STS, 23 de Febrero de 2010
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2010:708 |
| Número de Recurso | 371/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil diez.
Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 371/08, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Domingo Lago Pato, en nombre y representación de Dª Felisa, contra la sentencia de 25 de marzo de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso administrativo nº 187/05, en el que se reclama de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid indemnización por responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria.
Interviene como parte recurrida la Comunidad de Madrid.
La Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia de 25 de marzo de 2008, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Felisa contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de 14 de febrero de 2005, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por considerar que la pérdida de volumen en el pulmón izquierdo, que le supone un transtorno ventilatorio bronquial obstructivo, se debe a la presencia del cepillo broncoescópico enclavado en el lóbulo superior izquierdo del pulmón durante la realización de una fibrobroncoescopia en el Hospital 12 de octubre de Madrid en el mes de mayo de 1977.
Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Dª Felisa interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando que la sentencia recurrida es contraria a la jurisprudencia contenida en las Sentencias de 9 de octubre de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 30/01, y las de 25 de febrero de 2004, 28 de octubre de 2005 y 24 de mayo de 2007, dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia, Madrid y Cataluña en los recursos números 488/00, 330/03 y 432/04, respectivamente, a cuyo efecto señala que todas las sentencias se refieren a solicitudes de responsabilidad patrimonial de la Administración por una deficiente prestación sanitaria con ocasión de un accidente yatrogénico; responsabilidad patrimonial que se configura como objetiva o por el resultado, siendo indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que, como consecuencia directa de aquélla se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por la presencia de un cuerpo extraño en una cavidad del organismo como consecuencia de una intervención clínica; y en todas las sentencias se ejercita la acción de responsabilidad patrimonial derivada del artículo 106.2 de la Constitución Española, y que se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 16 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pretendiéndose en todos los supuestos que se reconociese a ser indemnizados por responsabilidad patrimonial del Estado por las lesiones sufridas consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, al concurrir los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Por último, manifiesta que existe contradicción entre la sentencia recurrida y las de contraste. Funda su recurso en la infracción de los artículos 106.2 de la Constitución Española, y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 16 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al resultar evidente el daño así como la existencia de una clara y evidente relación causal entre el daño y la actividad sanitaria prestada, pues está probado y así fue reconocido ab initio por el propio órgano consultivo (Consejo de Estado) y corroborado por la prueba pericial de la Doctora Dª Visitacion, que afirma la existencia de un nexo causal entre dicha acción (alojamiento de cepillo broncoscópico) y el resultado lesivo, puesto que la dolencia que presentaba con anterioridad a la prueba pasó de asintomática a sintomática, y la paquipleuritis aparece precisamente en la misma zona donde se encuentra enclavado el cuerpo extraño.
Por providencia de 5 de junio de 2008 la Sala de instancia admitió el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto y acordó dar traslado a la parte contraria para oposición, alegándose por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en síntesis, que entre las sentencias recurrida y la de contraste no existe identidad en hechos, fundamentos y pretensiones, pues la sentencia recurrida fundamenta su resolución en la ausencia de uno de los elementales requisitos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial, cual es la relación de causalidad entra la introducción del elemento extraño y las secuelas que alega el recurrente, lo que no ocurre en las sentencias de contraste, y la sentencia recurrida señala que la reclamación por el daño que en sí hubiera podido producir el desprendimiento del extremo distal del cepillo endoscópico está prescrita, no versando sobre esta fundamentación jurídica las sentencias de contraste.
Por providencia de 24 de julio de 2008 se acordó remitir las actuaciones a esta Sala, dictándose providencia de 5 de noviembre de 2008 dejando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló la audiencia del día 16 de Febrero de 2010, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala
Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA 1998, entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" pero "se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".
Es importante subrayar que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario (STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).
Triple identidad a la que antes se hizo referencia que habrá que examinar si se produce o no, ya que caso de no concurrir el recurso deberá ser desestimado. Por el contrario si se cumplen tales presupuestos, conforme al art. 98.2 LJCA 1998, deberá estimarse el recurso, casar la sentencia objeto de recurso y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.
Pero, además de la triple identidad deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA 1998, es decir efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto. Por ello se dará lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna (sentencia de 29 de junio de 2005, con cita de otras anteriores). No debe olvidarse que la finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida (STS 10 de febrero de 1997 ).
La primera circunstancia que debe acreditarse, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, es la firmeza de las sentencias alegadas en las que, al parecer del recurrente, se contienen los pronunciamientos contradictorios con la sentencia recurrida. Así lo establece el art. 97.2 de la Ley de la Jurisdicción, circunstancia de la que no se ha dejado constancia en estas actuaciones en relación con las sentencias de contraste que se invocan dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de las que sólo se ha aportado copia simple de las mismas, y al reclamar la representación procesal de la recurrente las oportunas certificaciones, no indicó que se hiciese expresa mención de su firmeza, por lo que no nació la obligación de la Sala de instancia de reclamar de oficio las certificaciones solicitadas.
Por lo tanto, se ha incumplido la referida carga procesal establecida en el artículo 97.2 de la LRJCA, por lo que dichas sentencias no pueden tomarse en consideración.
Y respecto de las sentencias de contraste en las que sí consta su firmeza, basta examinar los supuestos contemplados en cada caso para observar que no concurren en el presente caso las identidades sustanciales exigidas por la ley para que prosperara el presente recurso de casación, ya que la sentencia recurrida funda la desestimación de la demanda en "la ausencia probatoria del nexo causal entre la acción imputada al agente y el resultado dañoso", conclusión a la que llega tras exponer "Ante estas pruebas contradictorias difícilmente la Sala puede formar su convicción favorable a que el estado de salud actual de la demandante sea un efecto del alojamiento del elemento extraño. Dª. Trinidad ya sufría antes de mayo de 1977 una patología pulmonar que, precisamente, fue lo que dio lugar a la práctica de la prueba diagnóstica en la que se produjo el accidente, patología ubicada en el lugar objeto de exploración y donde, por esta causa, quedó alojada la pieza metálica. El empeoramiento puede deberse perfectamente a la evolución natural de la enfermedad, ya que durante el largo período de 25 años no se ha advertido ninguna reacción perceptible del organismo ante la presencia del cuerpo extraño. Sólo la perito de la actora sostiene la existencia de un vínculo entre ambos fenómenos. La ausencia probatoria del nexo causal entre la acción imputada al agente y el resultado dañoso ha de repercutir necesariamente en perjuicio de la pretensión actora, pues sobre ésta recae, con carácter general, la carga de la prueba de los hechos que constituyen el supuesto fáctico de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (art. 217 LEC ). Esta postura es acorde con una copiosa jurisprudencia en materia de responsabilidad patrimonial que exige a la recurrente la acreditación de la relación de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño de la víctima (SSTS de 30-9-2003, 19-10-2004, 11-11-2004 y muchas otras)".
Por el contrario, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia Galicia y de Cataluña sí tienen por probado el nexo causal entre la acción imputada a la presencia de un cuerpo extraño en una cavidad del organismo como consecuencia de una intervención clínica y el resultado dañoso alegado. Así, en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dice: "En la indagación de la concurrencia del inexcusable nexo causal es fundamental las observaciones y conclusiones que contiene el informe pericial emitido por la Dra. Eliseo en ramo de prueba actora, del que resulta ya fundamental la afirmación de que la presencia de un cuerpo extraño en una cavidad del organismo, en el caso presente una gasa en seno maxilar izquierdo, produce una reacción de rechazo del organismo, que entre otras manifestaciones e inicialmente provoca una reacción inflamatoria que engloba dicho cuerpo extraño para posteriormente favorecer procesos infecciosos de evolución imprecisa dada la naturaleza del cuerpo extraño, admitiendo la existencia de una relación entre dicho cuerpo y la capacidad de desarrollar infecciones. Es de tener en cuenta que aunque la recurrente fue sometida a tres intervenciones en junio de 1995, marzo de 1986 y enero de 1987 y la perito no puede afirmar con contundencia en cual de ellas se produjo el olvido de dicho material sanitario, considera como más probable la última de las practicadas puesto que los cirujanos que intervinieron sucesivamente y con posterioridad a la primera intervención habrían detectado la presencia de la misma, lo cual nos permite asegurar que la recurrente estuvo sometida a las reacciones inflamatorias y procesos infecciosos recidivantes durante un total de once años, lo cual es un dato temporal a considerar para determinar el mayor o menor riesgo de complicaciones distintas de las sufridas, a consecuencia del proceso de deterioro y putrefacción dentro del seno maxilar izquierdo de tal material sanitario" . Y la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, tras llevar a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en los escritos de oposición a la misma, prueba practicada, especialmente la documental y pericial, llega a la conclusión que la acción jurisdiccional ejercitada debe prosperar, pues "Concurren los requisitos exigidos para apreciar la existencia de relación de causalidad entre el daño producido y la actividad administrativa. Se ha objetivizado la presencia de ese cuerpo extraño con los efectos nocivos indicados anteriormente. Los informes especializados obrantes en autos así lo acreditan, sin que pueda manifestarse duda alguna en cuanto a la procedencia del mismo".
En definitiva, lo que pretende la parte recurrente es una revisión de la prueba practicada por la Sala de instancia, olvidando que nos desenvolvemos en el ámbito de un recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina en el que no cabe discutir nada relacionado con la valoración de la prueba practicada en instancia. Su objeto es fijar doctrina, no enjuiciar los hechos de nuevo ni solventar aspectos relacionados con la prueba aunque la misma pudiera ser ilógica o arbitraria.
Por último y a mayor abundamiento, procede agregar que la sentencia recurrida finaliza afirmando que "El daño causado exclusivamente por el introducción de un elemento extraño no ha tenido consecuencias acreditadas, por lo que el plazo para reclamar por ese específico daño comenzó en el momento mismo de su causación, como correctamente entendió la Administración demandada, y actualmente ha transcurrido", y sobre este particular extremo de la prescripción para reclamar de la Administración no contienen pronunciamiento alguno las sentencias de contraste invocadas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, procede la imposición de las costas a la recurrente, fijándose en 1.800 euros para el letrado de la parte recurrida, en atención a la naturaleza y entidad del asunto y a la cuantía de esta Sala para supuestos similares.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Dª Felisa contra la Sentencia de 25 de marzo de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso administrativo nº 187/05 ; con condena en costas a la recurrente de conformidad a lo expuesto en el último fundamento jurídico.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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