STS 17/2010, 9 de Febrero de 2010

- El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 se Ontinyent dictó sentencia de 8 de junio de 2005 en el juicio ordinario n.º 303/2003, cuyo fallo dice:

Fallo

Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil "Textiles Irati, S. L." contra la mercantil "Textiles D' Agostino, S. A.", D. Lorenzo y D. Teodosio, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas».

- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. El primer hecho controvertido, dado el reconocimiento de las partes litigantes respecto a la existencia de relaciones comerciales entre las mercantiles "Textiles Irati, S. L." y "Textiles D'Agostino, S. A.", durante los años 2001 a 2003, periodo en que la mercantil demandada se encontraba en suspensión de pagos, tal como así han reconocido, en el acto de la vista, tanto el legal representante de la mercantil demandante "Textiles Irati, S. L.", D. Pablo Jesús, como los codemandados, D. Lorenzo, administrador único de la mercantil demandada, "Textiles D'Agostino, S. A.", hasta junio de 2003, y D. Teodosio, accionista del 50% de las acciones de la mercantil, hasta la referida fecha, con los efectos de lo dispuesto en el art. 316.1 LEC, consiste, teniendo en cuenta que la primera acción ejercitada es la de reclamación de cantidad por mercancías suministradas por la mercantil demandante a la demandada, en la acreditación de la real recepción por la mercantil demandada de la mercancía suministrada por la demandante, y cuyo precio se reclama.

Así, la mercantil demandante, "Textiles Irati, S. L.", reclama la cantidad de seiscientos diecinueve mil setecientos veintitrés dólares estadounidenses con noventa y cuatro céntimos, como precio dejado de abonar por la mercantil demandada "Textiles D'Agostino, S. A.", respecto a determinadas mercancías suministradas a ésta por la primera. La mercantil demandante acredita el suministro efectuado, y, consecuentemente, la deuda exigida mediante:

»1. Facturas emitidas en diversas fechas, en el periodo comprendido entre el 4-11-02 hasta el 24-03-03, ambas inclusive, referidas a contenedores que contenían tejido en crudo, emitidas por la mercantil "Textiles Irati, S. L." y dirigidas a la mercantil "Textiles D'Agostino, S. A.", aportadas como documentos n.º 2 a 11 de la demanda.

»2. Listado de movimientos de "Textiles D' Agostino, S. A.", en el periodo de tiempo comprendido entre el 1-01-01 al 31-12-03, aportado como documento n.º 1 de la contestación a la demanda de D. Lorenzo, en el que se contabilizan las facturas mencionadas.

»3. Certificado del Agente de Aduanas del Puerto de Valencia, aportado a autos, mediante el que se acredita el depósito de los contenedores referidos en las anteriormente reseñadas facturas, haciendo expresa mención a que respecto a uno de los contenedores sobre los que se refiere la información, concretamente el de referencia CRXU 425626, no han encontrado conocimiento de embarque entre noviembre de 02 y abril de 03.

»Sin embargo, con toda esta prueba documental, documentos privados, impugnados por la mercantil demandada, si bien ha quedado acreditado, según el art. 326.1 LEC, que "Textiles Irati, S. L.", transportó hasta el puerto de Valencia determinadas mercancías, en contenedores, destinadas a la mercantil "Textiles D' Agostino, S. A.", y cuyo valor se reclama en el presente procedimiento, no poniendo en duda que dichas mercancías fueran transportadas como consecuencia de acuerdos comerciales a los que llegaron ambas mercantiles, emitiéndose las correspondientes facturas dirigidas a "Textiles D' Agostino, S. A.", a su vez reflejadas en el correspondiente listado, emitido por el administrador único de la mercantil, D. Lorenzo, lo bien cierto es que, según dispone el art. 1100 CC "en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro", no habiendo quedado acreditado en autos que la mercantil "Textiles D' Agostino, S. A." recibiera la mercancía, ya que, en caso alguno, con el Certificado emitido por el Puerto de Valencia se acredita la recepción de la mercancía, sino simplemente el depósito de los contenedores, no procede la reclamación de su precio interesada en el presente procedimiento.

»Por ello, procede la desestimación integra de la demanda, ya que al no quedar acreditada la existencia de la deuda exigida, tampoco procede a entrar a valorar la actuación diligente o no, durante la suspensión de pagos de la mercantil demandada "Textiles D'Agostino, S. A.", de D. Lorenzo y D. Teodosio, referida, única y exclusivamente, en este procedimiento, a su actuación respecto al crédito alegado por la mercantil demandante y cuya existencia no ha sido acreditada, en aplicación de lo dispuesto en el art. 217.2 LEC, el cual respecto a la carga de la prueba dispone que "corresponde al actor y al demandado reconveniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención".

»Segundo. Según el art. 394.1 LEC, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie serias dudas de hecho o de derecho, que no se dan en el presente caso».

- La Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia de 23 de noviembre de 2005 en el rollo de apelación n.º 720/2005, cuyo fallo dice:

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 3 Ontinyent en autos juicio ordinario 303/2003, revocamos parcialmente dicha resolución, declaramos:

»1.º) Condenamos a la entidad Textiles D#Agostino SA (en quiebra) a abonar a la demandante 619 723,94 USD (o su equivalente en euros), intereses legales desde la fecha de esta resolución y costas procesales de la instancia, respecto a la acción principal deducida.

»2.º) Desestimando la acción acumulada con la demanda, absolvemos de sus pretensiones a Teodosio, cuyas costas procesales no se imponen a la demandante y a Lorenzo cuyas costas procesales devengadas en la instancia se imponen a la parte demandante.

»3.º) No se efectúa pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada».

- La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. La entidad Textiles Irati S. L. acumula en la demanda inicial dos acciones; una de reclamación de precio (619 723,94 USD) por las mercancías suministradas a Textiles D'Agostino S. A., impagadas por ésta; la segunda acción de responsabilidad frente al administrador Lorenzo y frente a Teodosio a quien imputa ser administrador de hecho de la mentada mercantil, al amparo del artículo 127, 133 y 135 (acción individual de responsabilidad) como por aplicación del artículo 262.5.º de la Ley de Sociedades Anónimas (acción de responsabilidad por deudas sociales); interesando la condena solidaria de todos los demandados al pago de la suma de 619 723,94 USD o su contravalor en euros más intereses legales y costas.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia 3 Ontinyent, desestima la demanda al no resultar justificado el crédito reclamado por no probarse la entrega de la mercancía a la sociedad demandada.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandante quien, en sumario, tras exponer los antecedentes del proceso, plantea con carácter previo, la nulidad de actuaciones procesales por vulneración del artículo 11.3, 283 LOPJ, 225.3 .º LEC en relación con el artículo 24 CE por indefensión por inadmisión de pruebas y por no haber tenido trascendencia procesal la acumulación de autos decretada de oficio, interesando de manera alternativa o subsidiaria a tal excepción la práctica de prueba en la alzada. Invocaba la inaplicación por la sentencia del Juzgado de los artículos 325 y siguientes CCom y vulneración del artículo 329 de dicho texto legal con error en la valoración de la prueba; inaplicación de los artículos 135 en relación con el artículo 133 ; 262.5 en relación con el artículo 260 LSA, solicitando de este Tribunal con revocación de la sentencia dictada por el Juzgado: 1.º) La nulidad de actuaciones desde la Providencia de 20 de julio 2004 debido a la no acumulación decretada de oficio de los presentes Autos al proceso de quiebra; 2.º) De forma subsidiaria se admitiese por este Tribunal las pruebas que interesaba; 3.º) Se condenase a los demandados al pago de la cantidad reclamada.

Segundo. Entrando en los dos motivos por los que se interesa la nulidad de actuaciones procesales, previamente es necesario tener presente que conforme al artículo 238-3.º LOPJ y 225-3 .º LEC es necesario que se produzca para tal efecto, no sólo la infracción de una norma procesal esencial, sino que además se haya podido causar indefensión, siendo ambos requisitos acumulativos y entendemos que en el presente supuesto no concurren.

Respecto a la denegación de la prueba propuesta por la parte demandante en la instancia, resulta evidente que la propia Ley Procesal determina las causas por las que el Juez de la Instancia debe inadmitir las pruebas que se propongan conforme al artículo 283 LEC y la resolución de la Juez denegando ciertas pruebas fue recurrida al caso por la actora y se ha reproducido en esta alzada y este Tribunal ha admitido parte de la documental propuesta, rechazando la restante por las razones que ya constan en el Auto de fecha 18 de octubre de 2005 . Por ende no existe indefensión alguna y el motivo no puede ser admitido. Las alegaciones de indefensión con apoyo en el artículo 24 CE no son admisibles, pues ese precepto constitucional garantiza a la parte a provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre existencia o inexistencia de los hechos relevantes para al decisión del conflicto que es objeto de proceso, pero como reiteradamente señala el Tribunal Constitucional (sentencias, entre otras, números 88/1995 y 131/1995 ), no atribuye un derecho ilimitado de la parte a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas, sólo las que propuestas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes al caso, dados los condicionantes que para su ejercicio impone la normativa procesal, recayendo el juicio de pertinencia y de admisión de las propuestas en los órganos judiciales, al ser materia propia de la potestad jurisdiccional conforme al artículo 117-3.º LEC no revisable por el propio Tribunal Constitucional a salvo que las rechazadas carezcan de motivación o que ésta sea irrazonable, arbitraria o insuficiente (sentencias 52/1989; 65/1992; 94/1992; 233/1992; 1/1996 y 37/2000 ).

Tercero. Respecto a la acumulación de los presentes autos al proceso de quiebra voluntaria de Textiles D#Agostino, conviene en primer lugar precisar que la demandante a lo largo de todo el proceso, no ha interesado tal acumulación, es más siendo la Providencia a la que se retrotrae el efecto anulador pedido, anterior a la audiencia previa, tampoco en dicha sesión judicial la demandante alegó razón o petición alguna en cuanto a dicha acumulación y ello con independencia de que el artículo 98-2.º LEC impone para la acumulación del proceso singular al universal que la petición de acumulación ha de solicitarse al Tribunal que conoce del proceso universal, petición que tampoco consta realizada. La providencia de 20/7/2004, no acordaba la acumulación de los presentes autos al Juzgado que tramita la quiebra voluntaria sino que decía:" Así mismo se acuerda librar testimonio de las actuaciones, remitiéndolos mediante el correspondiente exhorto al Juzgado n.º 2 de los de esta ciudad para su acumulación y al procedimiento de quiebra de la entidad Textiles D#Agostino SA que se tramita en dicho Juzgado". Si bien la redacción no presenta la claridad exigible, sí que resulta evidente que no se remite los autos sino un testimonio de los mismos, pues la acumulación en este sentido la debe ordenar el Juzgado que tramita la quiebra, orden que tampoco consta emitida y prueba evidente es que ante el Juzgado a quo se continuaron las diligencias propias del actual proceso sin queja o reserva alguna por los litigantes. Es de recordar por su importancia la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional de que la indefensión no se produce si la situación en que se encuentra el litigante se debe a una actitud voluntariamente adoptada o le es imputable por falta de necesaria diligencia, que al caso se traduce en que la parte actora se lamente de no haberse procedido a la efectividad de la acumulación procesal, cuando a lo largo del procedimiento jamás se ha quejado u observado tal actuación, sino al contrario ha intervenido en los diversos actos esenciales del proceso (audiencia previa, acto del juicio etc.) sin manifestar alegato alguno en tal sentido.

Por último indicar, dada la acumulación de acciones planteadas con la demanda, la segunda de responsabilidad contra los Administradores, obvio es que no resulta acumulable al proceso de quiebra al no concurrir los requisitos del artículo 98 LEC, por lo que difícilmente podía acumularse todo el proceso actual ordinario a la mentada quiebra.

Cuarto. Basa la Juez de Instancia su decisión de desestimación de la primera acción entablada en la demanda, petición del precio por la mercancía suministrada a la sociedad demandada, en no acreditarse su entrega. La parte apelante invoca la infracción de los artículos 325 y 329 CCom y el error de valoración de la prueba por la Juez pues de la documental aportada se acreditaba tanto la entrega de la mercancía como el reconocimiento del crédito por la demandada.

Dado el motivo de recurso, a resolver conforme a la probanza practicada, este Tribunal en cumplimiento del artículo 456-1.º LEC, revisados los autos, pruebas practicadas y visto el soporte de grabación audiovisual del acto del juicio, ha de otorgar razón a la parte recurrente, por cuanto la valoración efectuada de las pruebas por la Juez de Instancia es errónea y parcial, en cuanto omite medios probatorios que justifican sobradamente la realidad del crédito reclamado y por tanto que la mercancía cuyo precio se reclama a la compradora fue entregada por Textiles Irati S. L. (vendedora), recepcionada por Textiles D'Agostino y por tanto en aplicación del artículo 325 y 329 CCom (pues resulta mercantil tal compraventa entre sociedades) surge la obligación de pago por la compradora.

Con la demanda se aportan como documentos 2 a 11, las facturas que sustentan la primera pretensión de la demandante, facturas todas ellas colacionadas en sus respectivos importes en el listado contable de movimiento de cuenta de la propia sociedad demandada, a tenor del documento (numero uno) en tal sentido aportado por su administrador (Sr. Lorenzo ) junto con su contestación y ello sólo tiene cabal y lógica explicación porque tales mercancías se recibieron y de ahí la contabilización de su facturación por la sociedad compradora. En el pliego de contestación de dicho demandado (administrador de Textiles D#Agostino) en los "Hechos Primero y Segundo", párrafo segundo, se reconoce como adeudado el importe reclamado en el procedimiento (afirmación reiterada en juicio por el Sr. Lorenzo en su interrogatorio, reconociendo el crédito adeudado), precisamente para invocar que de toda la facturación habida con la demandante sólo era adeudada la cantidad reclamada judicialmente que representaba el 10 por ciento de todo el volumen de compras. Igualmente en tal escrito, en el último párrafo de tales hechos se pone de manifiesto que el crédito reclamado en el presente procedimiento por la actora figuraba en el listado de acreedores de la quiebra de Textiles D#Agostino y que en la misma "se reconoce el crédito que en el presente procedimiento reclama la mercantil actora", afirmación corroborada por el documento 19 admitido por este Tribunal para la alzada significativo de ese listado donde consta dicho crédito y su titular es la demandante. Documento que a pesar de las alegaciones vertidas por la parte apelada en el acto de la vista ante esta Sala, no puede desconocerse que el Comisario elabora en cumplimiento del artículo 1342 LEC de 1881, conforme al Balance aportado por la propia entidad quebrada y que además en el caso de autos se refuerza aún más si cabe su corrección dado que el Comisario fue precedentemente el interventor de la suspensión de pagos de Textiles D#Agostino, expediente previo y sin solución de continuidad al trámite de quiebra voluntaria y el legal representante de la propia demandante como el administrador de la demandada han reconocido reiteradamente que tales operaciones de compra fueron supervisadas por los interventores de la entidad suspensa. Por consiguiente no sólo de tal instrumento, sino además por el conjunto de las pruebas indicadas queda acreditado la existencia del crédito reclamado y por ende el débito por parte de la sociedad demandada, procediendo estimar el motivo del recurso de apelación y revocar la sentencia del Juzgado Primera Instancia, para estimar la primera acción entablada.

Quinto. Referente a las acciones de responsabilidad entabladas contra el administrador formal, Lorenzo y a quien se imputa administrador de hecho, Teodosio, dado que la sentencia apelada no trata tal cuestión al desestimar la acción principal, conviene indicar que en la demanda tal responsabilidad, a tenor del contenido de sus hechos y fundamentos de derecho, se basaba en cuanto a la acción individual de responsabilidad (artículo 133 y 135 LSA ) en adquirir mercancía a sabiendas de no poder pagarla por su insolvencia y permitir el administrador formal al administrador de hecho, realizar actos de competencia desleal en perjuicio de Textiles D'Agostino, con la creación por el Sr. Teodosio de la sociedad C3M Textil Editores S. A., derivando los activos de aquella (clientes y personal mercantil) a la nueva sociedad creada. La acción de responsabilidad por deudas sociales se amparaba en el artículo 262.5.º LSA por no haber procedido los administradores a la solicitud de quiebra o su disolución al hallarse en situación de imposibilidad de continuar con su fin social (artículo 260.2 y 260.1 causas 3º y 4º de la citada Ley ).

La primera premisa a solventar es la imputación de "administrador de hecho" al demandado Teodosio que éste niega por no haber sido empleado Textiles D#Agostino S. A. ni ejercido por sí o por tercera persona la administración social, desconociendo la existencia de un poder a su favor del que nunca hizo uso. Tales afirmaciones se desvirtúan con la prueba practicada de la que se concluye que el mentado interpelado realizaba funciones en la mercantil propias de su gestión y dirección junto con el administrador formal y a tal conclusión llegamos por las siguientes consideraciones, vistos los autos, pruebas practicadas y el soporte de grabación audiovisual en cumplimiento del artículo 456-1.º LEC ; 1.º) Porque el Sr. Teodosio fue socio titular del 50 % de las acciones, al ser el resto de su hermana y por ende ostentar relación directa de parentesco con el administrador formal, su cuñado codemandado; 2.º) En pliego de contestación del codemandado Sr. Lorenzo, administrador formal del ente mercantil, se admite (último párrafo del hecho sexto) sin paliativos que efectivamente Teodosio "durante muchos años y hasta su abandono de hecho de la Compañía venía siendo el administrador de hecho, desde su privilegiada posición como Jefe de ventas". En el acto del juicio en su interrogatorio el Sr. Lorenzo reiteró tal condición del codemandado e incluso explicó la razón de la compra a su cuñado de sus acciones en fecha de 12 de junio 2003 (documento uno contestación Sr. Teodosio ) cual fue la discrepancia entre ambos a la hora de decidir la presentación de declaración de quiebra dada la resistencia por parte de Teodosio, lo que pone de relieve el poder de decisión de esta persona en la gestión y dirección de la sociedad. 3.º) El demandado Sr. Teodosio era apoderado de la mercantil otorgado con carácter indefinido el 2/4/1992, inscrito en el Registro Mercantil (documento 14 demanda) careciendo de razón su alegato de desconocimiento, cuando además preguntado el mentado demandado en el acto del juicio sobre su uso en la compra de determinados inmuebles contestó no recordarlo, cuando de ser veraz su defensa, no tiene sentido esa respuesta evasiva y que pone de manifiesto incluso su uso. Tampoco ese desconocimiento se compagina de manera alguna con la revocación de poder de fecha 12/6/2003 (mismo día que vende sus acciones a su cuñado ante el mismo notario) y tal documento público de revocación lo posee y lo ha aportado a autos el mentado codemandado.

4.º) El legal representante de la entidad demandante en su interrogatorio puso de manifiesto cómo las gestiones en las compras de mercancías se llevaban a cabo por el Sr. Teodosio al que consideraba el dueño o jefe de la sociedad Textiles D#Agostino. 5.º) Por último el documento 16 admitido por este Tribunal, pone de manifiesto como la entidad "Bravo Textiles" dependiente de Textiles D#Agostino S. A. se dirige a Teodosio como "Presidente de la sociedad", invocación que no guarda explicación con la defensa planteada.

Colofón a tales consideraciones es el acierto de la imputación efectuada por la demandante, cuestión diversa es si como administrador de hecho, incurrió en la responsabilidad que se le achaca en la demanda. Si bien cuando se interpone la presente demanda, 30 junio 2003, obviamente no había entrado en vigor la Ley de Transparencias, 26/03 de 17 de Julio que reforma el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas para incluir en tal precepto (acción individual de responsabilidad) la figura del administrador de hecho, no existía obstáculo para aplicar la normativa societaria expuesta a tal clase de administradores y así jurisprudencialmente se sentó por el Tribunal Supremo en las sentencias de 26 mayo 1998 y 24 septiembre 2001 (o esta Audiencia Provincial Valencia en sentencias de 27-9-1999 y 19-5-1998 ) sancionando con tal aplicación a personas que bien por razones de parentesco, por asunción de cargo de director, gerente o apoderados generales o por ser socios mayoritarios con poder de intervención efectuaban total o parcialmente funciones propias y con trascendencia en la administración, gestión o dirección de la sociedad, y concurrían los requisitos legales fijados para el éxito de la acción de responsabilidad.

Sexto. Con referencia a la acción de responsabilidad de los Administradores de las sociedades mercantiles, es conveniente precisar que tanto la Ley de Sociedades Anónimas como la Ley de las Sociedades de Responsabilidad Limitada regulan dos acciones en tal ámbito diferentes y diversas, que exigen distintos presupuestos fácticos para su éxito, cuales son la acción individual de responsabilidad por daño reglada en el artículo 133 y 135 del Texto legal regulador de las entidades Anónimas a las que remite el artículo 61 y 69 de la Ley de 2/1995 y la acción de responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales, contemplada en el artículo 262.5.º de la Ley de anónimas y en el artículo 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Para la primera acción es necesario la concurrencia de un acto del administrador que lesiona el interés del acreedor, siendo de carácter resarcitorio que exige un actuar falto de diligencia propia del ordenado comerciante que da lugar al daño del acreedor social y por tanto en la reclamación de dicho acreedor por esa vía le exige acreditar tales presupuestos, a saber, la acción culposa (basta la negligencia simple), el daño producido y la relación de causalidad. Frente a ella, la acción de responsabilidad solidaria por deudas sociales no requiere más que la prueba de los hechos que son presupuesto de la efectividad de la sanción legal, pues establece una responsabilidad ex-lege, cuasi objetiva, por la cual concurriendo una causa de las taxativamente fijadas en la ley de disolución de la sociedad (artículos 104 en Ley 2/1995 y 260 en el texto legal de 1989 ) y no efectuando los administradores la convocatoria en plazo de la Junta General para adoptar el acuerdo de disolución o de la remoción de tales causas, responden de las deudas sociales, responsabilidad que no requiere relación de causalidad entre la omisión de los administradores y las deudas sociales.

Conforme a tal doctrina y teniendo en cuenta los argumentos de la demanda sustentadores de la acción de responsabilidad por deudas, la misma no puede prosperar toda vez que el presupuesto fáctico en que se basa el ejercicio de tal acción está cumplido por la administración de la mercantil demandada, toda vez que cuando se presenta la demanda que da origen al actual juicio, 30-6-2003, la solicitud de quiebra ya constaba en el Juzgado de Instancia donde se tramitaba la suspensión de pagos de Textiles D#Agostino, presentada en 20-6-2003, tras celebrarse Junta General de tal sociedad acordando dicha presentación. De la documental resulta acreditado que seguido en la suspensión de pagos el trámite escrito previsto en el artículo 18 y siguientes de la Ley 26 julio 1922 y que el Juzgado otorgó plazo hasta julio de 2003 para conseguir la suspensa las adhesiones a su proposición de convenio por los acreedores y no logrando el quórum necesario (a pesar de que bastantes de ellos dieron respuesta positiva según consta en los documentos 3 y 4 aportados por la representación de Lorenzo ), antes de culminarse tal plazo se acuerda la celebración de Junta General de la sociedad (que implica obviamente su convocatoria por la administración), y la presentación de declaración de quiebra. No existía obligación legal anterior a presentar tal petición de quiebra voluntaria, dada la pendencia del trámite concreto acordado en la suspensión de pagos y porque el Juzgado había acordado la situación de insolvencia provisional por medio de auto de 4-12-2002 . Por consiguiente, la obligación exigible en tales circunstancias a los administradores está cumplida y no puede prosperar la responsabilidad por dicha vía. Por otro lado tales exigencias vienen por ley impuestas al administrador formal no al de hecho y si bien la Ley 26/2003 es posterior a la presentación de la demanda se da respaldo por el legislador al sector doctrinal y jurisprudencial que emitía que la acción fijada en el artículo 262.5º de la Ley de Sociedades Anónimas no era dirigible contra el administrador de hecho pues las obligaciones en tales preceptos impuestas sólo eran asumibles por el administrador formal y así la citada ley sólo introduce tal figura en el artículo 133 y la omite en el artículo 262.5 .º, precepto que al ser sancionador de una conducta tiene que interpretarse restrictivamente.

Séptimo. Respecto a la acción individual, se imputa la culpa por permitir la adquisición de mercancía a sabiendas que no podía ser pagada, imputación que no puede acogerse por varias razones. La primera porque el legal representante de la demandante reconoce que la relación comercial con la demandada se inicia estando Textiles D#Agostino S. L. en trámite de suspensión de pagos y a pesar de ello la facturación en año y medio aproximado, asciende a unos seis millones de euros de los que se ha pagado todo excepto la cantidad ahora reclamada, situación fáctica que no se compagina con la actuación maliciosa imputada de proveerse de mercancía a sabiendas de no querer y poder pagarla. En segundo lugar porque en todo caso, la demandante conocía dado el estado de suspensión de pagos de la entidad a la cual vendía, los problemas de tesorería que implícitamente tenía la compradora. Hay que poner de relieve conforme a la documental aportada que las relaciones comerciales causa de la reclamación del precio de las mercancías acontecen en noviembre de 2002; enero, febrero y marzo de 2003 de acuerdo con la facturación acompañada y la solicitud de suspensión de pagos es amparada por el Juzgado Primera Instancia en Marzo de 2001 y lo que reporta más trascendencia, el Juzgado que la tramitaba declara por Auto de 4 diciembre de 2002 (f.164 a 166 ) a Textiles D'Agostino S. A. en estado de suspensión de pagos y que se encuentra en insolvencia provisional y a pesar de ello la demandante continúa suministrando mercancía a la suspensa. En tercer lugar porque como afirmó el legal representante de la demandante todos los pedidos, compras y pagos efectuados venían supervisados por la intervención judicial, dato que igualmente no se compagina con esa intención fraudulenta imputada. Como ha reiterado el Tribunal Supremo para no acceder a la pretensión de responsabilidad de los administradores, no puede alegarse como fundamento de tal pretensión la insolvencia de la sociedad mercantil quien conoce perfectamente la situación de crisis económica de la empresa, incluso actúa en relación a sus especiales circunstancias (Tribunal Supremo sentencia 30-diciembre-2002 Ponente Sr. Corbal) o el conocimiento por el acreedor de la infracapitalización al momento de contratar con la sociedad no le autoriza para dirigirse luego contra los administradores (sentencia Tribunal Supremo 20 julio 2001, Ponente Sr. Marín Castán que remite a su vez a las sentencias de 3 julio 1998 y 16 febrero 2000 ). Por tanto la afirmación de la demandante de que no le han pagado las mercancías y de no poder ser abonadas cuando se contratan, como fundamento de su pretensión, cuando el suministro acaece sabiendo que la empresa está declarada en insolvencia provisional (hecho no desconocido, pues si bien Textiles Irati no estaba personada en la suspensión de pagos, el legal representante de la demandante admitió su conocimiento), no puede ser acogida al ser un riesgo asumido por Textiles Irati S. L. que no le permite ahora por tal razón dirigir su acción contra la administración social.

En cuanto a la desaparición de activos por la creación de la entidad C3M entidad a la que se dice se derivaron, nada en tal sentido consta acreditado y por el hecho de que tal sociedad se crease un mes antes del impago de las facturas que son objeto de reclamo no se puede deducir ese trasvase de activos, pues con ese simple dato no hay enlace preciso y lógica para concluir de tal forma. Se invoca por la parte demandante en el acto de la vista ante este Tribunal los documentos admitidos por esta Sala, 21 y 22 justificantes de tales actos desleales, conclusión fáctica que a la vista de esa instrumental este Tribunal no comparte, pues se tratan de dos faxes dirigidos por C3M a una entidad, Alitex, para recibir ofertas de sus productos. Es decir se trata de un proveedor de C3M, en modo alguno consta que se trate de cliente de Textiles D#Agostino, más cuando no se justifica siquiera que Alitex fuese cliente de la sociedad demandada. En el recurso de apelación incluso se indica que C3M le quitó a Textiles D'Agostino sus mejores clientes (reseñando "Alcampo y Carrefour") indicación subjetiva que no sólo irrumpe por vez primera en el procedimiento ahora en la alzada, sino que además carece de la prueba necesaria para poder admitirla como tal.

Por consiguiente, los hechos que en la demanda sentaban la causa de pedir de responsabilidad de los administradores, no rellenan los requisitos legales de la acción individual al no acreditarse y su carga corresponde a la entidad demandante conforme al artículo 217 LEC, la actuación culposa o falta de diligencia que se imputa y tal acción en los términos planteados ha de ser rechazada.

Octavo. En el escrito de recurso de apelación, se invoca como hecho generador de responsabilidad de los demandados, la "operación Bravo Textiles" que adquirió D'Agostino cuando estaba en suspensión de pagos con el visto bueno de los interventores judiciales, operación calificada de ficticia, implicando un aumento del activo de la mercantil en suspensión de pagos al incluirse sólo el activo de Bravo Textiles dejando a un lado el pasivo y sin abonar las deudas de esta sociedad. Tales deudas no se reflejaron en el balance de Textiles D'Agostino ocultándolo al Juez que tramitaba la suspensión y dicha filial carecía de actividad, estaba descapitalizada y resultaba insolvente, concluyendo que tal operación con la transmisión de las acciones por parte del Sr. Lorenzo a una tercera persona, implicaba un expolio, desviando activos, significativos de un acto ilícito de los administradores.

La argumentación fáctica expuesta, causa de pedir la responsabilidad de los codemandados, fue silenciada por completo en el escrito de demanda. Y conocido es por harto reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los argumentos de hecho y de derecho de las pretensiones de las partes han de efectuarse en los escritos rectores del proceso. Cierto es que se introduce por un escrito denominado de "ampliación de hechos de conformidad con el artículo 286 y 426 LEC" (f. 294 ), cuando la Ley Procesal permite las alegaciones sobre hechos conocidos con posterioridad a la demanda y contestación (artículo 426 ) pero siempre sin alterar sustancialmente las pretensiones deducidas ni sus fundamentos, pues es un principio rector en el procedimiento civil la proscripción de la "mutatio libelli", como establece una copiosa y reiterada línea jurisprudencial de la que se reseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 28-enero-1995, 26-diciembre-1997, 3-abril-2001, 31-enero, 21-marzo y 13- mayo de 2002, tal proscripción significa la imposibilidad de configurar o modificar hechos, distintos de los existentes a la fundamentación de la pretensión de la demanda en cuanto implica una alteración sustancial a la misma y genera indefensión a la parte contraria, doctrina recogida actualmente en el artículo 412 LEC, al no poder alterarse lo que es objeto de la demanda, sin perjuicio de las alegaciones complementarias que siempre son relacionadas con lo expuesto por el contrario o referidas a cuestiones secundarias y que no pueden alterar tampoco la causa de pedir de la pretensión deducida. Esto viene al caso enjuiciado porque el alegato del recurrente no se atiene a las razones fácticas fijadas en la que se demanda para exigir responsabilidad a los administradores, se cambia por completo la causa de pedir y se introduce otra razón fáctica no planteada en el escrito inicial, invocando incluso en el acto de la vista causas legales de disolución de una sociedad distinta a la demandada, aunque dependiente de ésta, para trasvasar por la falta de cumplimiento de los trámites legales de disolución igual responsabilidad. Las operaciones que se hayan efectuado una vez interesada la solicitud de quiebra cual es la que se expone en el documento 16 al Comisario y depositario de la quiebra resultan ajenas a las causas fácticas por las que en el actual proceso se planteó la responsabilidad de la administración social, razón suficiente para su no estimación y ello sin perjuicio de su incidencia en dichos trámites de quiebra.

Octavo. [Quiere decir Noveno]. En orden a las costas procesales, respecto las causadas ante el Juzgado, dada la acumulación de acciones planteada con la demanda, procede deslindar, las costas de la acción de reclamación de precio por mercancía que se estima respecto a Textiles D#Agostino S. A. se imponen a dicha demandada conforme al artículo 394 LEC . Respecto a la acción de los administradores, no se imponen a la demandante, las costas causadas a la representación de Teodosio, toda vez que la defensa esencial de éste base de su pretensión no ha sido acogida y sí se imponen a la actora las costas procesales causadas al demandado Lorenzo, todo ello de acuerdo con el artículo 394 LEC .

Respecto a las costas causadas en la alzada no se efectúa pronunciamiento al estimarse en parte el recurso de apelación por mor del artículo 398 LEC ».

QUINTO . - En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de Textiles Irati,

S. L., se formula, en primer lugar, un recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los siguientes motivos:

Motivo primero. «Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1, n.º 3 . Al infringir la sentencia recurrida en casación los artículos 286, 412.2 y 426 LEC . Inexistencia de "mutatio libelli" o variación de la causa de pedir en la segunda instancia».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

En el FD octavo de la sentencia recurrida el Tribunal declara que uno de los hechos invocados por esta parte denominado Operación Bravo Textiles ha sido introducido en el litigio alterando sus pretensiones generando con ello indefensión a la parte adversa.

Tanto en la nueva como en la antigua legislación procesal civil se permitía a los litigantes añadir o aclarar hechos que tuvieran relación con los alegados en el inicio de la litispendencia.

Al amparo de esa normativa, la entidad recurrente presentó escrito de ampliación de hechos en la audiencia arevia al juicio en el que exponía que el administrador formal de la mercantil Textiles D'Agostino había entregado las acciones de Bravo Textiles a un tercero con el fin de que éste pagara las deudas de la sociedad marroquí.

Dicho escrito, planteado en forma y en el momento procesal oportuno, no varió la causa de pedir pues exigía la responsabilidad personal y solidaria de los administradores mediante la aportación al procedimiento de esos hechos de nuevo conocimiento.

Pero, además, la supuesta variación en la causa de pedir no produjo indefensión a la parte contraria por tres razones fundamentales:

En primer lugar, porque los hechos nuevos que se narran son idénticos a los presentados por uno de los demandados ante el Tribunal donde se tramita la quiebra. De hecho, se aporta copia del escrito original y de los anexos (en francés) presentados por el Sr. Lorenzo ante el Juzgado donde se tramita la quiebra.

En segundo lugar, del escrito de ampliación de hechos y sus anexos, presentado ante el Juzgado de Instancia se dio traslado a las partes otorgándoles un plazo de 5 días para que alegaran lo que a su derecho conviniera conforme al art. 286 LEC .

Frente a ese traslado ninguna de las partes demandadas planteó la inadmisión de esos nuevos hechos. Los codemandados Textiles D' Agostino y el Sr. Teodosio no hicieron ninguna alegación por lo que asintieron sobre los mismos.

Tan solo la representación procesal del Sr. Lorenzo hizo alegaciones pero no solicitaba la inadmisión de los hechos nuevos al procedimiento ni negaba su veracidad, sino que se limitó a manifestar unas consecuencias jurídicas distintas que le eximen de responsabilidad. Es más, en su escrito de alegaciones el codemandado Sr. Lorenzo indica en el párrafo anterior al suplico que:

Entendemos, finalmente que este hecho alegado por la actora puede resultar nuevo por haber tenido conocimiento con posterioridad a la demanda, (...)

.

Al no presentar los codemandados ningún tipo de alegación, y admitiendo, en otro supuesto que se trata de hechos nuevos sin objetar su inadecuación temporal al procedimiento, los demandados no pueden sostener ni sostuvieron que las nuevas alegaciones les pusieron en una situación de indefensión como parece entender la Audiencia.

Por último, la apreciación de oficio de la «mutatio libelli» por el Tribunal quiebra el principio de justicia rogada al no haber sido invocada la mutación por ninguno de los demandados y haberse planteado «ex novo» en la sentencia de la Audiencia.

Motivo segundo. «Al amparo de lo previsto en el artículo 469.1 regla 3.ª. Por inadmisión en segunda instancia del medio de prueba de interrogatorio de parte, al haber sido declaradas improcedentes en 1.ª Instancia preguntas sobre hechos que inciden en la responsabilidad de los administradores. Recurridas y protestadas en instancia y alzada».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Por auto de 18 de octubre de 2005 la Sección 9.ª de la Audiencia admitió varios documentos aportados por la entidad recurrente ante esa alzada pero mantuvo la inadmisión de determinadas pruebas propuestas que el Juzgado de Instancia no había practicado.

Una de las pruebas solicitadas y no admitidas por la Audiencia fue el interrogatorio de los codemandados Sres. Lorenzo y Teodosio . La nueva proposición de esta prueba fue debida a que durante su práctica en primera instancia, el Juzgador declaró muchas cuestiones impertinentes, al entender que ni la creación de la mercantil C3M por el administrador de hecho ni la de su matriz Holding Financiere de Tánger constituida por los administradores y sus esposas, eran relevantes para determinar su responsabilidad. Tampoco admitió las preguntas relativas a la operación de compra y posterior cesión por deudas de Bravo Textiles al considerar que nada tenia que ver con la responsabilidad de los administradores que la entidad recurrente les imputaba (minutos 37'45 a 140'34 grabación del juicio primer CD).

Todas las preguntas formuladas e inadmitidas fueron debidamente protestadas en la instancia por lo que se solicitó la práctica de esta prueba en el recurso de apelación ante la Audiencia inadmitiéndola por auto de 18 de octubre de 2005 .

Frente a la inadmisión de esa prueba, en la alzada, la entidad recurrente presentó recurso de reposición en forma y plazo que fue desestimado por auto de 14 de noviembre de 2005 .

En la vista ante la Audiencia la entidad recurrente formuló la correspondiente protesta a efectos de mantener la denuncia previa en esa alzada como salvaguarda de su derecho a recurrir por infracción procesal.

Como la entidad recurrente ha sostenido durante el procedimiento, la creación de una nueva sociedad C3M Textil Editores por el administrador de hecho de Textiles D' Agostino, con idéntico objeto social, no es fruto de la casualidad sino de querer despojar a la mercantil por entonces suspensa de sus principales activos.

Para ello se utiliza un paraíso fiscal Tánger y en ella se domicilia una sociedad Offshore Holding Financiere de Tánger constituida por los mismos socios de Textiles D' Agostino. Aquella sociedad crea en España C3M Textil Editores con el fin de empezar a negociar con los clientes y los proveedores de la suspensa.

Mediante estos hechos y su constatación por vía de interrogatorio, la deslealtad de los administradores hacia su empresa y sus acreedores hubiera quedado nítidamente acreditada y con ello su responsabilidad.

La negativa a la práctica de la prueba ha producido indefensión a esta parte al impedírsele aportar al procedimiento todas las pruebas solicitadas.

Termina solicitando a la Sala «que teniendo por presentado este escrito con sus copias y los documentos adjuntos aportados tenga por interpuesto recurso extraordinario de infracción procesal y recurso de casación contra el pronunciamiento impugnado de la sentencia n.º 502/05 de fecha veintitrés de noviembre de dos mil cinco, rollo n.º 720/05 y en su virtud, declare:

»1.°) Estimar el primer motivo alegado en el recurso extraordinario de infracción procesal, declarando la inexistencia de alteración del objeto de la demanda, y/o de variación en la causa de pedir del procedimiento, por la ampliación de hechos nuevos alegados por la actora con posterioridad a la demanda, ni por la calificación jurídica que de los mismos se ha hecho, en aras a determinar la responsabilidad personal o solidaria de los administradores de Textiles D' Agostino.

»2.°) Estimar el motivo segundo del recurso extraordinario de infracción procesal, declarando haber lugar a la práctica de la prueba de interrogatorio de parte, en las personas del Sr. Teodosio y Lorenzo, fijando fecha para su ejecución y la celebración de vista.

»3.°) Admitir como medio de prueba el documento n.º 23 adjuntado al presente escrito, al haber sido conocido con posterioridad al desarrollo del procedimiento en 1.ª Instancia y en la Audiencia Provincial por causas no imputables a esta parte».

- En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de Textiles Irati, S.

L., se formula a continuación un recurso de casación fundado en los siguientes motivos:

Motivo primero. «AI amparo de lo previsto en el artículo 477.2.2º de la LEC . Por infracción de los artículos 262.5.° en relación con el 260 de la Ley de Sociedades Anónimas ».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Del estudio en profundidad de las causas latentes de la crisis de Textiles D' Agostino, se deduce que la mercantil estaba en quiebra mucho tiempo antes de que la misma fuera solicitada ante el Juzgado que tramitaba la suspensión de pagos.

Mediante estos hechos y su constatación por vía de interrogatorio, la deslealtad de los administradores hacia su empresa y a los acreedores hubiera quedado nítidamente acreditada y con ello su responsabilidad frente a los mismos.

La negativa a la práctica de la prueba ha producido indefensión a la entidad recurrente al impedírsele aportar al procedimiento todas las pruebas solicitadas.

Así se desprende nítidamente de los documentos n.º 16 y 17 admitidos por la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial. Dichos documentos se corresponden con los escritos presentados por el Sr. Lorenzo ante el Juzgado que tramita la quiebra de Textiles D' Agostino. En dicha documentación y en sus anexos (redactados en francés y traducidos, el más relevante, al castellano), el que fuera administrador formal de D' Agostino explica porqué cedió las acciones de la mercantil Bravo Textiles, con sede en Tánger, a un tercer acreedor.

La mercantil Bravo Textiles era el más importante activo de D' Agostino, valorada en una cantidad cercana a los 3' 5 millones de # y fue adquirida durante la suspensión de pagos aparentemente por una compensación de deudas.

La motivación del Sr. Lorenzo para expoliar a los acreedores concursales era que se estaba «transmitiendo temporalmente» (al día de hoy, aún no se ha recuperado) las acciones de Bravo por las deudas que esa sociedad había contraído por valor de 950 000 #.

Si, como sostuvo en la apelación y en el acto de la vista se observan con detenimiento las facturas que sustentan esa deuda y se relacionan con la carta del Director marroquí de Bravo Textiles (traducida en el escrito de apelación, págs. 15 y 16) se observa que existían deudas desde hacía más de 4 meses, lo que acredita que la filial marroquí estaba en insolvencia y descapitalizada, hecho conocido tanto por el administrador formal, Sr. Lorenzo como por el Sr. Teodosio, al cual se le denomina presidente.

Además, el citado documento traducido aportado por el Sr. Lorenzo al procedimiento de quiebra y que no ha sido impugnado en esta litis no solo acredita claramente que la filial era insolvente al menos desde febrero de 2003, 4 meses antes de la presentación de la quiebra en España, sino que, además, como presupuestos independientes por los que deben responder los administradores, la mercantil marroquí no había aprobado las cuentas del año 2002 que debían haberse consolidado con las de la matriz y había cesado en su actividad empresarial antes del mes de junio y de forma intermitente con anterioridad, hechos que se incardinan dentro de los supuestos previstos en el articulo 260.1, causas 3.ª y 4 .ª LSA.

En definitiva, Bravo Textiles, supuso una inyección al activo de la mercantil Textiles D' Agostino, S. A., durante la suspensión de pagos, pero los responsables deberían haber previsto que la filial también generaba costes de empleados, de proveedores y los normales del tráfico, gastos de los que no quisieron saber nada u ocultaron.

Es evidente que estos hechos eran conocidos por el Sr. Lorenzo y por el Sr. Teodosio al tratarse de una empresa recién adquirida por ellos, ambos conocían perfectamente la actividad de la marroquí Bravo Textiles por haber comerciado con ella durante años.

Un hecho que resulta sin contestación es que si se hubieran pagado los costes inherentes de la filial en España se hubiera puesto de manifiesto la insolvencia y la carencia de fondos para hacer frente a las mercancías suministradas por la entidad recurrente y por otros acreedores post concursales. Dejando los impagados en el extranjero y fuera del control judicial era más fácil aparentar la diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones legales.

No comparte el criterio de la sentencia recurrida que estima cumplida la diligencia del administrador Sr. Lorenzo al haber presentado la quiebra antes de la finalización del plazo otorgado para conseguir las adhesiones al convenio.

Si el administrador formal, Sr. Lorenzo, hubiera sido verdaderamente diligente hubiera debido advertir al Juzgado donde se tramitaba la suspensión de lo acontecido en Bravo Textiles por ser una empresa filial participada al 100% y adquirida durante ese expediente o haber presentado la solicitud de disolución judicial de forma inmediata a la cesación de pagos en Marruecos sin esperar a que las deudas de la filial fueran cuantiosas.

No puede escudarse el Sr. Lorenzo en que el socio mayoritario Sr. Teodosio se negaba a presentar la quiebra y esperó hasta que adquirió sus acciones 12 días antes de presentar la quiebra. No. El articulo 262.5 LSA prevé que el administrador en estos casos debe presentar la disolución el mismo día en que el acuerdo entre los socios sea contrario a la disolución.

Otros hechos llevan a pensar, además, que los administradores estaban ganando tiempo para organizar el expolio de Bravo Textiles a los acreedores de Textiles D' Agostino. La rapidez con la que se desarrolla todo parece elocuente, pues si el 20 de junio de 2006 se solicita la quiebra antes de que el Juzgado de 1.ª Instancia decrete el sobreseimiento de la suspensión de pagos con fecha 14 de julio y el día 15 declara la quiebra, se entregan las acciones de Bravo Textiles a un tercero, el Sr. Fidel .

Existen otros indicios como que el Sr. Fidel propietario de la mercantil Manufacture Textil du Nord S. A.R.L., situada en la misma calle y al lado de Bravo Textiles ya era conocedor de la deuda de Bravo Textiles o se le comunicaba la misma por copia de e-mail ponen en entredicho la versión de los administradores.

A mayor abundamiento, la residencia del Sr. Teodosio en Tánger según se desprende del poder de representación, la creación de una sociedad Offshore Holding Financiere de Tánger, opaca respecto a sus socios, que a su vez crea en España la mercantil C3M Textil Editores con idéntico objeto social al de d'Agostino, da idea, al menos de que los administradores estaban más preocupados por seguir la actividad mercantil fuera de la suspensa que en superar su crisis.

En conclusión, la mercantil Textiles D' Agostino había cesado en sus pagos a su filial y a los acreedores de la misma mucho tiempo antes de presentar la quiebra. EI administrador único, Sr. Lorenzo, conocía perfectamente esta coyuntura y ni advirtió de ello al Juzgado donde se tramitaba la suspensión de pagos ni presentó la solicitud de disolución judicial o quiebra por lo que es responsable solidariamente de conformidad con lo previsto en el artículo 262.5 .

Motivo segundo. «AI amparo de lo previsto en el articulo 477.2.2.º de la LEC . Por infracción de los artículos 133 y 135 de la LSA ».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

En el FJ séptimo de la resolución recurrida, el Tribunal desestima la imputación de responsabilidad individual a los administradores en base a que Textiles Irati conocía sobradamente la situación de crisis económica de Textiles D' Agostino y que la creación de una nueva empresa por el administrador de hecho Sr. Teodosio, C3M Textil Editores, con idéntico objeto social que la suspensa no supuso un acto desleal ni le despojó de los principales clientes.

Es cierto que la actora conocía que la demandada pasaba por un momento de difícil situación económica en 2001 cuando se presentó la suspensión de pagos. Sin embargo, tanto el Sr. Lorenzo como el Sr. Teodosio, suplicaron a la entidad recurrente que suministrara los tejidos que otras compañías habían dejado de suministrar durante la tramitación de ese expediente.

Tras el convencimiento motivado de que el estado de insolvencia de la mercantil no era definitivo sino provisional al superar el activo al pasivo en casi 10 millones de # según el auto de declaración de suspensión de pagos del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 2 de Onteniente de 4 de diciembre de 2002 y que la suspensa iba a continuar con su actividad comercial normal, controlada, además, por una intervención judicial, el responsable de la mercantil recurrente entendió que el riesgo en el que incurría era el normal del tráfico.

Sin embargo, las conductas de los administradores de la hoy quebrada y la falta de rigor en el control de los interventores han demostrado que la confianza depositada en ellos fue excesiva. EI Tribunal «a quo» equipara esta confianza de los responsables de la mercantil recurrente con una culpa concurrente al estimar que conocían la insolvencia impidiéndoles, por tanto, la reclamación de responsabilidad individual de los administradores de D' Agostino.

Si Textiles Irati no hubiera suministrado sus mercancías a la suspensa, la continuidad de su actividad comercial hubiera devenido imposible por lo que, atendiendo a la doctrina de la sentencia recurrida, en adelante, nadie querría contratar con una mercantil que se encuentre en una situación financiera difícil aunque sea momentánea, avocándola con ello a la disolución inmediata. Idénticamente, los administradores sin escrúpulos de las mercantiles que se encuentren en dificultades momentáneas tendrán la posibilidad de engañar a sus acreedores, pues están amparados por esa insolvencia.

Según la entidad recurrente con independencia de la situación financiera en que se encuentre la empresa se podrá imputar responsabilidad a los administradores cuando por su negligente o doloso actuar causen daños a terceros.

Y en nuestro supuesto, los administradores seguían contratando sabiendo que les iba a resultar muy difícil pagar las mercancías suministradas y si bien es cierto que mayoritariamente fueron pagadas también es cierto que de no haberse pagado de forma puntual al menos en los inicios no se hubieran seguido suministrando mercancías.

Con respecto a la función de la intervención judicial durante la suspensión y respecto a los pedidos y compras aclara que la contratación y solicitud de mercancías se efectuaban desde la suspensa de forma telefónica.

Puesto en relación la forma de contratación, la falta de pago de las mercancías reclamadas y sabiendo que existen más acreedores post concursales de Textiles Irati estima que el control en las solicitudes o pedidos de mercancías era inexistente. De hecho, la entidad recurrente inició contra los interventores judiciales un procedimiento por culpa o negligencia en su función controladora, procedimiento que se encuentra en suspenso ante el Juzgado n.º 3 de Onteniente (P. O. 90/2004 ).

Con ello, se contradice la razón por la cual la Audiencia establecía que al ser controlados estos pedidos no podía caber una intención fraudulenta en los administradores.

Sin embargo, de la operación Bravo Textiles, se deduce que o bien los administradores no informaban de todo lo que acontecía a la intervención judicial y ésta no ha sido lo suficientemente diligente en el control de la mercantil durante la suspensión de pagos, o bien, los interventores, conocedores de toda la actividad entendían que las actuaciones de los administradores eran normales lo que es más grave.

Por ultimo, y respecto a la constitución por el Sr. Teodosio de una mercantil con idéntico objeto social que Textiles D' Agostino durante la tramitación de la suspensión de pagos de ésta, alega que en la demanda se concreta como acto desleal del administrador de facto Sr. Teodosio, el hecho de constituir la nueva mercantil. Obviamente, la nueva mercantil con idéntico objeto social iba a hacer la competencia a la mercantil en suspenso y el máximo accionista y administrador de Textiles D' Agostino tenia intereses opuestos a esta sociedad.

Aunque en un principio el administrador formal de Textiles D' Agostino dijo desconocer todo de esa sociedad resultó que ambas mercantiles, incluso, habían colaborado en el año 2003. Con ello se demuestra además la permisividad del Sr. Lorenzo con su cuñado en la creación de la empresa. ¿Quién iba a decirle al socio mayoritario que dejara su puesto de director de compras y ventas en Textiles D' Agostino?

Con la constitución de esa nueva sociedad ambos administradores abandonaron el barco de Textiles D' Agostino y empezaron su nueva vida comercial con C3M Textil Editores. Si en su momento ni en instancia ni en apelación pudo probarse que esta mercantil trabajaba con los principales clientes de D' Agostino, sí puede acreditarse en este momento que C3M ha proveído de menaje del hogar a Carrefour como prueba el documento n.º 23 que se adjunta a este escrito. Dicho documento, que ha sido obtenido recientemente, prueba que C3M desde su constitución ha trabajado con importantes clientes lo cual es difícil para una sociedad recién llegada si sus gestores no tenían contactos previos con esa clientela.

Termina solicitando a la Sala «que teniendo por presentado este escrito con sus copias y los documentos adjuntos aportados tenga por interpuesto recurso extraordinario de infracción procesal y recurso de casación contra el pronunciamiento impugnado de la sentencia n.º 502/05 de fecha veintitrés de noviembre de dos mil cinco, rollo n.º 720/05 y en su virtud, declare:

»[...]

»4°) Estimar cada uno o cualquiera de los motivos que fundamentan el recurso de casación, y casando el pronunciamiento impugnado de la sentencia recurrida condene a los codemandados D. Teodosio y D. Lorenzo a abonar de forma solidaria a la mercantil Textiles Irati, S. L. la cantidad de 619 723,94 USD o su contravalor en #.»

Por ATS de 15 de julio de 2008 se admiten el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Téxtiles Irati, S.L.

- En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Lorenzo se formulan las siguientes alegaciones:

Al recurso de extraordinario por infracción procesal.

Al motivo primero. AI infringir la sentencia recurrida los arts. 286, 412.2 y 426 LEC . Inexistencia de «mutatio libelli» o variación de la causa de pedir en la segunda Instancia.

Acertadamente en el FD octavo de la sentencia recurrida se declara la alteración de la causa de pedir con fundamento en las alegaciones vertidas respecto a la «Operación Bravo Textiles» las cuales provocaron indefensión al recurrido.

Respecto de la ignorancia alegada por la entidad recurrente en relación a los hechos de la llamada «Operación Bravo Textiles», se trata de meras manifestaciones que no han sido debidamente acreditadas. Lo cierto es que tales hechos son de fecha anterior a la presentación de la demanda y si la mercantil recurrente no tuvo conocimiento de los mismos por motivos ajenos al presente procedimiento no deben redundar en perjuicio del recurrido.

La recurrente reconoce tener conocimiento del procedimiento de suspensión de pagos y posterior declaración de quiebra decidiendo por su cuenta y riesgo no personarse en dicho procedimiento y continuar la tramitación del presente procedimiento declarativo.

Si por el contrario, Textiles Irati se hubiese personado en el procedimiento de suspensión de pagos hubiera tenido conocimiento de dichos hechos a su debido tiempo para incluirlos en su demanda. Sin embargo, el hecho de no haber tomado esa decisión no implica que los hechos sean posteriores a la interposición de su demanda.

En consecuencia, no concurren los requisitos del art. 426 LEC para afirmar que son hechos nuevos o de nueva noticia provocando una alteración de la causa de pedir y derivando en vulneración del derecho de defensa del recurrido.

Por ultimo, y en cuanto a la vulneración del principio de justicia rogada por no haberse invocado previamente por el recurrido no obsta dicho extremo para poder ser apreciada de oficio la «mutatio libelli».

Al segundo motivo. Al amparo de lo previsto en el art. 469.1 regla 3.ª. Por inadmisión en segunda instancia del medio de prueba de interrogatorio de parte al haber sido declaradas improcedentes en la instancia preguntas sobre hechos que inciden en la responsabilidad de los administradores. Recurridas y protestadas en instancia y alzada.

La Audiencia Provincial de Valencia admite parte de la documental propuesta por la recurrente pero respecto de la proposición del interrogatorio del recurrido se desestima dicho medio de prueba.

El motivo alegado de contrario se fundamenta en la declaración de impertinencia de ciertas preguntas formuladas en primera instancia al Sr. Lorenzo . A pesar de haber formulado correctamente por la parte demandante el oportuno recurso de reposición y la debida protesta, son preguntas impertinentes en relación a las acciones ejercitadas que en nada obstan la prosecución del presente procedimiento.

Al recurso de casación.

Al primer motivo. AI amparo del art. 477.2.2º LEC . Por infracción de los arts. 262.5ª en relación con el 260 LSA.

En la sentencia de segunda instancia se declara que el recurrido Sr. Lorenzo, cumplió rigurosamente con sus obligaciones legales impuestas según los arts. 260 y 262 LSA .

El recurrido se adhiere a dicha declaración, pues conociendo a la perfección el procedimiento de suspensión de pagos y posterior declaración de quiebra, afirma (y así ha quedado acreditado en el presente procedimiento) que el recurrido puso en funcionamiento todos los medios de los que disponía para salvar a la mercantil Textiles D'Agostino pero al no resultar válidos no le quedó otro remedio que promover la disolución de la citada mercantil.

Además, y en relación a las alegaciones de la recurrente por las que imputa al recurrido relaciones fraudulentas con Bravo Textiles no cabe más que examinar el procedimiento concursal para concluir que dichas afirmaciones son inciertas.

Al segundo motivo. AI amparo del art. 477.2.2 .º por infracción de los arts. 133 y 135 LSA .

En cuanto al contenido del FD séptimo de la sentencia recurrida y en cuanto a las alegaciones de la entidad recurrente en lo que puedan afectar al recurrido reitera (y así se reconoce por la recurrente) el hecho de que Textiles Irati, S. L., conocía perfectamente la crisis económica por la que pasaba Textiles D' Agostino y aun así decidió proseguir las relaciones comerciales con dicha mercantil por decisión propia y no por las súplicas realizadas por el recurrido que son meras alegaciones infundadas.

Y tampoco es cierto que el recurrido (y el Sr. Teodosio ) le inculcaran la creencia que dicha situación de crisis era provisional, pues precisamente ellos conocían el estado de la mercantil y de hecho promovieron su procedimiento concursal como ha quedado acreditado.

Por todo ello, Textiles Irati corrió un riesgo por decisión propia del cual es responsable y debe asumirlo a su exclusiva costa. No concurre engaño alguno al respecto, pues como señala el recurrente, Textiles Irati, S. L. era perfectamente conocedora de la difícil situación económica que afectaba a Textiles D' Agostino.

Además, como ha reconocido la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, el Sr. Lorenzo fue suficientemente diligente en sus funciones como administrador no resultando viable la acción de responsabilidad individual exigida al mismo.

Termina solicitando de la Sala «que tenga por formulada, en tiempo y forma, oposición a la admisión y sustanciación de los recursos interpuestos por la parte adversa, y declare:

I) Desestimar íntegramente el recurso extraordinario por infracción procesal, con carácter previo, con fundamento en:

1) La desestimación del primer motivo en virtud de la variación existente en la causa de pedir por la ampliación de hechos nuevos o de nueva noticia con posterioridad a la demanda por haberse podido alegar éstos al tiempo de interposición del escrito inicial del presente procedimiento.

2) La desestimación del segundo motivo por no resultar procedente nuevamente el interrogatorio de mi patrocinado el Sr. Lorenzo por haberse celebrado debidamente su práctica en el acto de juicio celebrado en la primera instancia, no siendo en consecuencia necesaria la celebración de vista en la presente instancia.

3) Inadmitir como medio de prueba el documento n.º 23 adjunto al escrito de interposición al recurso interpuesto, pues sin perjuicio de que dicha parte haya tenido conocimiento del mismo con posterioridad a la demanda no concurren los requisitos establecidos legalmente en el art. 426 LEC para su admisión. II) Asimismo desestime íntegramente el recurso de casación con expresa inadmisión de todos y cada uno de los motivos alegados de contrario manteniendo los pronunciamientos contenidos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia.

- Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 20 de enero de 2010, en que tuvo lugar.

En la presente resolución se han utilizado las siguientes siglas:

DT, disposición transitoria.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LSA, Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre .

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

USD, dólares estadounidenses.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

- Resumen de antecedentes.

1. La entidad Textiles Irati, S. L., acumuló en su demanda ( a ) acción de reclamación de deuda contra Textiles D'Agostino, S. A., por impago de mercancías suministradas; ( b ) acción individual de responsabilidad contra D. Lorenzo, como administrador, y contra D. Teodosio, como administrador de hecho; y (c) acción de responsabilidad de los administradores por deudas sociales fundada en el artículo 262.5.º LSA . Solicitaba la condena solidaria de todos los demandados al pago de la suma de 619 723,94 USD o su contravalor en euros más intereses legales y costas.

2. La sentencia del Juzgado desestimó la demanda por entender que no se había probado la entrega de la mercancía a la sociedad demandada.

3. La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación interpuesto; condenó a Textiles D#Agostino S. A. (en quiebra) a abonar a la demandante la suma reclamada, pero desestimó la acción dirigida contra los administradores.

4. Se fundó, en síntesis, en que: ( a ) la Audiencia Provincial había admitido parte de la documental propuesta y rechazado motivadamente la restante; ( b ) la valoración efectuada de las pruebas por la Juez de Instancia omite medios probatorios que justifican sobradamente la realidad del crédito reclamado; (c) el demandado D. Teodosio realizaba funciones como administrador de hecho, pero la quiebra se solicitó antes de la presentación de la demanda y esta obligación no era exigible con anterioridad, dada la pendencia de la suspensión de pagos con declaración de insolvencia provisional y, además, la obligación de promover la liquidación sólo es exigible del administrador formal; ( d ) no se han acreditado los presupuestos para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad contra los administradores, pues (i) no se ha justificado la adquisición de mercancía a sabiendas de no poder ser pagada, vista la facturación durante el tiempo de relaciones entre ambas mercantiles; existía conocimiento por la demandante del estado de suspensión de pagos de la demandada, y las compras eran supervisadas por la intervención judicial; (ii) no se ha acreditado la desaparición de activos por derivación a la entidad de nueva creación C3M; (iii) la argumentación sobre Bravo Textiles no puede ser tenida en cuenta, pues no se formuló en la demanda y comporta una alteración de la pretensión deducida.

5. Contra esta sentencia interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación la sociedad demandante, los cuales han sido admitidos al amparo del artículo 477.2.2.º LEC, por razón de la cuantía. Recurso extraordinario por infracción procesal

- Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1, n.º 3 . Al infringir la sentencia recurrida en casación los artículos 286, 412.2 y 426 LEC . Inexistencia de "mutatio libelli" [modificación de la petición] o variación de la causa de pedir en la segunda instancia

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que los hechos sobre la operación Bravo Textiles, según los cuales el administrador cedió las acciones de esta sociedad a un tercero para el pago a los acreedores, fueron introducidos en un escrito de ampliación al amparo de la normativa procesal y no varió la causa de pedir, pues se fundaba en la exigencia de responsabilidad personal y solidaria de los administradores mediante la aportación al procedimiento de esos hechos de nuevo conocimiento y no produjo indefensión a la contraparte, pues uno de los demandados había presentado estos hechos ante el tribunal que tramitaba la quiebra y del escrito de ampliación se había dado traslado a las otras partes que no plantearon su inadmisión.

El motivo debe ser estimado.

- Modificación de la petición.

A) La presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta [cuestión deducida en el juicio]. La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli [modificación de la petición] para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. 3927/2000; 22 de noviembre de 2007, rec. 4358/2000 ).

Puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del artículo 426.4 LEC («[s]i después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia»), pues prevalece la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda (412.2 LEC), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión.

B) La demandante, en lo que aquí interesa, ejercitó acción individual de responsabilidad contra D. Lorenzo, como administrador de la sociedad también demandada, y contra D. Teodosio, como administrador de hecho. Esta acción se fundaba en que los administradores habían contratado servicios o solicitado mercancías a sabiendas de que no iban a poder hacer frente al pago y uno de ellos había promovido un mes antes de la declaración de suspensión de pagos una sociedad paralela con idéntico objeto social a la que desviaba clientes. Ejercitaba también contra ambos acción de responsabilidad de los administradores fundada en el incumplimiento de la obligación de promover la disolución de la sociedad cuando concurre causa para ello, pues sostenía que ésta había dejado de hacer frente a sus pagos y se hallaba en quiebra con más de seis meses de anterioridad al momento en que se promovió su disolución.

Posteriormente a la demanda, presentada el 30 de junio de 2003, presentó un escrito de ampliación de hechos en el que expresaba que el administrador de la demandada durante la suspensión de pagos procedió a deshacerse de uno de los activos principales, la empresa participada Bravo Textiles, S. A., entregando las acciones de dicha empresa a un tercero y que este hecho se había puesto de manifiesto el 23 de septiembre de 2003 ante el Juzgado de Ontinyent, ante el que se tramitaba el procedimiento de quiebra, según la copia de diversos documentos que acompañaba.

El escrito fue presentado en la audiencia previa sin que conste en el acta oposición a su admisión por parte de los demandados. En escrito posterior el administrador demandado manifestaba que no había expolio alguno, porque la persona a la que se habían entregado las acciones asumía los pagos pendientes de la sociedad y se obligaba a reembolsar aquellas cuando se le devolviera el importe adelantado y los intereses. Añadía que el hecho podía resultar nuevo por haber tenido conocimiento con posterioridad a la demanda, pero no podía afectar a la resolución del pleito por no tratarse de una maniobra fraudulenta.

La sentencia recurrida, admitiendo que la LEC «permite las alegaciones sobre hechos conocidos con posterioridad a la demanda y contestación», considera que este caso se alteran sustancialmente las pretensiones pues «el alegato del recurrente no se atiene a las razones fácticas fijadas en la demanda para exigir responsabilidad a los administradores, se cambia por completo la causa de pedir y se introduce otra razón fáctica no planteada en el escrito inicial» y rechaza considerar esta alegación.

C) Esta Sala no puede compartir la apreciación efectuada. La demanda se fundaba en la mala fe de los administradores en la gestión económica que se decía realizada en perjuicio de los acreedores, respecto de la cual los hechos concretamente expuestos no podían considerarse exhaustivos. La existencia de una posible venta de acciones que se sostiene realizada en perjuicio de los acreedores es un hecho susceptible de ser ponderado en uno u otro sentido (dado que el administrador afirma haberse realizado en beneficio de la empresa para solucionar una situación de falta de liquidez), pero en todo caso puede considerarse integrado en la gestión contractual de los administradores que el demandante reputa perjudicial a los acreedores. Por otra parte, la alegación puede poner de manifiesto la existencia de deudas por parte de la sociedad demandada, susceptibles también de ser ponderadas desde el punto de vista de la situación económica de la empresa y de la procedencia o no de su disolución con anterioridad al momento en que se promovió por los administradores, tal como alegaba la parte demandante.

Se aprecia, en suma, que la negativa a considerar los hechos alegados se produjo con infracción de los preceptos citados y, pudiendo ser aquellos relevantes, originó indefensión a la recurrente en la medida en que trata de fundar en ellos su pretensión de responsabilidad de los administradores.

- Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo previsto en el artículo 469.1 regla 3.ª. Por inadmisión en segunda instancia del medio de prueba de interrogatorio de parte, al haber sido declaradas improcedentes en 1.ª Instancia preguntas sobre hechos que inciden en la responsabilidad de los administradores. Recurridas y protestadas en instancia y alzada

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que la Audiencia no admitió el interrogatorio de los codemandados Sres. Lorenzo y Teodosio, fundada en que durante su práctica en primera instancia, el Juzgador declaró muchas cuestiones impertinentes, al entender que ni la creación de la mercantil C3M por el administrador de hecho ni la de su matriz Holding Financiere de Tánger constituida por los administradores y sus esposas, eran relevantes para determinar su responsabilidad y en que tampoco admitió las preguntas relativas a la operación de compra y posterior cesión por deudas de Bravo Textiles al considerar que nada tenía que ver con la responsabilidad de los administradores que la entidad recurrente les imputaba. Añade la parte recurrente que la creación de la nueva sociedad tuvo como finalidad despojar a la mercantil por entonces suspensa de sus principales activos, por lo que la práctica de la prueba hubiera permitido probar la deslealtad de los administradores.

El motivo debe ser estimado.

- Denegación de prueba en segunda instancia.

Las preguntas dirigidas al administrador de la empresa demandada y al demandado como administrador de hecho sobre la creación de una sociedad mercantil paralela y sobre la cesión de las acciones de una empresa participada en un contexto de iliquidez no son irrelevantes desde la perspectiva de la posible responsabilidad de los administradores. La parte demandante, en efecto, trata de fundar en estos hechos su alegación de actuación fraudulenta de los administradores en perjuicio de los acreedores y de la existencia de una situación de quiebra de la sociedad con anterioridad al momento en que se promovió su disolución.

La escueta argumentación de los autos a los que se remite la sentencia, los cuales razonan en términos generales que no concurren los requisitos para la práctica de la prueba en segunda instancia, no es suficiente para desvirtuar la apreciación de esta Sala en el sentido de que dichas preguntas podían resultar relevantes y, en consecuencia, la denegación de su práctica en la segunda instancia causó indefensión a la parte. SEXTO . - Estimación del recurso.

La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con el artículo 487 LEC, comporta la procedencia de anular la resolución recurrida y ordenar que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se haya incurrido en la infracción, esto es, a aquel en que se denegó en la segunda instancia la práctica de la prueba de interrogatorio sobre las preguntas declaradas impertinentes en la primera sobre las que versa el segundo motivo de casación, continuándose la tramitación con sujeción a lo razonado al resolver el primer motivo de recurso. En virtud del principio de conservación de los actos procesales, consagrado en el artículo 243.1 LOPJ (y recogido en el artículo 230 LEC ), procede acordar que se conserve todo lo actuado que no resulte incompatible con la reparación de la infracción procesal cometida. No procede imponer las costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394. LEC, en relación con el 398 LEC.

De acuerdo con la DT decimosexta, 1.6.ª, LEC, con arreglo a la cual «se resolverá siempre en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal y, sólo cuando éste se desestime, se examinará y resolverá el recurso de casación», no procede examinar el recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.