STS 356/2010, 27 de Abril de 2010

Posteriormente, sobre las 6.30 horas (AM) del día 15 de junio de 2002, el acusado Sr. Lucas, observando como Rosana, caminaba por el parque de la pineda del municipio de L'Estartit, con ánimo de agredirla sexualmente, se aproximó a la misma, agarrándola súbitamente por el cuello y brazo para doblegar su voluntad, diciéndole "Te quiero follar", tras lo que la tiró al suelo y la arrastró hasta unos matorrales. Posteriormente se colocó encima de ella y con ánimo de yacer inconsentidamente con la misma la amenazó con golpearla e incluso matarla si no accedía a sus deseos, para lo cual se desnudó completamente de la parte inferior del cuerpo, llegando a obligar a la víctima a realizarle tocamientos en su miembro erecto. En ese momento, la víctima, viendo que no podía zafarse de su agresor le dijo que así no podía realizar el acto sexual y que cambiara de posición, momento que aprovechó para huir del lugar debido a que el acusado se encontraba desnudo.

No ha podido acreditarse que el acusado llegara a consumar la agresión sexual contra Rosana .

Rosana fue atendida a las 8.25 horas de ese mismo día en el CAVE de Torroella de Montgrí sufriendo como consecuencia de la agresión mencionada una equimosis en ambos lados del cuello y en barbilla, presentando un grave estado de angustia y ansiedad, necesitando objetivamente para su sanidad de una primera asistencia facultativa y empleando en su curación 3 días impeditivos con depresión postraumática".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " FALLAMOS : QUE CONDENAMOS AL ACUSADO Lucas COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL DEL ART. 178 CP, DE UN DELITO DE TENTATIVA DE AGRESIÓN SEXUAL DEL ART. 179 CP, Y DE UNA FALTA DE LESIONES DEL ART. 617 CP, a la pena de 1 año de prisión por el delito de agresión sexual del art. 178 CP, a la pena de 3 años de prisión por el delito de tentativa de agresión sexual del art. 179 CP y a la pena de un mes de multa a razón de 6 euros diarios por la falta de lesiones del art. 617 CP, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Doña. Clara y Rosana en la cantidad, a cada una de ellas, de 1200 euros.

   Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos al condenado todo el tiempo del que ha estado privado de libertad por esta causa si no se le hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.

   Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Lucas, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   4 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art.179 CP en concordancia con el art. 16 del mismo cuerpo. Tercero.- Al amparo dela rt. 849.2 LECr, error en la apreciación de la prueba. Cuarto .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia vulneración art. 21.2 CP. Quinto . - Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia falta de aplicación de la circunstancia 6ª del art. 21 CP. Sexto .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia vulneración del art. 66.2 CP. Séptimo .- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 8 5 1.1º LECr .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista públic a cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 14 de abril del año 2010.

Planteamiento . La sentencia recurrida condenó a Lucas, nacido en Marruecos en 1974,

como autor de dos delitos de agresión sexual, ambos ocurridos en el municipio de L'Estartir (Girona):

1. El primero ocurrió sobre las 6 horas de la mañana del 25.5.2002 contra Clara, ciudadana china, que a la sazón tenía 18 años de edad, a quien agarró por el cuello y la arrastró por el suelo hasta la playa, la golpeó en la cara y otras partes del cuerpo y la despojó de parte de su ropa, lo que vio un señor que iba a pescar y la defendió forcejeando con el agresor, quien finalmente huyó.

Como existieron también tocamientos libidinosos, fue condenado por un delito consumado de agresión sexual sin acceso carnal del art. 178, con una circunstancia atenuante por dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, el mínimo legalmente previsto al respecto. También se apreció una falta de lesiones del art. 617. B) El segundo sucedió veinte días después, el 15.6.2002, casi a la misma hora (6,30) contra otra mujer, Rut, que había nacido en Ecuador en 1951, a quien asimismo agarró por el cuello y la arrastró hacia unos matorrales diciéndole "te quiero follar". Se colocó encima de ella, la amenazó, la desnudó en la parte inferior de su cuerpo haciendo él en parte lo mismo. Ella entonces le dijo que así no podía realizar el acto sexual y que cambiara de postura. Cuando este iba a realizar tal cambio ella pudo huir.

Por estos hechos y con la misma circunstancia atenuante fue sancionado por otra agresión sexual, pero ahora con intento de acceso carnal (art. 179 ). Se bajó un grado la pena (art. 62 ), y se impuso también el mínimo posible: tres años de prisión .

Ahora Lucas recurre en casación por siete motivos.

1 . Comenzamos examinando el motivo 7º, único relativo a quebrantamiento de forma, fundado en el art. 851.1º LECr .

Se dice que existió el vicio procesal definido en el inciso 3º de esta norma procesal: consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implicaban la predeterminación del fallo .

Tal vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las utilizadas por el legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando sólo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que constituiría el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis a) LECr ].

Es frecuente que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención o conocimiento en la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

En realidad no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, si la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

Pero en todo caso, esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención o conocimiento o ánimo o finalidad que la resolución judicial dice que concurre. 2. Esto último es lo que sucede en el caso presente, pues el quebrantamiento de forma del inciso 3º del nº 1º del art. 851 se predica de las expresiones siguientes:

En cuanto al hecho probado primero cuando se dice: "...con la intención de abusar sexualmente de ella".

Y respecto del hecho probado segundo al afirmar: "...con ánimo de agredirla sexualmente".

Hemos de rechazar este motivo 7º.

En el motivo 1º, por el cauce de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 CE en lo relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Se dice que la sentencia recurrida no tuvo en cuenta todas las pruebas practicadas y diligencias obrantes en autos en aspectos que habrían de beneficiar al acusado, porque implicaban su no participación en los hechos por los que se condenó.

Y concreta luego algunos de tales aspectos:

1. . En cuanto al hecho A), el relativo a la joven china, dice, y es cierto, que la propia sentencia recurrida reconoce que no puede considerarse prueba de cargo la declaración de la propia víctima, por lo que la condena se basa únicamente en la declaración del testigo Don. Juan Manuel que puso el hecho en conocimiento de la policía varias semanas después de haber ocurrido.

   Se trata de alegaciones propias de la instancia, que ya habrá tenido en cuenta la Audiencia Provincial aun cuando no haya dicho nada sobre estos extremos concretos. No tiene obligación el órgano sentenciador de responder a todos y cada uno de los argumentos utilizados por las partes, pues solo ha de resolver las cuestiones jurídicas o pretensiones debidamente propuestas, como tiene reiteradamente declarado esta sala a propósito del quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECr .

2. . Lo que acabamos de decir vale para otra de las quejas concretas aquí expuestas, la relativa a que la propia perjudicada no reconoció al acusado, a pesar de haberse practicado rueda de reconocimiento, así como para aquella otra que se refiere a las características externas del autor de la agresión, que se dice no coinciden con las reales del acusado y otras que no es necesario precisar aquí.

   Solo hemos de añadir que la sentencia recurrida, cumpliendo sus deberes de motivación fáctica, nos dice por qué condenó al acusado; ciertamente por la declaración de dicho Don. Juan Manuel, testigo que declaró en el juicio oral, el que defendió a la víctima e incluso se enfrentó al agresor, alguien realmente cualificado para haberse enterado de las características de la persona que atacó a Clara, incluso con mayor objetividad que la propia víctima, pues sin duda en el desarrollo de los hechos habrá tenido una mayor serenidad para percatarse de lo ocurrido y sus circunstancias.

   Nos remitimos a lo que en este sentido nos dice el fundamento de derecho 1º de la resolución ahora impugnada que no es necesario reproducir aquí. Sólo expresamos que en el último párrafo de tal fundamento de derecho 1º nos dice que, si bien la víctima no puedo identificar al autor de los hechos en base a unas fotografías, este otro testigo privilegiado lo identificó sin ningún género de duda tras verlo en su lugar de trabajo (lo que pudiera explicar el mencionado retraso en denunciar) y después en rueda de reconocimiento (folio 143).

   Desde luego no cabe calificar de irrazonable tal argumentación de la sentencia recurrida.

3. . 1. En cuanto al segundo de los hechos por los que se condenó a Lucas, alega otra vez el escrito de recurso que hubo una clara insuficiencia probatoria que indica que la condena de la sentencia recurrida no puede calificarse de razonable.

   Impugna aquí el recurrente la declaración de la víctima que es cierto fue la prueba fundamental, prácticamente única, de que se valió la Audiencia Provincial para condenar a quien ahora recurre.

   2 . El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental en el proceso penal, pues en un Estado social y democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y por ello el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

   Como regla del juicio, el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del tribunal enjuiciador conlleva que el control casacional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo realmente existente, lícitamente obtenida y aportada al proceso, y razonablemente suficiente para justificar la condena.

   Sabido es cómo en principio esta sala, cuando conoce de un recurso de casación, tiene el deber de respetar la valoración que de la prueba existente hizo el tribunal de instancia conforme a lo que le reconoce el art. 741 LECr, particularmente cuando se trata de declaraciones personales realizadas en el juicio oral. Así lo requiere la inmediación de la que ha gozado la Audiencia Provincial y de la que carecemos quienes no hemos estado presentes en el acto solemne del plenario; lo que tiene su contrapeso en el deber de razonar respecto de la prueba que pesa sobre quienes han presidido el juicio y han de dictar sentencia: la motivación fáctica que impone el art. 120.3 CE y que ha de servir de respaldo al relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

   Como ha señalado reiteradamente esta sala, un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo viene constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito.

   Por ello, en estos supuestos el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que tiene que ir más allá: ha de verificarse la razonabilidad de la decisión que fundamenta la condena, como venimos exigiendo en todos los casos de sentencias penales condenatorias.

   Por ello esta sala viene señalando reiteradamente que, aun cuando en principio la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es oportuno que el tribunal de instancia valore los siguientes elementos:

1. Credibilidad subjetiva de la víctima, testigo único de los hechos, que se manifiesta en la inexistencia de indicios respecto de que pudiera haber declarado impulsada por resentimiento, venganza, enfrentamiento u otro móvil similar (motivo espurio o bastardo). No se trata evidentemente de un requisito, ya que a nadie se le oculta, por ejemplo, que pudiera haber existido en realidad un hecho delictivo cometido entre personas enemistadas. Ordinariamente, para el examen de este elemento, habrán de tenerse en cuenta las relaciones entre autor y víctima existentes antes de la comisión del delito, pues la mera existencia de este puede explicar ese resentimiento o ese otro móvil espurio, lo que no debiera constituir impedimento respecto de la eficacia como prueba de la declaración de la persona ofendida.

2. Verosimilitud en esas manifestaciones por su propio contenido y por la existencia de datos o corroboraciones que sirvan de algún modo para hacer creíble objetivamente lo dicho por la víctima.

3. Persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones importantes.

   3 . En el caso presente nos remitimos a lo que nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º donde examina de modo pormenorizada la prueba utilizada para condenar a Lucas y ello de modo razonable.

   No obstante añadimos aquí lo siguiente:

   1. Cuando esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos habla de esos tres elementos cuyo examen puede constituir una vía adecuada para profundizar en la valoración de la prueba de cargo (credibilidad subjetiva, verosimilitud objetiva y persistencia), no nos referimos, como ya se ha dicho, a que sean exigibles requisitos concretos para poder valorar esas declaraciones de la víctima como tal prueba de cargo, algo incompatible con el esencial principio de libre apreciación de la prueba reconocido en el art. 741 LECr a favor del tribunal de instancia.

   2. Ciertamente que en este caso no cabe hablar de posible motivación espuria en la víctima, ya que esta no conocía de antes a quien luego identificó por medio de fotografías y también en rueda judicial (folios 74 y 98). c) Como datos corroboradores en pro de la verosimilitud de esas manifestaciones de la ofendida existen dos de singular importancia:

      a') Por un lado, el mismo hecho de presentar su denuncia solo unas pocas horas después de haber ocurrido el suceso, a las 10 de la mañana del mismo día 25.6.2002 (folios 72 y ss.).

      b') El contenido del informe médico prestado en el servicio de urgencias del hospital a las 8,24 horas de ese mismo día 25, en el que se hace constar que Rosana presenta equimosis y erosiones a ambos lados del cuello y de la barbilla, así como crisis de angustia, ansiedad y llanto, corroborado en lo sustancial por el otro informe médico que consta al folio 38 del tomo II del sumario.

   4. Tiene razón el recurrente en cuanto a la no concurrencia de ese elemento de la persistencia ante la afirmación en el juicio oral de que se había consumado el acto sexual, dato al que antes no se había referido; pero entendemos que la Audiencia Provincial de Barcelona actuó correctamente al haber dado por probado el hecho de la existencia de la agresión sexual con propósito de acceso carnal (siempre manifestó que el atacante le había dicho que la quería follar) a la vista de esas dos corroboraciones objetivas a las que acabamos de referirnos, así como al excluir la consumación del delito condenando solo por la tentativa.

4. . Además, la forma en que ocurrieron los dos hechos por los que Lucas fue condenado, coincidentes en cuanto a lugar, hora y modalidad de la agresión, sirve como un dato más para fortalecer la convicción del tribunal que enjuició lo sucedido acerca de la realidad de tales dos hechos y de la autoría del procesado.

   Desestimamos este motivo 1º.

En el motivo 2º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega, respecto del hecho 2º, el ocurrido el 15.6.2002 contra la señora ecuatoriana, aplicación indebida del art. 179 .

Ha de rechazarse de plano este motivo por no respetar el escrito de recurso los hechos probados de la sentencia recurrida.

Recordamos aquí la reiterada doctrina de esta sala que obliga a quien recurre por esta vía del art. 849.1º a no hacer alegaciones contrarias a tales hechos probados, doctrina fundada en el nº 3º del art. 884 LECr .

En el motivo 3º, con base procesal en el nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba.

Se funda en lo expuesto en los dos motivos anteriores que han sido rechazados, lo que nos obliga a hacer lo mismo con este otro.

En el motivo 4º, por el cauce otra vez del art. 849.1º LECr, se vuelve a alegar infracción de ley, ahora por no haberse aplicado al caso la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 CP .

Ha de rechazarse, ya que los hechos probados de la sentencia recurrida no dicen nada del pretendido estado de embriaguez del acusado cuando los hechos ocurrieron, al tiempo que en el párrafo 1º del fundamento de derecho 4º se explica por qué se excluyó la correspondiente atenuante que fue solicitada en la instancia, al no considerar suficiente al respecto la declaración de Rut. Recordamos que sobre el valor de la prueba testifical tiene singular relevancia lo apreciado por la sala de instancia que presenció la prueba, frente a lo que pudiera entender este tribunal que ahora conoce del recurso de casación, que obviamente no la presenció.

En el motivo 5º, invocando otra vez el art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por falta de aplicación del art. 21.6 CP en relación con la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas como muy cualificada.

Ha de rechazarse, pues, tal y como razona la sentencia recurrida en el párrafo 2º de su fundamento de derecho 4º, concurre esa circunstancia atenuante, solicitada en la instancia y a la que se opuso el Ministerio Fiscal aduciendo que hubo retraso en el trámite del procedimiento por incumplimiento del acusado en sus obligaciones de comparecencia ante los diferentes juzgados de los distintos domicilios donde residió en los más de cinco años en que estuvo sometido a libertad provisional bajo fianza antes de la celebración del juicio oral que tuvo lugar el 29.2.2008, algo que se rebate por el tribunal de instancia cuando nos dice que, si se decretó su busca y captura fue por defectos de comunicación entre sí de los diversos órganos de la Administración de Justicia.

Lo cierto es que la tramitación fue complicada. Hubo una comisión rogatoria a Alemania para declaración de la ciudadana china víctima del hecho primero, y otra más para que testificara otra posible ofendida respecto de la cual nada se dijo después en el auto de procesamiento. Además, hubo un trámite para cambiar del procedimiento abreviado al ordinario y una revocación del auto de conclusión del sumario para práctica de nuevas diligencias pedidas por el Ministerio Fiscal.

Conviene decir que, salvo cuatro meses y 12 días, el ahora recurrente ha estado siempre en libertad provisional con fianza, con lo que, sin duda, el perjuicio para el acusado fue menor.

Todo esto nos sirve para hacer ver que no nos encontramos ante ningún supuesto excepcional de retraso en la tramitación que pudiera justificar la apreciación de tal circunstancia atenuante como muy cualificada, que es lo que en definitiva al final del desarrollo de este motivo solicita el recurrente.

Desestimamos este motivo 5º.

Solo nos queda por examinar el motivo 6º, también acogido al nº 1º del art. 849 LECr, el cual aparece expuesto como una consecuencia de la estimación del motivo 4º por el que se pedía la aplicación de una circunstancia atenuante por la embriaguez. Esta última, junto con la reconocida en la sentencia recurrida (por dilaciones indebidas) haría necesaria la aplicación de la regla 2ª del art. 66.1 CP que prevé bajar la pena uno o dos grados cuando concurren dos circunstancias atenuantes.

Rechazado ese motivo 4º, lo mismo hemos de hacer con este otro.

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, al quedar desestimados los siete motivos de este recurso, hay que condenar al recurrente al pago de las costas devengadas en su tramitación.

III.