STS 42/2006, 20 de Enero de 2010
| Ponente | JOAQUIN SAMPER JUAN |
| ECLI | ES:TS:2010:521 |
| Número de Recurso | 1641/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 42/2006 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil diez.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Dª Fátima contra sentencia de 5 de febrero de 2009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, sede de Sevilla, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social de Cádiz nº 2 en autos seguidos por Dª Fátima frente al INSS, la TGSS y la Organicación Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) sobre seguridad social.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Samper Juan,
Con fecha 21 de mayo de 2008 el Juzgado de lo Social de Cádiz nº 2 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desetimando la demanda interpuesta por Dª Fátima, frente a lInstituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridada SOcial y la empresa Organizacion Nacional de ciegos (ONCE), en impugnacion fecha de efectos economicos prestacionl debo absolver y absuelvo a las Entidades Gestoras demandadaes de los pedimentos frente a las misamas forjulados".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Dª Fátima, con D.N.I. NUM000, nacida el 23/01/48, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001, categoría laboral de agente vendedora de cupón en la ONCE. SEGUNDO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 22/01/02 la actora fue declarada incapacitada permanente absoluta, con una base reguladora de 1.036,51.- euros y fecha de efectos de 07/07/01. TERCERO.- Con fecha 09/10/07 la actora presentó reclamación previa, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social reclamando la fijación de una nueva base reguladora en función de su categoría de agente vendedor y no de los topes máximos de los representantes de comercio o mediadores mercantiles de relación laboral especial. CUARTO.- Con fecha 27/11/07 el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dictado nueve resolución modificando la base reguladora reconocida por incapacidad permanente, en la cantidad de 1.468,63 euros y fecha de efectos económicos de la nueva base reguladora 09/07/07. QUINTO.- Con fecha 03/12/07 formuló demanda iniciadora de autos".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Fátima ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2009 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la demandante Dª Fátima, y confirmamos la sentencia dictada en los autos 714/07 por el Juzgado de lo Social número dos de Cádiz, promovidos por la citada actora, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE)".
Por la representación procesal de Dª Fátima se preparó recurso de casación para unificación de doctrina.
Admitido a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó el informe que obra en autos, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de enero de 2010, en el que tuvo lugar.
La cuestión que se plantea a la Sala es la de decidir la fecha de efectos económicos que haya de darse a una revisión de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta.
En el caso resuelto por la sentencia dictada el 5 de febrero de 2.009 (rec. 12906/08), por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, consta que a la actora de este procedimiento, trabajadora en su día de la ONCE como vendedora del cupón, le fue reconocida una IPA por resolución de 22 de enero de 2.002, en cuantía de 1.036,51 euros y efectos iniciales de 7-7-01; y que, tras reclamación de 9 de octubre de 2.007, dicha cuantía le fue incrementada hasta los 1.468,63 euros, por resolución de 27 de noviembre de 2.007 que fijó como fecha de efectos económicos de la nueva base la de 9 de julio de 2.007.
Disconforme con esa fecha de efectos, acudió la actora a la vía judicial reclamando que se le reconociera la nueva base con efectos retroactivos de cinco años. La sentencia de instancia desestimo la demanda; e igual suerte adversa corrió su posterior recurso de suplicación, que fue rechazado por la sentencia, ya citada, de 5 de febrero de 2.009 (rec. 12906/08 ), por aplicación del párrafo segundo del art.
43.1 LGSS en la redacción que le dio la Ley 42/2006 .
Frente a dicha sentencia ha interpuesto la actora el recurso de casación unificadora que se examina, señalando como contradictoria la STSJ del País Vasco de 7 de octubre de 2.008 (rec. 1658/08) que obra en autos y es firme.
Esta sentencia resuelve un asunto prácticamente igual al de la sentencia recurrida respecto de un trabajador que también había desempeñado servicios por cuenta de la ONCE. En aquel caso, el demandante venía percibiendo pensión de jubilación con efectos del día 30 de noviembre de 2.000 e importe mensual de 101.163 pesetas. El 14 de agosto de 2.007, solicitó la revisión de la base reguladora; y el INSS, le reconoció nueva base en cuantía de 907,91 euros y efectos económicos desde el 14 de mayo de
2.007.
Interpuso el actor demanda interesando mayor base reguladora y efectos retroactivos de cinco años. La sentencia del Juzgado estimó la demanda y le reconoció una base reguladora de 920,88 euros, con efectos del día 14 de Agosto de 2.002. Recurrió en suplicación el INSS, alegando la infracción del art. 43.1 LGSS y la sentencia referencial desestimó el recurso y confirmó el pronunciamiento de instancia, por entender que era de aplicación al caso la excepción prevista en el art. 43.1.2 LGSS, ya que "se produjo por parte del INSS un error material manifiesto en la cotización del demandante y en el reconocimiento de la pensión de jubilación, que se hizo sobre la base reguladora que correspondía a la irregular situación laboral y de Seguridad Social [se refiere a la especial de representante de comercio] en la que había estado hasta entonces [es decir, hasta que la sentencia de esta Sala IV de 7 de octubre de 2.004, declaró que el vínculo existente entre los vendedores del cupón y la ONCE era laboral común] ".
Concurre pues el presupuesto de la contradicción que para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina exige el art. 217 LPL, puesto que pese a haberse resuelto por las sentencias comparadas supuestos sustancialmente iguales en hechos, fundamentos y pretensiones, han llegado a pronunciamientos opuestos.
La cuestión que la demandante plantea en su recurso, en el que denuncia la vulneración del párrafo segundo art. 43.1 LGSS ya ha sido recientemente unificada por este Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de septiembre 2009 (rcud. 3849/2008 ) a cuya solución debemos estar por evidentes razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley. Sus extensos razonamientos, que hacemos nuestros, y a los que remitimos expresamente en evitación de reiteraciones innecesarias, pueden resumirse del siguiente modo:
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La doctrina tradicional de la Sala en orden al plazo de prescripción de las diferencias económicas en caso de reclamación por error de cálculo de la base reguladora imputable a la Entidad Gestora, era que operaba el plazo de retroactividad de cinco años previsto en el art. 43 para el reconocimiento de prestaciones.
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Sin embargo, la jurisprudencia más reciente de la Sala (sentencias de 31-1-07 (rcud 2633/2005), 20-11-07 (rcud. 3453/2006) y 22-1-08 (rcud. 3444/2006) para jubilación; de 28-11-07 (rcud 5083/2006) para viudedad; y de 10-2-09 (rcud 1318/2008), para IPA) ya cuidó de advertir que se mantenía dicha doctrina tradicional, porque -- en función de la fecha en que la solicitud revisora se había efectuado -- no resultaba aplicable, por razones cronológicas, la DF Tercera Ley 42/2006 .
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Pero cuando la solicitud de revisión se plantea con posterioridad al 1 de enero de 2.007,[como es el caso] si resulta ya aplicable la indicada DF Tercera que ese día y con vigencia indefinida, ha modificado el art. 43 LGSS, añadiéndole el siguiente párrafo: «Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45 » .
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El caso que se examina, de antiguo trabajador de la ONCE, no puede incluirse en la excepción del párrafo segundo del nuevo precepto, como pretende la recurrente y entendió la sentencia referencial.
La diferencia de base reguladora deriva del hecho de que la sentencia de esta Sala de 26-9-00 (rcud. 1737/1999 ) reconoció que la verdadera naturaleza de la relación entre los vendedores de la ONCE era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y de que, en consecuencia, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE (BOE de 20-8-01) hubiesen acordado (Disposición Final de la indicada norma colectiva) que "los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de Octubre de 2001"; fecha a partir de la cual también la TGSS acordó -- por diversas Instrucciones -- que la cotización de los citados trabajadores se llevase a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General. No estamos pues en presencia de errores materiales, que son exclusivamente los apreciables de manera directa y manifiesta, sin requerir pericia, interpretación o razonamiento jurídico alguno, sino en el ambito de una defectuosa interpretación jurídica en orden a la calificación de la naturaleza del vínculo laboral, cuando no en el de la simple evolución jurisprudencial que nada tiene que ver con el "error material".
En igual sentido se ha pronunciado también nuestra posterior sentencia de 23 de noviembre de 2009 (rcud. 26/2009 ).
La aplicación de la anterior doctrina al caso, conduce, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe y prescribe el art.226.3 LPL, a la desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto por la actora y la confirmación de la sentencia recurrida. Sin imposición de costas (art. 233.1 LPL ).
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Dª Fátima contra sentencia de 5 de febrero de 2009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, sede de Sevilla, que confirmamos, por la que se resuelve el recurso de suplicación nº 2906/08, contra la sentencia de 21 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social de Cádiz nº 2 en autos 714/07 . Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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