. 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues que Hijos de Basterrechea tenía su domicilio en el territorio del Juzgado donde se entabló la demanda y Flota Mercante Gran Colombiana había sido demandada precisamente en el domicilio de Hijos de Basterrechea. Para la adecuada resolución de ambos motivos ha de destacarse que la Sentencia recurrida sienta como hechos probados: que la entrega de la mercancía se produjo el 1 de abril de 1977; que el término de caducidad prorrogado concluía el 1 de octubre de 1978; que la conciliación sin avenencia se celebró el 30 de septiembre de 1978, dentro, pues, del plazo prorrogado; y la demanda sectora de la litis se presentó el 30 de noviembre de 1978, esto es. dentro de los dos meses siguientes a la celebración sin avenencia del acto de conciliación, por aplicación de lo prevenido en el art. 479 entonces vigente de la LEC. Al no atacarse la Sentencia en tales extremos, quedaron incólumes y de este factum ha de partirse en la casación. No cabe duda de que la Ley de 22 de diciembre de 1949. que incorpora al ordenamiento español las reglas del Convenio de Bruselas de 25 de agosto de 1924. al disponer en su art. 22.4 que «en todo caso, el porteador y el buque estarán exentos de toda responsabilidad por pérdidas o daños, a menos que se ejercite una acción dentro del año siguiente a la entrega de las mercancías o a la fecha en que éstas hubieran debido ser entregadas», establece un plazo de caducidad y no de prescripción, pues así se desprende de su literalidad y de que la acción concedida para reclamar señala un término fijo para la duración del derecho, aparte de que, sobre cualquier otra consideración, así lo tiene declarado esta Sala de modo reiterado y constante (Sentencias entre muchas otras, de 31 de octubre de 1987, 30 de mayo de 1984, 29 de enero de 1985 o la más reciente de 20 de septiembre del corriente año 1988); ahora bien, la caducidad puede surgir tanto de la Ley. cuanto de la voluntad de los particulares, desprendiéndose esto último de Sentencias como la de 28 de abril de 1947, 22 de mayo de 1965, 11 de junio de 1966. 24 de junio de 1968, 20 de mayo y 26 de diciembre de 1970, 20 de mayo de 1972 ó 25 de mayo de 1979, extremo ratificado por la doctrina sobre la materia, siquiera algún sector prefiera reservar la denominación sólo para la caducidad legal, y si convencionalmente puede establecerse la caducidad, menos problemática plantea el que las partes interesadas amplíen o prorroguen mediante pacto el término legalmente establecido, dando lugar a una caducidad atenuada, lo que ocurre en supuesto que nos ocupa, en el que el plazo establecido en el citado art. 22.4 de la Ley de 1949 concluía el 1 de abril de 1978. se prorrogó por pacto hasta el 1 de octubre, la conciliación tuvo lugar en 30 de septiembre y la demanda de mayor cuantía se presentó el 30 de noviembre, es decir dentro de los dos meses señalados por el art. 479 de la SEC. en su redacción anterior a la Ley 34/1984. de reforma urgente, extremos plenamente admitidos en las Sentencias de 25 de mayo de 1979 y 30 de mayo de 1984, y que encuentra apoyo tanto en la autonomía de la voluntad (arts. 1.091 y 1.255 del Código Civil, con las únicas limitaciones en éste establecidas), cuanto en el juego de los arts. 460 v 479, aunque esta doctrina tenga los límites respecto a la primera justificación de que el plazo de caducidad se establezca en materia indisponible (así lo establece el art. 2.968 del Código Civil italiano «materia sustraída a la disponibilidad de las partes»), como por ejemplo, los plazos establecidos para reclamar o impugnar la filiación y la segunda el de la entrada en vigor de la aludida Ley 34/1984, que priva a la conciliación de carácter obligatorio. Ya en este punto, conviene recordar que la Sentencia de 11 de marzo de 1987, aunque referida al art. 1.490 del Código Civil, después de recordar que el plazo de seis meses que establece es de caducidad, añade que «la jurisprudencia no ha venido manteniendo con igual reiteración cuales fuesen los efectos y consecuencias del plazo de caducidad» y después anotar resoluciones que no admiten su interrupción a través del acto de concilación, sigue diciendo que «por el contrario», junto a la doctrina acabada de expresar, está la derivada de las Sentencias de 22 y 20 de mayo de 1965 y 1972, y 17 de febrero de 1979, con arreglo a las cuales el acto de conciliación es válido en punto a impedir la caducidad de la acción, a las que cabría adicionar las de 8 de noviembre de 1983, que admite la interrupción de la caducidad en presencia de un acto procesal válido, y 23 de diciembre del mismo año que reconoce que los plazos de caducidad pueden admitir excepcionalmente interrupción, sin que haya razón para sostener que sólo se ejercita el derecho a través de la presentación de la demanda», expresando la ya citada de 22 de mayo de 1965 que «la regla general de imposibilidad de interrupir los plazos de caducidad de la acción, tiene que admitir determinadas excepciones en aquellos supuestos en los que el ordenamiento positivo exige que la presentación de la demanda inicial del proceso han de antecederse ciertas actividades administrativas -apurar la vía gubernativa, instar la reposición previa del acuerdo que se va a impugnar- e incluso procesales -la petición al órgano jurisdicción para reclame a la administración determinados expedientes, intentar la celebración de acto conciliatorio previo, etc-; en casos tales, el ejercicio de esas actividades previas para la iniciación del proceso judicial, lógicamente debe producir la interrupción del plazo de caducidad de la acción, siempre que se lleven a cabo dentro de él; en primer lugar, porque, en realidad, ya constituyen una actuación precisa para poder presentar o deducir la demanda iniciadora del proceso judicial, sin la cual no puede entrarse en él, y, además ponen de manifiesto la decidida voluntad del titular del derecho de ponerlo en ejercicio: segundo lugar, porque de no admitir tal interrupción resultaría que los titulares de estos derechos vendrían a tener diversos plazos, según quien fuese el litigante demandado: y. en tercer lugar, porque en ciertos casos vendría a quedar a merced de la entidad obligada el cumplimiento de la prestación, si de su voluntad dependía la consumación de aquel trámite previo necesario para la presentación de la demanda». Concluyendo: por el contexto de todo lo razonado, han de acogerse dos motivos del recurso, ya se estime que la conciliación significa una ampliación legal de la caducidad, implica el ejercicio de la acción o la iniciación de tal ejercicio, pues no cabe dudar de la validez de la caducidad convencional, sopena de dar protección a la mala fe de quien primero la otorga y después la niega, criterio que resulta avalado por el Instrumento de Ratificación, de 16 de noviembre de 1981, del Protocolo de 21 de diciembre de 1979, que modifica el Convenio Internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos de embarque, de 1924, enmendado por el Protocolo de 23 de febrero de 1968, que modifica, el art. 3. párrafo 6, apartado cuarto, que se constituye por la disposición siguiente: «Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 6 bis, el porteador y el buque quedarán en todo caso descargados de cualquier responsabilidad relacionadas con las mercancías a menos que se entable la acción correspondiente dentro de un año, a contar desde la entrega de las mismas, o desde la fecha en que hubiere debido entregarse. Dicho plazo podrá prorrogarse, sin embargo mediante acuerdo concertado entre las partes con posterioridad al hecho que dio lugar a la acción», al admitir la prórroga convencional del plazo de caducidad, lo que se cita a meros efectos interpretativos, ya que, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 11 de febrero de 1984. no entró en vigor hasta el 14 de los propios mes y año. siendo de destacar igualmente que cuando las Sentencias citadas hablan de interrupción de la caducidad no lo hacen en el sentido de que el plazo haya de empezar a contarse de nuevo, sino que queda sin efecto por implicar la conciliación el ejercicio del derecho o el inicio de tal ejercicio, que habría de completarse en los dos meses siguientes, cual se ha expuesto.

El tercer motivo denuncia «infracción, en concepto de aplicación indebida, del art. 873, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con las disposiciones transitorias primera, segunda y tercera de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al art. 9.3, de la Constitución», al haber condenado la Audiencia al pago de las costas conforme al criterio objetivo del vencimiento, ignorando que la apelación había sido instada con anterioridad a la vigencia de la reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que obligaba a aplicar en tal materia el criterio de la temeridad. Su prosperabilidad aparece ya resuelta por Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 1986, al decir que «si bien es cierto que la disposición transitoria tercera, en su apartado cuarto, establece que las modificaciones introducidas en el art. 19 de la referida ley -entre las que se incluye el citado art. 873, que dispone que la Sentencia confirmatoria o la que agrave la apelada, impondrá las costas al apelante, salvo excepciones- se aplicarán en lo sucesivo siempre que sea posible, no es menos cierto que la disposición transitoria primera ordena que en lo no previsto por las siguientes actuaciones promovidas antes de la entrada en vigor de dicha ley continuarán sustanciándose por las normas vigentes al tiempo de su iniciación, y la disposición transitoria segunda establece que, terminada la instancia en que se hallen, los recursos que se interpongan se sustanciarán de conformidad con las modificaciones introducidas por dicha Ley, y en esta disparidad o conflicto debe prevalecer el expresado art. 19 cuando se trate de normas afectantes al trámite, en cuanto la modificación implica una adaptación a las nuevas necesidades procesales, y la normativa anterior, es decir, las disposiciones primera y segunda cuando la alteración transciende del puro trámite y entre en la esfera del derecho sancionador. derecho en el que debe integrarse la condena en costas, pues en este campo prevalece el principio general de irretroactividad proclamado en el art. 9 de la Constitución, aparte de responder también al principio de seguridad jurídica; por lo que si en el caso de litis el recurso de apelación se interpuso durante la vigencia de la Ley anterior y se falló cuando la citada Ley de Reforma había entrado en vigor, la imposición de costas estaba sujeta a aquella normativa y, por tanto, la Sentencia que las impone aplicando el principio del vencimiento recogido en el indicado art. 873, incurre en la infracción denunciada, debiendo, en consecuencia, dar lugar a la casación en dicho particular.

Al acogerse los tres motivos, recobrada por este Tribunal la competencia para conocer del asunto litigioso como si de órgano de instancia se tratara, han de examinarse en primer lugar las excepciones perentorias planteadas. Niega Hijos de Basterrechea su carácter de consignataria del buque pero consta al folio 162 de los autos que don Fernando Basterrechea Baroja confesó lo contrario, es decir, que la empresa por él representada actuó como consignataria del buque «Caracas», en el puerto de Santander y ocasión a que el litigio se refiere, extremo notificado por el oficio de la Comandancia Militar de Marina de 2 de febrero de 1979 (folio 149) y por el de la Asociación de Armadores y Consignatarios de buques de dicho puerto (folio 150): y como a tenor del art. 3.° en relación con el 2.°, ambos de la Ley de 22 de diciembre de 1949. el consignatario del buque tiene el concepto de porteador a los efectos de asumir las responsabilidades propias del comercio internacional de mercancías por mar (arts. 6 y siguientes de dicha ley), es manifiesta la legitimación pasiva de tales consignatarios en el pleito en que se traten de hacer efectivas dichas responsabilidades, concidiendo suslancialmente tal precepto con el art. 586 del Código de Comercio, razones que obligan a desestimar la excepción de no tener el carácter o representación con que se la demanda. También se ha de rechazar la alegada existencia de litis consorcio pasivo necesario sin haberse traído al pleito a la Compañía Anónima Venezolana de Navegación y Modesto Piñeiro y Compañía.

porque aunque la primera sea propietaria del buque, no actuó como naviera, porteadora en el contrato que nos ocupa, según se desprende de los propios conocimientos de embarque, en los que antecede a la firma del capitán el sello de Transportadora Gran Colombiana Ltds. de la carta de Hijos de Basterrechea a Legamar. S.A., fechada en 16 de febrero de 1978 (folio 168), de la dirigida igualmente a Legamar en 13 de abril de 1978 (folio 169) y de las remitidas por la oficina delegada para España. Portugal y Mediterráneo de la Rota Mercante Gran Colombiana. S.A., en 29 de julio y 15 de septiembre de 1981, al bufete Goñi, Alcántara y Compañía (folios 227 y 228). llegando a expresarse en la ultima «que siempre hemos manifestado respecto al reconocimiento de nuestra responsabilidad por la partida de 8 sacos de café faltante, que fue comprobado en la descarga de la partida y para lo cual estamos dispuestos a efectuar el pago respectivo», lo que significa el reconocimiento por parte de Gran Colombiana de su carácter de porteadora; y respecto a Modesto Piñeiro por tener el simple carácter de transitorio, sin que conste para nada en el certificado de inspección del Comisariado Español Marítimo que las pérdidas y deterioros se produjesen después de la entrega a dicho transitorio, lo que obliga a presumir que lo fueron por culpa del porteador o su consignatario, circunstancia que revela la no procedencia de traerlo al litigio, al ser ajeno a la relación jurídico material controvertida.

Si a cuanto se lleva razonado se añade: 1.° que no es objeto de discusión que entre los 8 sacos que faltaban a la entrega, lo que hubo de tirarse a la escombrera por su mojadura y fermentación, los derrames y barreduras en bodegas y almacén, etc.. etc.. la pérdida ascendió a 21.738 kilogramos de café; 2.º que tampoco se discute su importe de 107.322 dólares con 73 centavos USA. que hubo de pagar la seguradora a la Comisaría General de Abastecimientos y Transportes, subrogándose en su lugar; 3.° que la omisión del aviso por escrito al porteador o la formulación del mismo fuera del plazo de los tres días siguientes a la entrega de la mercancía, no entraña un preclusivo e insalvable presupuesto u obstáculo procesal al ejercicio de la correspondiente acción de indemnización, sino que sólo genera una presunción favorable al porteador de que la mercancía fue entregada en el estado reseñado en el conocimiento de embarque, presunción que puede ser destruida por prueba en contrario, cual aquí ocurre con el certificado de inspección del Comisariado Español Marítimo, y 4.° que correspondía a los demandados la prueba de que las pérdidas ocurrieron después de la entrega al transitorio Modesto Piñeiro, sin que tal prueba se haya conseguido; de todo lo razonado con anterioridad y de lo ahora expuesto, repetimos, ha de concluirse la procedencia de la demanda interpuesta por La Unión y El Fénix Español contra Flota Mercante Gran Colombiana e Hijos de Basterrechea, siquiera el abono de intereses de la cantidad reclamada, al no solicitarse otra cosa, ha de entenderse desde la interpelación judicial; y desde esta Sentencia hasta el completo pago del interés legal incrementado en dos puntos (art. 921 LEC. en su redacción actual).

Al admitirse el recurso y revocarse las Sentencias de primera y segunda instancia, iniciada ésta antes de la entrada en vigor de la reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 34/1984). no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de dichas instancias, al no estimarse la concurrencia de temeridad o mala fe en el actuar de las partes; respecto a las de la casación, cada parte satisfará las suyas, devolviéndose el depósito constituido a La Unión y El Fénix Español (art. 1.715 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey. y por la autoridad conferida por el pueblo español,FALLAMOS: Que estimamos el recurso de casación interpuesto por La Unión y El Fénix Español. Compañía de Seguros Reunidos. S.A., contra la Sentencia dictada en 21 de octubre de 1986 por la Audiencia Territorial de Burgos, debemos revocarla y la revocamos, al igual que la dictada en 27 de diciembre de 1983 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander, y estimando integrante la demanda interpuesta por dicha entidad contra la Flota Mercante Gran Colombiana e Hijos de Basterrechea. consignataria de buques.

desestimando las excepciones por éstas formuladas las condenemos a que paguen solidariamente a La Unión y El Fénix, 107.322 dólares con 73 centavos USA, o su equivalente en pesetas, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial y desde esta Sentencia hasta el completo pago al interés legal incrementado en dos puntos; todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ninguna de las dos instancias; y respecto a las costas del recurso de casación, cada parte satisfará las suyas, devolviéndose a La Unión y El Fénix el depósito legal constituido; y a su tiempo, comuniqúese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

ASI. por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Cecilio Serena Velloso.-José Luis Albácar López.-Antonio Carretero Pérez.-Eduardo Fernández-Cid de Temes.-Antonio Fernández Rodríguez.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Eduardo Fernández-Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.