SENTENCIA nº 10 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 20 de Julio de 2011

Practicadas las Diligencias Preliminares y las Actuaciones Previas legalmente previstas, la Consejera a quien fue turnado el procedimiento, dictó, una vez cumplimentada la primera instancia procesal, Sentencia, con fecha 6 de noviembre de 2009, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella, a la que se había adherido parcialmente el Ministerio Fiscal, condenando a los responsables contables directos al pago del principal del alcance e intereses devengados hasta la ejecución completa del fallo; en cuanto a las costas, no se formuló declaración condenatoria, debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad.

El fallo de la Sentencia apelada dice:

1) Se estima parcialmente la demanda interpuesta con fecha 3 de julio de 2007 por el Ayuntamiento de Marbella, a la que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, y se formulan, en su virtud, los siguientes pronunciamientos: Se cifran en 301.897,47 euros los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento de Marbella por alcance.

Se declara responsables contables directos del alcance a Don Julián Felipe M. P., Don Esteban G. L., Don Modesto P. C-C. y Don Juan Antonio R. N..

Se condena a los declarados responsables contables directos al pago de la suma de 301.897,47 euros, así como al pago de los intereses devengados hasta la completa ejecución de esta sentencia, y que hasta la fecha ascienden a 122.161,40 euros.

El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la contabilidad del Ayuntamiento de Marbella.

2) No se hace expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

La Sentencia impugnada contiene los siguientes hechos probados.

En el Registro Mercantil de Málaga, Tomo 1.192, Sec. G, Libro 105, Hoja MA-4.648, está inscrita la sociedad mercantil Planeamiento 2.000, S.L. En dicha inscripción consta que la citada sociedad se constituyó por el Ayuntamiento de Marbella y que tiene por objeto el servicio de asesoramiento técnico y legal para la redacción y confección de los documentos que integran la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella; los servicios de asesoramiento técnico y legal a la formalización de convenios urbanísticos; y los servicios de asistencia técnica y legal a la gestión urbanística (folios 15 y siguientes de las actuaciones previas).

Consta en el Registro Mercantil que el 14 de febrero de 1992 se acordó nombrar como miembros del Consejo de Administración de la sociedad mercantil Planeamiento 2.000, S.L., a Don Pedro R. Z., como Presidente, a Don José Luis S. S., como Secretario, y a Don Antonio A. C., como Vocal (folio 22 de las actuaciones previas).

Con igual fecha se acordó por el Consejo de Administración nombrar Gerente de la sociedad a Don Juan Antonio R. N., confiriéndole, con fecha 25 de febrero de 1992, entre otras, las siguientes facultades (folios 41 a 48 de las actuaciones previas):

- Regular, vigilar y dirigir la marcha de la Sociedad dentro de su giro o tráfico, celebrando y ejecutando toda suerte de actos y contratos.

- Comprar o de otro modo adquirir toda clase de bienes, derechos, muebles...

- Vender, aportar, hipotecar, gravar, constituir y extinguir servidumbres...

- Operar en Bancos, incluso en los Bancos Hipotecarios y de España, en toda clase de operaciones, sin limitación.

- Abrir, continuar y cancelar cuentas corrientes en toda clase de Bancos, establecimientos de Crédito...

- Otorgar prórrogas, constituir, retirar o exigir cancelaciones de depósitos, fianzas, prendas y otras garantías.

- Representar legalmente a la sociedad ante terceros y ante toda clase de Ministerios, Organismos, Oficinas del Estado, Comunidad Autónoma, Provincia o Municipio, firmando los documentos de toda clase, así como ante toda suerte de Tribunales, en cuantos juicios y expedientes tenga interés la Sociedad, civiles, penales, laborales, administrativos, contencioso-administrativos o de jurisdicción voluntaria, con facultades para interponer toda clase de acciones, presentar escritos, ratificarse, recusar,...interponer toda clase de recursos,...., todo con la mayor amplitud y sin limitación alguna, en toda índole de procedimientos litigiosos, recursos o expedientes, cualquiera que sea el organismo o entidad ante quien proceda.

- Otorgar en nombre de la sociedad poderes a letrados y procuradores, gestores administrativos, graduados sociales y particulares, para que puedan representar a la sociedad en cualquiera de los asuntos a que se refiere el apartado anterior.

- Hacer toda clase de liquidaciones, cobros y pagos dando o exigiendo los recibos adecuados, concediendo quitas o esperas.

- Abrir y autorizar la correspondencia de cualquier género.

- Cobrar sumas, subvenciones, precios aplazados o ingresos de cualquier clase, ya procedan de particulares, organismos singularmente del Ministerio de la Vivienda, Bancos o cualesquiera otras entidades.

- Otorgar, formalizar y suscribir los documentos públicos y privados que fuesen precisos en relación con las facultades que le corresponde.

- Apoderar a terceros para realizar cualquiera de los actos anteriormente citados.

La Junta Universal de socios de la empresa municipal Planeamiento 2000, S.L., aceptó, con fecha 16 de septiembre de 1993, la renuncia presentada por los miembros del Consejo de Administración anteriormente citados, y nombró a Don Julián Felipe M. P., Presidente, a Don Modesto P. C-C., Secretario, y a Don Esteban G. L., Vocal (folio 24 de las actuaciones previas).

El Consejo de Administración de la sociedad acordó otorgar poder de representación a favor de Don Julián Felipe M. P., Don Modesto P. C-C., Don Esteban G. L. y Don Pedro R. Z., con fecha 26 de abril de 1995, en los mismos términos que el otorgado a Don Juan Antonio R. N. (folio 29 de las actuaciones previas).

En los Estatutos de la sociedad mercantil Planeamiento 2000, S.L., figura, en su artículo 37, que “La administración social tendrá todos los derechos, facultades y prerrogativas que le asigna la Ley y los presentes Estatutos, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera incurrir. Podrá realizar toda clase de actos jurídicos lícitos de manifestación o declaración, de simple o superior administración, de obligación simple o predispositiva, societarias, de adquisición, disposición, o graven, en el ámbito civil, mercantil, laboral, administrativo, fiscal, procesal o cualquier otro”.

Asimismo, el artículo 39 de los Estatutos dispone que la Administración social está obligada a formular en el plazo máximo de tres meses, contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado (folios 227 y siguientes de las actuaciones previas).

La Junta General Extraordinaria y Universal de socios de la empresa municipal Planeamiento 2000, S.L., aceptó, con fecha 17 de enero de 2002, la renuncia presentada por los miembros del Consejo de Administración, Don Julián Felipe M. P., Don Modesto P. C-C. y Don Esteban G. L., siendo nombrado nuevo Consejo de Administración, integrado por Don Victoriano Rodríguez Martínez, como Presidente, Don Modesto P. C-C., como Secretario, y Don Esteban G. L., como Vocal, si bien con fecha 22 de abril de 2002 se aceptó la renuncia de Don Modesto P. C-C. y con fecha 15 de septiembre de 2003 de Don Esteban G. L. (folios 61 a 114 de la pieza separada de prueba de Don Modesto P. C-C. y Don Esteban G. L.)

El Consejo de Administración de la sociedad municipal acordó, con fecha 21 de mayo de 2003, iniciar las operaciones de liquidación y disolución de la sociedad (folio 38 de las actuaciones previas).

La Junta General de la citada sociedad aprobó, con fecha 31 de julio de 2003, las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 1997 a 2001, formuladas el 4 de septiembre de 2002 y los días 20 y 21 de abril de 2003, por el Consejo de Administración de la sociedad, siendo solicitado su depósito en el Registro Mercantil con fecha 7 de junio de 2004 (folios 91 a 106 de la pieza separada de prueba de Don Modesto P. C-C. y Don Esteban G. L.).

El Registro Mercantil de Málaga informó con fecha 5 de junio de 2008 que la sociedad Planeamiento 2000, S.L., presentó las cuentas correspondientes a los años 1993 a 1996, no depositando las correspondientes a los años 1997 a 2007 (folios 113 y siguientes de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento de Marbella).

El Acta de liquidación provisional practicada el 30 de noviembre de 2006 en las Actuaciones Previas tramitadas a instancia del Ministerio Fiscal, en el presente juicio de responsabilidad contable por alcance, como consecuencia de las irregularidades reflejadas en los apartados 6.3, 6.4.12, 5.3.6 y 5.9 del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas con fecha 22 de diciembre de 2004, estableció de forma previa y provisional un alcance de 1.752.602,11 euros en los fondos de la sociedad Planeamiento 2000, S.L., así como la presunta responsabilidad contable directa por el mismo de Don Julián Felipe M. P., Don Esteban G. L., Don Modesto P. C-C. y Don Juan Antonio R. N., en su calidad, respectivamente, de Presidente, Vocal, Secretario y Gerente de dicha sociedad en la época en que sucedieron los hechos.

El Presidente de la sociedad dio cuenta al Consejo de Administración, con fecha 10 de enero de 2000, de la Fiscalización que el Tribunal de Cuentas venía realizando, así como del nombramiento del letrado Don José María del N. B., para que en nombre y representación de la entidad efectuara cuantos actos fueran necesarios ante el Tribunal de Cuentas, en orden a defender los intereses de la sociedad, asesorando legalmente y coordinando y dirigiendo cuantas actuaciones fueran necesarias, devengándose los honorarios que en derecho correspondieran. El Consejo de Administración, por unanimidad, ratificó el nombramiento y encargo efectuado (folios 114 a 117 de la pieza separada de prueba de Don Modesto P. C-C. y Don Esteban G. L.).

Con fecha 8 de octubre de 1999 se confeccionó el cuestionario del Tribunal de Cuentas SMM1 de “Información General Relativa A Las Sociedades Mercantiles Participadas. Planeamiento 2.000, S.L.”.

A Don José María del N. se le abonó la cantidad de 3.485,87 euros, correspondiente a la minuta detallada nº 92/00, de 8 de mayo de 2000, por los trabajos realizados para la sociedad Planeamiento 2.000 S.L., constando en la misma que correspondían a su “intervención profesional seguida a instancia de la cliente del epígrafe, en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que se dirán, con evacuación de innumerables consultas y examen de innumerables documentos, incluyendo 8 traslados a Marbella a tal fin para todas las sociedades Municipales de la Corporación, para la cumplimentación y elaboración del modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas.” (folio 12 de las actuaciones previas).

Don Juan Antonio R. N., Gerente de la Sociedad Planeamiento 2000, S.L., realizó en los ejercicios 2000-2001, entre otros, gastos en restaurantes por importe de 7.530,27 euros, en el alojamiento tres noches en el Hotel Villamagna de Madrid por importe de 940,79 euros y en desplazamientos en concepto de “billetes, trayectos Málaga-Madrid-Málaga y billetes de avión” por la cantidad de 3.099,03 euros.

Ninguno de los citados gastos está debidamente justificado, lo que ha ocasionado un menoscabo en los fondos públicos por los mencionados importes.

Con fecha 2 de enero de 2000, Don Juan Antonio R. N., en representación de Planeamiento 2000, S.L., celebró con Don Eugenio S. M. un contrato de arrendamiento de servicios profesionales para la dirección y desarrollo del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, por importe bruto de 8.000.000 pesetas, más IVA, si bien se le abonó la cantidad de 8.163.265 pesetas, más IVA.

Entre la cantidad acordada y la abonada existe una diferencia de 981,24 euros (163.265 pesetas), lo que ha ocasionado un menoscabo en los fondos públicos por el mencionado importe.

La sociedad Diseño y Proyecciones R.D., S.L., fue contratada por Planeamiento 2000, S.L., el 7 de enero de 1997, para “realizar estudios, proyectos y trabajos de asesoramiento técnico sobre urbanismo y arquitectura, con una duración inicial de seis meses prorrogables”, por importe de 348.000 pesetas mensuales, cantidad que se seguía abonando en el ejercicio 2000.

Al la referida sociedad le fueron abonadas además las facturas de 30 de junio y de 7 de noviembre de 2000, por importes respectivos de 552.096 pesetas y 197.200 pesetas, en concepto de “estudios, proyectos y trabajos realizados para la sociedad Planeamiento 2000, S.L.”.

Este hecho supone la existencia de un menoscabo en los fondos públicos por importe de 4.503,36 euros (749.296 pesetas).

La empresa Trazado, Proyectos y Asistencia Técnica, S.L., fue contratada por la sociedad municipal para "la colaboración en los trabajos de la redacción del Proyecto de Urbanización del Sector URP-NG-10, Lomas de Río Verde"", por importe alzado de 713.919 pesetas, más IVA, cantidad que le fue abonada.

Con fecha 7 de noviembre de 2000 se le abonó a la mencionada sociedad la factura nº 3/00, por importe de 295.800 pesetas (equivalente a 1.777,79 euros), en concepto de “trabajos extras-modificaciones-mediciones, sector URP-NG-10”.

La diferencia existente entre la cantidad acordada y la abonada, asciende a 1.777,79 euros, lo que ha ocasionado un menoscabo en los fondos públicos por el mencionado importe.

Don José Luis S. S. percibió 60.101,21 euros por la elaboración de un informe referente a la formulación de un recurso contencioso- administrativo contra la resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 17-11-1998.

Este hecho supone la existencia de un menoscabo en los fondos públicos por el mencionado importe.

Don Juan Antonio R. N. percibió en el periodo 2000-2001 en su condición de Gerente de la sociedad municipal Planeamiento 2000, S.L., la cantidad de 222.963,78 euros (37.098.051 pesetas), en concepto de gratificaciones extraordinarias.

No consta en autos ningún acuerdo, resolución, informe o documento que justifique el abono del mencionado importe. Este hecho supone la existencia de un menoscabo en los fondos públicos por importe de 222.963,78 euros.

La Sentencia impugnada se basa, entre otros, en los siguientes Fundamentos de Derecho:

Antes de entrar a conocer del fondo del asunto deben analizarse las cuestiones procesales planteadas por los demandados, por lo que procede resolver, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva y posteriormente la de prescripción, al haberse desestimado ya en la audiencia previa la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Los representantes legales de Don Esteban G. L., Don Modesto P. C-C., Don Julián Felipe M. P. y Don Juan Antonio R. N. interponen la excepción de falta de legitimación pasiva, realizando las alegaciones anteriormente expuestas, oponiéndose a la misma tanto la parte actora como el Ministerio Fiscal.

En relación con esta cuestión debe seguirse el criterio mantenido en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, entre otras en las sentencias 10/07, 13/07, 16/07 y 19/07, debiendo remitirnos en concreto a los argumentos expuestos en la sentencia 10/07 de 15 de octubre de 2008, que a continuación se reproducen:

“La legitimación pasiva en los procedimientos de responsabilidad contable se regula en el artículo 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que considera legitimados pasivos a los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso. En este sentido, conforme consta en las Sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal 14/07, de 23 de julio y 21/05, de 14 de noviembre, “la legitimación ad causam pasiva existe cuando resulta de la demanda la afirmación, respecto de la persona a la que se llama al proceso como demandada, de una cualidad objetiva consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, lo que constituye la cuestión de fondo del asunto”.

La jurisdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir cuentas de los mismos, disponiendo el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, que “El enjuiciamiento contable, como jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, se ejercerá respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos”, estableciendo el artículo 38.1 de la misma Ley Orgánica que “El que por acción u omisión contraria a la Ley origine el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”.

El artículo 49 de la Ley de 7/88, de 5 de abril, en su párrafo primero, señala que “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deban rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, por dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Asimismo, con carácter general, y conforme se argumenta en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia de la Sala de Justicia 10/07, de 18 de julio, del artículo 15 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, en relación con el artículo 38.1 de la misma y con el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, se deduce que el concepto de cuentadante debe entenderse en un sentido amplio a los efectos de la responsabilidad contable, de forma que “todos aquéllos que por su función de ordenador del gasto y pago, interventor, administrador, recaudador, depositario, cajero, o que su función esté relacionada con la administración o el manejo o utilización de bienes o caudales públicos pueden ser demandados ante la jurisdicción contable”.

En el caso concreto de las sociedades municipales que adoptan la forma de sociedades de responsabilidad limitada, como la presente, los puestos de Presidente, Secretario y Vocal del Consejo de Administración son cargos que implican gestión de caudales o efectos públicos por dos razones:

1) Con carácter general, por la propia Ley 2/1995 de 23 de marzo de sociedades de responsabilidad limitada. La citada Ley, en su redacción cuando se produjeron los hechos, dispone en su artículo 57, apartado primero, que “La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen solidaria o conjuntamente, o a un Consejo de Administración.”. Respecto de los administradores, el artículo 61 de dicha Ley dispone que “Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal”, y cuando exista un Consejo de Administración, los estatutos establecerán su régimen de organización y funcionamiento (artículo 57), correspondiéndole la representación de la sociedad (artículo 62), si bien los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del Consejo a título individual o conjunto, disponiendo el artículo 63 que “La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.”.

Finalmente, es el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 2/1995, el que establece la responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada, señalando que “1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.

2. Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

3. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.”

2) Con carácter particular, por las facultades que les son conferidas por los estatutos sociales que rigen las respectivas sociedades, y en su caso, por los poderes otorgados por la sociedad para actividades de gestión económico-financiera (Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia de la Sala de Justicia 4/2008, de 1 de abril), no afectando, en principio, la existencia de apoderamientos a favor de otros gestores a la legitimación pasiva de los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad, que pueden haber ostentado a pesar de ello funciones de gestión económico- financiera. (Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia de la Sala de Justicia 10/07, de 18 de julio).

Finalmente, tampoco puede olvidarse en este sentido que la propia Sala de Justicia de este Tribunal, entre otras en Sentencias de 13 de septiembre de 2004, de 14 de noviembre de 2005 y de 24 de julio de 2006, concluye que los administradores de estas Sociedades que manejan fondos públicos pueden incurrir en responsabilidad contable, y que cuando las funciones atribuidas tengan alcance económico-financiero no cabrá eludir la legitimación pasiva alegando que los cargos se ocupaban de una forma puramente formal, sin ejercicio efectivo de actividades de gestión (Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia de la Sala de Justicia 14/07, de 23 de julio).”

En el presente caso, la acción ejercitada contra el Gerente y los miembros del Consejo de Administración de la sociedad “Planeamiento 2000, S.L.” se fundamenta en los artículos 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, 61 y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995, de 23 de marzo y 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas antes citados.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, en la Ley de Sociedades Anónimas y en la de Responsabilidad Limitada, la sociedad municipal “Planeamiento 2000, S.L.” optó como forma de gobierno por la de un Consejo de Administración, siendo designados como miembros del mismo Don Julián Felipe M. P., como Presidente, Don Modesto P. C-C., como Secretario, y Don Esteban G. L., como Vocal, quienes aceptaron sus cargos, desempeñando los mismos hasta el 17 de enero de 2002, fecha en que se nombró un nuevo Consejo de Administración, al que incluso siguieron perteneciendo Don Modesto P. C-C. y Don Esteban G. L., que cesaron, respectivamente, con fecha 22 de abril de 2002 y 15 de septiembre de 2003.

Afirman los demandados en su condición de miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal que sus cargos eran meramente formales, ya que no tuvieron intervención alguna en la administración de la sociedad, siendo otras las personas que realizaron esta función. Consta efectivamente en autos el nombramiento como Gerente el 14 de febrero de 1992 de Don Juan Antonio R. N., la atribución al mismo de diversas competencias, así como su intervención directa en las actuaciones enjuiciadas, lo que no significa evidentemente que los miembros del Consejo de Administración no debieran desarrollar las que legalmente les correspondían y les fueron atribuidas por los estatutos de la sociedad, sin que conste además acreditado en autos que dichas competencias atribuidas al Gerente fueran una delegación de las del propio Consejo.

Por otra parte, como ya se ha dicho, tanto la normativa aplicable como los estatutos de la empresa dejan clara la trascendencia económico-financiera de las funciones asociadas a los cargos ejercitados por los demandados en la sociedad.

Si a ello le unimos el hecho de que el demandado como Gerente fue nombrado en febrero de 1992, y los miembros del Consejo de Administración en septiembre de 1993, que las irregularidades a que se refiere este proceso se produjeron entre los años 1997-2001, y que ninguno de ellos cesó antes de la finalización de este último ejercicio, conforme consta incluso en sus escritos de contestación a la demanda, cabe concluir que no ha quedado probado por los demandados que fuesen otras personas y no ellos quienes ejercieron la gestión y administración de la empresa.

No cabe duda, de conformidad con lo anteriormente expuesto, de la condición de gestores de fondos públicos de los demandados como miembros del Consejo de Administración y como Gerente de la sociedad municipal Planeamiento 2000, S.L.

Finalmente, a efectos puramente dialécticos, aun en el caso de que el Consejo de Administración hubiera delegado alguna de sus funciones, no puede olvidarse que el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 remite, respecto de la delegación de facultades, a lo establecido para las sociedades anónimas, disponiendo el artículo 141 de la Ley de 22 de diciembre de 1989 que en ningún caso podrán ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta General, ni las facultades que ésta conceda al Consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella, requiriéndose para la validez de la delegación permanente de alguna facultad del Consejo de administración el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del Consejo, a lo que hay añadir que la delegación no produce efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil. En todo caso, recordemos que la condición de gestor de fondos públicos a los efectos de la determinación de la legitimación pasiva, deriva de la relación real entre los administradores y los fondos gestionados, cualquiera que sea el título jurídico o la circunstancia fáctica en virtud de la que se actúe en cada caso.

Por todo lo anteriormente expuesto, los demandados, en cuanto miembros del Consejo de Administración y Gerente de la sociedad municipal sociedad “Planeamiento 2000, S.L.” , tienen la condición de cuentadantes y la obligación de responder, cuando concurran los demás requisitos establecidos en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal, de los daños causados a la sociedad y al Ayuntamiento, al ser una sociedad municipal cuyos fondos tienen el carácter de públicos, procediendo, en consecuencia, desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada.

Procede a continuación analizar la excepción de prescripción planteada por los demandados, a la que se opusieron tanto la parte actora como el Ministerio Fiscal, debiendo remitirnos en este sentido a las alegaciones de los mismos anteriormente expuestas.

En relación con esta cuestión, debe seguirse igualmente el criterio mantenido en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, entre otras en las sentencias 10/07, 13/07, 16/07 y 19/07. En particular, en la sentencia 10/07 de 15 de octubre de 2008 se dice:

“El fundamento de la prescripción extintiva de los derechos y acciones debe buscarse en la necesidad de acotar la incertidumbre jurídica que produce la inactividad, el silencio o el no ejercicio del derecho de una manera prolongada en el tiempo. Es pues la obligación de dotar de certeza a las relaciones jurídicas y, por tanto, de ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos (artículo 9.3 de la Constitución), la verdadera razón que justifica la existencia de esta institución jurídica. De igual manera, son también razones de seguridad jurídica las que exigen que las posibles causas de interrupción figuren predeterminadas y tasadas en la Ley.

En el ámbito de la responsabilidad contable, la prescripción se regula en la disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En su apartado primero se establece un plazo general de prescripción, al afirmar que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen. En su apartado segundo se prevé un plazo especial, al determinar que las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier otro procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o desde que la Sentencia quedó firme.

Respecto a las causas de interrupción, el apartado tercero de la repetida disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, establece que “el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad”.

Como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1987, la prescripción como limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la Seguridad Jurídica, no ha de ajustarse a una aplicación técnicamente desmedida y rigorista, antes bien, como instituto no fundado en la justicia intrínseca, debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que en cuanto se manifieste el “animus conservandi” deberá entenderse que queda correlativamente interrumpido el “tempus praescriptionis”.

Tampoco puede olvidarse, en cuanto al transcurso del plazo de prescripción, que conforme recoge, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1991, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. Esta interpretación restrictiva exige que para acoger la prescripción ha de tomarse en cuenta no sólo el transcurso del tiempo, sino también el “animus” del afectado, de tal manera que cuando aparezca clara su voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe entenderse interrumpido el plazo.

Respecto al carácter recepticio del acto interruptivo de la prescripción, esto es, de si el mismo debe ser formalmente conocido por la persona a quien perjudica para que pueda desplegar sus efectos de interrumpir el cómputo del plazo de prescripción, no es, como afirma la parte demandada, un elemento indispensable reconocido por la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, en este sentido basta citar la Sentencia de 13 de abril de 2005.

Un procedimiento como el fiscalizador, que es de control, no tiene por qué notificarse a todas las personas a las que va a afectar, pues esta dirigido concretamente a un sector o subsector público, o a una entidad pública o parte de ella, bastando en general, para que el procedimiento fiscalizador tenga fuerza interruptiva respecto a la prescripción, con comunicar su inicio a los representantes legales de la entidad fiscalizada. (Fundamento de Derecho sexto de la Sentencia de la Sala de Justicia 10/2007), máxime si tenemos en cuenta que la iniciación de una fiscalización, una vez comunicada al ente sujeto a control, suele ser conocida por todas las personas afectadas por ella (Fundamento de Derecho sexto de la Sentencia 10/2007 ya citada), argumento este último que se aduce a mayor abundamiento, pues la clave está en que es la iniciación del procedimiento fiscalizador, de la actuación fiscalizadora, como dice la ley, lo que interrumpe el plazo de prescripción de las responsabilidades contables, no la notificación a la entidad fiscalizada; lo que ocurre es que, como es natural, la iniciación de la fiscalización se comunica a aquélla, notificándose a los responsables del ente ese hecho.

No cabe, por tanto, considerar que por la vía del artículo 32.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas se pueda traer, al ámbito de la fiscalización, el requisito del conocimiento formal ex ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Mucho menos puede entenderse aplicable dicho precepto de la Ley 7/1988, de 5 de abril, a los juicios de responsabilidad contable. Se trata de un artículo exclusivamente aplicable al procedimiento fiscalizador, rigiendo en los procesos jurisdiccionales (de los que el procedimiento fiscalizador no forma parte aunque las Actuaciones Previas sí) en materia de prescripción la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento, y no el artículo 32.1 de la misma.

La no exigibilidad en la Jurisdicción Contable del requisito del conocimiento formal del interesado para la interrupción de la prescripción es una doctrina que se recoge en diversas resoluciones recientes, fundamentalmente en las Sentencias 13/05, de 6 de octubre, 14/07, de 23 de julio, 10/07, de 18 de julio, 20/06, de 22 de noviembre, y 4/08, de 1 de abril (todas de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas), siendo los fundamentos en los que se apoya este criterio los siguientes:

- La Ley General Tributaria y la Ley General Presupuestaria recogen expresamente el requisito del “conocimiento formal”, la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en cambio, no se hace eco del mismo.

- El citado requisito se exige para las responsabilidades sancionatorias, pero la responsabilidad contable es reparatoria.

- En el ámbito civil (la responsabilidad contable es una subespecie de la civil, según el propio Tribunal Supremo), los artículos 1969 y 1973 del Código Civil no exigen para la prescripción de acciones el requisito del conocimiento formal.

La Sala de Justicia, por otra parte, ha estado manteniendo que la solución que se ha de aplicar a esta cuestión, como no podría ser de otra manera, es la de decidir atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, para evitar que la interpretación literal y teleológica de la norma jurídica conduzca al absurdo.”

En el supuesto enjuiciado en los presentes autos no se aprecia ninguna circunstancia que conduzca a alterar la regla general de que, en materia de interrupción de la prescripción de la responsabilidad contable, no resulta exigible el requisito del conocimiento formal del acto interruptivo por los interesados.

Por lo demás, y a mayor abundamiento, los demandados tuvieron que tener conocimiento del inicio de la fiscalización, tanto por haber formado parte del Consejo de Administración de una sociedad que iba a ser objeto de la misma, como por la importante difusión mediática que dicha fiscalización tuvo.

En el presente caso, traemos a colación que la pretensión de responsabilidad contable ejercitada tiene por objeto las irregularidades puestas de manifiesto en los apartados 6.3, 6.4.12, 5.3.6 y 5.9 del Informe de la Fiscalización aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2004, y que el inicio de la citada fiscalización se acordó por el mismo Pleno con fecha 14 de febrero de 2002, por lo que la prescripción alcanzaría exclusivamente a los hechos anteriores al 14 de febrero de 1997.

En relación con las irregularidades descritas, las fechas a efectos del cómputo de la prescripción serían las correspondientes a los respectivos abonos, que en su mayoría se llevaron a cabo en los ejercicios 1999-2001, si bien en algunos casos lo fueron con anterioridad, en concreto, los correspondientes a la irregularidad 1ª del escrito de demanda.

Teniendo en cuenta que en el presente caso el inicio de la fiscalización tuvo lugar el 14 de febrero de 2002, debe concluirse que conforme al apartado tercero de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, se ha interrumpido el plazo de prescripción en dicha fecha, debiendo desestimarse, en consecuencia, la referida excepción, en lo relativo al plazo general de cinco años. En relación con la primera irregularidad, porque aun cuando ha quedado acreditado que la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol ingresó en las cuentas de la sociedad municipal diversas cantidades en los ejercicios 1996 y 1997, no se ha probado por los demandados, a quienes correspondía en virtud de las reglas de carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que estos fondos salieran posteriormente de forma irregular de las cuentas de dicha sociedad antes del 14 de febrero de 1997. En cuanto al resto de irregularidades, porque los pagos se llevaron a cabo entre los ejercicios 1999-2001, por lo tanto, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, si se aplicase el plazo general de prescripción de cinco años, previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la misma se habría producido como pronto en el ejercicio 2004.

En cuanto al plazo especial de prescripción de tres años que prevé el apartado segundo de la Disposición Adicional de continua referencia, debe contarse desde la terminación del procedimiento fiscalizador. En el caso enjuiciado, éste concluyó, como muy tarde, el 22 de diciembre de 2004, fecha en la que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001, debiendo así tomarse dicha fecha como “dies a quo”.

Si a ello le unimos el hecho de que el 8 de septiembre de 2005 se turnaron a este Departamento las Diligencias Preliminares correspondientes a dichas irregularidades, que fueron incoadas el 16 de septiembre del mismo año, y que dieron lugar a sucesivas actuaciones hasta la presente, debemos concluir que tampoco ha transcurrido el plazo de prescripción de tres años de presente referencia.

A efectos dialécticos debe asimismo añadirse que la prescripción tampoco se habría producido aún en el caso de que se hubiere tomado como referencia la fecha en que los demandados dicen que fueron citados a la liquidación provisional.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede desestimar la excepción de prescripción alegada por los demandados, al no haber prescrito la acción de responsabilidad contable que se ejercita en relación con las irregularidades cometidas en la sociedad “Planeamiento 2000, S.L.”.

Respecto de la alegación de los demandados de que la fiscalización que realizó el Tribunal de Cuentas al Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades no respetó los derechos de las personas que constituían el Consejo de Administración de la sociedad a la que se refiere el presente proceso, y de que debió haber supuesto una investigación más a fondo, así como haber consolidado todas las cuentas del ente local y de sus sociedades (lo que habría permitido ampliar a los gestores reales las posibles responsabilidades contables y evitar que se causara indefensión a los demandados), debemos remitirnos a lo expuesto, entre otras, en las sentencias 10/07 y 19/07 de esta juzgadora, cuyos argumentos asimismo se dan por reproducidos. Así, esta última sentencia dice que:

“En cuanto a las cuestiones planteadas correspondientes a la fase fiscalizadora que ejerció este Tribunal de Cuentas, cuyo objeto fue el examen y comprobación de las cuentas del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, y cuya finalización se produjo, previo cumplimiento de los trámites de audiencia preceptivos, no más tarde de la aprobación del Informe por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 22 de diciembre de 2004, sólo cabe decir que parecen confundir los demandados las funciones fiscalizadora y jurisdiccional que tiene atribuidas por ley este Tribunal de Cuentas.

El Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias (entre otras de 13 de diciembre de 1999, 18 de diciembre de 2002 y 21 de julio de 2004) ha señalado que el artículo 136 de la Constitución Española alude, al referirse al Tribunal de Cuentas, a las dos funciones de este órgano de relevancia constitucional: la fiscalizadora y la jurisdiccional. Y, utilizando términos del Tribunal Constitucional, mientras en aquélla el Tribunal de Cuentas es supremo pero no único, en ésta es único pero no supremo (STC 187/1988, de 17 de octubre y STC 18/1991, de 31 de enero), ya que sus resoluciones son susceptibles de los recursos de casación y revisión ante el Tribunal Supremo en los términos establecidos en su legislación específica (artículos 49 de la Ley Orgánica y 81 y siguientes de la Ley de Funcionamiento). Tras sentar el artículo 17 de la Ley Orgánica que la jurisdicción contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena, el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento circunscribe su objeto al conocimiento de las pretensiones de responsabilidad contable que se deduzcan contra todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando, con dolo, culpa o negligencia grave originaren daño en dichos caudales a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario.

Así pues, el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional conoce de las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por los legitimados activos, pero no puede revisar la actuación fiscalizadora que se hubiese llevado a cabo, ya que ambas funciones, la fiscalizadora y la jurisdiccional, tienen finalidades y obedecen a principios muy distintos entre sí. La función preparatoria del proceso, que equivocadamente atribuyen los demandados al procedimiento fiscalizador, corresponde a las Actuaciones Previas del artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, fase en la que los interesados pueden solicitar al Delegado Instructor la práctica de diligencias e, incluso, recurrir ante la Sala de Justicia la eventual denegación de las mismas.”

En cuanto a la alegación de que se ha vulnerado el derecho de defensa de los miembros del Consejo de Administración, ya que el Tribunal de Cuentas debería haber realizado una investigación mas exhaustiva de la sociedad “Planeamiento 2000, S.L.”, y una contabilidad consolidada, debe precisarse, como se recoge en las sentencias antes expuestas, en concreto en la 19/07 que “la posible indefensión que pudiera haberse causado en el transcurso de una fiscalización nunca sería examinable en un procedimiento de reintegro por alcance, cuyo ámbito de conocimiento no puede abarcar un control de la legalidad de un procedimiento fiscalizador previo. La pretensión relativa a la indefensión en unas actuaciones fiscalizadoras tiene sus propios cauces administrativos y jurisdiccionales, ajenos a la Jurisdicción Contable que, en materia de indefensión, sólo puede conocer de la que se hubiere causado en los juicios de responsabilidad contable, no en los procedimientos de fiscalización.”

Por lo que se refiere al argumento de que se ha producido una vulneración de la presunción de inocencia, debemos igualmente remitirnos a las sentencias 10/07 y 19/07, señalando esta última que “como consecuencia del carácter supuestamente incompleto de las actuaciones fiscalizadoras, tampoco puede prosperar por cuanto parte nuevamente de una confusión entre las dos funciones del Tribunal de Cuentas (fiscalizadora y jurisdiccional) y , además, ignora que el citado principio constitucional, dada la naturaleza no sancionadora sino reparatoria de la responsabilidad contable, debe interpretarse en vía jurisdiccional contable en términos de carga de la prueba.

Así lo tiene declarado la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas (por todas Sentencia 20/2001), en la que se dispone que “En lo que se refiere, por un lado, a la posible vulneración del principio de presunción de inocencia debe recordarse que, tal como ha declarado repetidamente esta Sala, su aplicación no tiene cabida en los procedimientos de responsabilidad contable, al tratarse de un principio específico del derecho sancionador que en el enjuiciamiento contable se ve sustituido por el principio de carga de la prueba propio del derecho de obligaciones, en cuyo contexto se sitúan las pretensiones resarcitorias que se ventilan en la jurisdicción que ejerce el Tribunal de Cuentas.

De acuerdo a dicho principio de carga de la prueba resulta histórico en nuestro ordenamiento jurídico que corresponde la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento. Trasladado ello al campo de las pretensiones de responsabilidad contable se traduce en que la persona que ejerce la acción indemnizatoria debe demostrar que el sujeto de quien se pretende su declaración como responsable es alguien encargado de la gestión de los fondos públicos que han resultado menoscabados, daño cuya producción debe asimismo demostrar. Debe, por tanto, probar el cargo de fondos o valores a la persona que resulta demandada, así como el perjuicio irrogado a los caudales públicos, en tanto que el pretendidamente responsable debe, o bien contrarrestar esta prueba para producir conclusiones contrarias, o debe bien acreditar la ausencia de causalidad dañosa en su quehacer o, en su caso, la falta de dolo o negligencia grave en su actuación gestora”.

Corresponde por tanto a las partes la carga de la prueba, debiendo demostrar la parte actora que se ha producido un hecho constitutivo de responsabilidad contable y la parte demandada que concurre algún hecho extintivo o impeditivo.

Analizadas las distintas actuaciones realizadas a lo largo de la tramitación de este procedimiento así como los medios de defensa de los que se han podido valer las partes, y al margen por tanto de las actuaciones fiscalizadoras que tienen sustantividad propia y no forman parte de este proceso jurisdiccional, cabe concluir que no se ha producido vulneración alguna de los derechos de los demandados. Han podido ejercitar su derecho de defensa, y han podido proponer las pruebas que han estimado oportunas, sin que el hecho de que la parte actora no haya ejercitado la pretensión contra otras personas haya lesionado derecho alguno de los demandados en el presente proceso.”

En consecuencia, conforme a lo anteriormente expuesto, deben asimismo desestimarse las pretensiones de los demandados en estos extremos.

En cuanto al fondo del asunto, el artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “1. A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas, al señalar en la Sentencia de 13 de febrero de 1996 que se entiende por alcance “el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc. son todos supuesto de alcance”.

En cuanto a la definición legal de responsabilidad contable, se encuentra en el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, según el cual: “El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”. En este sentido, la Ley 7/1988 de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, estableció en su artículo 49.1 cuáles pueden ser las pretensiones de responsabilidad que pueden ser conocidas por la jurisdicción contable, según el cual: “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Por tanto, para que una determinada acción constitutiva de alcance sea generadora de responsabilidad contable ha de reunir los siguientes requisitos (por todas Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 30 de junio de 1992) “a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.- b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.- c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.- d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave.- e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.- f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.”

A este respecto cabe recordar que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, cuyo párrafo segundo establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo tercero del mismo artículo, “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan ,extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”:

En el presente caso corresponde, por tanto, a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto del que se deriva, por aplicación de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública Municipal los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás requisitos configuradores de la responsabilidad contable.

Por lo que respecta a los demandados, les corresponde probar los hechos que impidan, desvirtúen o extingan la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente saldo deudor injustificado o que falta alguno de los requisitos que la ley exige para que pueda imputárseles responsabilidad contable.

Tampoco debe olvidarse el valor o eficacia procesal y el tratamiento que debe darse a los Informes de Fiscalización en el curso del proceso contable. Así, de acuerdo con lo establecido en el Auto del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 1984, sus conclusiones no son vinculantes para los Tribunales, si bien se les ha de reconocer especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido, lo que no impide que el Juez, según lo establecido en el artículo 348 de la referida Ley de Enjuiciamiento Civil, valore estos informes según las reglas de la sana crítica, dado que su fuerza probatoria, sin dejar de reconocer que se trata de un documento de especial relevancia para la valoración final del juez, puede ser ponderado por otros elementos probatorios incorporados al proceso, contrastando las afirmaciones de dicho informe con la documentación que sirvió de base para la elaboración del citado documento o con el resto de pruebas que se estimen pertinentes.

Esta misma doctrina ha sido adoptada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, como consta entre otras en las Sentencias 9/04, de 4 de marzo, y 32/04, de 29 de diciembre.

Reclama en segundo lugar la parte actora la cantidad de 7.530,27 euros, por gastos realizados por el Gerente en restaurantes.

Consta en autos lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles, ejercicios 2000-2001, páginas 154 y 155, dice que los gastos en restaurantes por importe de 13.522,14 euros no están debidamente justificados y que en las alegaciones no se hace referencia a gastos por importe de 7.530,27 euros.

2. A los folios 12758 y 12759 de la documentación soporte de las actuaciones previas figuran sendos asientos contables en concepto de “Relac. Públicas Comida Empresa”, por importes respectivos de 1.197.197 pesetas y 1.052.698 pesetas (ascendiendo el total a 13.522,14 euros), en los que se detallan facturas en distintos restaurantes abonadas hasta el 31 de diciembre de 2001.

3. Don Juan Antonio R. N., Gerente de la Sociedad, informa en escrito de 17 de septiembre de 2004, que los gastos en restaurantes corresponden a comidas por razón del desempeño de su cargo realizadas en los años 2000 y 2001. Menciona en el citado escrito, exclusivamente, tres facturas por importes respectivos de 1.746,24 euros, 2.066,06 euros y 2.179,57 euros (lo que hace un total de 5.991,87 euros), señalando que corresponden a comidas de Navidad del personal de la sociedad. Constan en autos fotocopias de dichas facturas (folio 12757, 12762 y siguientes de la documentación soporte de las actuaciones previas).

4. Don Juan Antonio R. N. declaró en el acto del juicio que varios de los gastos realizados corresponden a comidas de navidad.

Para el adecuado examen de esta cuestión, así como de las posteriores, hay que precisar lo siguiente:

1) No hay duda de que en el presente caso nos hallamos ante gastos sujetos al control jurisdiccional de los actos del Sector Público, en su sentido más amplio, incluyendo a quienes representan a los entes y sociedades que forman parte del mismo, control que puede y debe practicarse por los Tribunales de Justicia cuando se discute la legalidad de tales actos y su adecuación al Ordenamiento Jurídico.

2) En el orden jurisdiccional "contable", dicho control se contrae a determinar si la acción u omisión que se atribuye al presunto responsable ha producido o no infracción de norma contable o presupuestaria, por ser éste uno de los requisitos de la responsabilidad contable. En este orden de cosas, se podría decir que no habiendo discusión sobre los "hechos", el control está implícito en la función jurisdiccional que se desarrolla para, como es el caso, determinar si ha habido o no responsabilidad contable, puesto que constituye el presupuesto básico de la misma.

3) Debe no obstante recordarse que no resulta admisible en nuestro Ordenamiento Jurídico, so pretexto por ejemplo del uso de facultades discrecionales, hacer una interpretación de las mismas que haga inviable el control jurisdiccional indicado. Ello supondría hacer dejación de las obligaciones constitucionales que competen a los Tribunales de Justicia en el control de la actividad de la Administración, desde el punto de vista de la legalidad y del examen y comprobación de que efectivamente aquella actuación ha respondido al fin que la justifica.

4) En el presente caso, no nos hallamos ante una partida que habilite un uso discrecional de fondos públicos, en este sentido, es sabido que discrecionalidad es una libertad de elección entre alternativas igualmente justas o, entre indiferentes jurídicos, cuando la decisión está basada en criterios extrajurídicos que como tales son ajenos al control judicial y en consecuencia no podrían constituir objeto procesal idóneo (sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1987, Sala Tercera). Los gastos de representación o en relaciones públicas, aluden a un concepto jurídico determinado, puesto que delimita la parte de la realidad a la que se refiere de forma precisa, cual es la idea de que son gastos que han de aparecer vinculados a las funciones representativas que corresponden, en el presente caso, al Gerente. Y lo cierto es que esa funcionalidad no se aprecia en aquellos pagos realizados por gastos en los que no consta acreditada su finalidad o motivo.

5) Asimismo, debe seguirse el criterio mantenido en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, así, la Sentencia de este Departamento dictada en el Procedimiento de Reintegro por Alcance A10/05 señala que “Aun cuando no existe una norma que haga una enumeración concreta de los gastos que son considerados como tales, sí existen numerosas normas de las que se desprenden dos premisas básicas: a) Salvo casos excepcionales los fondos públicos deben destinarse a fines públicos; b) Todo gasto exige control. Baste recordar en este sentido las premisas constitucionales, que se consideran básicas, y que gravitan sobre la fundamentación de la presente resolución: la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la C. E.); la exigencia de que el gasto público realice una asignación equitativa de los recursos públicos y de que su programación y ejecución respondan a los criterios de eficiencia y economía, (artículo 31.2 de la C. E.); la previsión de que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales y en todo caso con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, (artículo 103 de la C. E.); la previsión de que los Tribunales de Justicia controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1. C. E.) y, en general, la subordinación de la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad, al interés general (artículo 128.1 C.E.).”

Sentadas las anteriores premisas, procede examinar a continuación la cuestión objeto de controversia. Las facturas que obran en autos son las mencionadas por el Gerente en su escrito de 17 de septiembre de 2004, que ascienden a 5.991,87 euros, importe que por otro lado no se reclama por la parte actora, ya que circunscribe su pretensión a 7.530,27 euros, diferencia entre el importe de 13.522,14 euros (gasto total en restaurantes en los años 2000 y 2001 realizado por el Gerente) y la cantidad de 5.991,87 euros antes citada. Además de esa falta de justificación formal, tampoco se ha probado que los referidos gastos se correspondan con la actividad normal de la sociedad, ni con los fines previstos en sus estatutos, ni se ha aportado ningún dato que permita su concreción.

El Informe de Fiscalización señala que los citados gastos no están justificados, conclusión que hace suya el Delegado Instructor, conforme consta en el acta de liquidación provisional, utilizando la parte actora, en su escrito de demanda, los mismos argumentos para reclamar el reintegro de dicha cantidad. No consta en cambio en autos que el Gerente haya presentado documento alguno que acredite el motivo, destino o justificación de los gastos realizados. Tampoco se ha aportado al proceso ningún elemento de prueba que acredite su finalidad ni la razón de los mismos, salvo la propia declaración del Gerente, por otro lado genérica y no detallada.

La legalidad o no de los gastos realizados viene determinada evidentemente por el puesto desempeñado por quien realiza el gasto, por el tipo de gasto de que se trate y por el destino del mismo, extremos que evidentemente deben estar acreditados, documentados y adecuadamente justificados cuando se realiza la disposición de fondos, previa o posteriormente, conforme a lo expuesto con anterioridad. En caso contrario, nos encontraríamos con una disposición de fondos públicos sin las más elementales medidas de control.

En el presente caso, el hecho de que el Gerente tenga reconocidas unas amplias facultades dentro de una empresa pública y tenga que realizar gastos de carácter protocolario y de representación, no puede entenderse como una exoneración de dichos requisitos, sino más bien al contrario, teniendo en cuenta que los gastos a realizar en muchas ocasiones son excepcionales y de muy diversa índole, debe procederse a su adecuada justificación tanto formal como de fondo, de tal manera que pueda conocerse por el órgano de control en qué se gastaron los fondos públicos, así como su destino y finalidad, lo que no se ha hecho en el presente caso.

El Gerente de la sociedad dispuso de los caudales públicos para fines no justificados, hecho perfectamente encuadrable en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. De acuerdo con la doctrina de la Sala de Justicia (por todas Sentencia de 26 de diciembre de 2003), la rendición de cuentas debe permitir que quede acreditada la legalidad de los fines a los que se aplicaron los fondos públicos gestionados por el cuentadante, impidiendo en el presente caso la ausencia probatoria de la parte demandada conocer, no la realización del gasto, que consta acreditado, sino su aplicación a los fines de la sociedad municipal y por lo tanto su legalidad, lo que ha ocasionado un saldo deudor injustificado.

Frente a esta vulneración del Ordenamiento Jurídico, no cabe oponer que la inexistencia de un régimen aplicable a estos gastos permita admitir una esfera de discrecionalidad tan amplia como para llegar a aceptar que los gastos realizados resulten jurídicamente irreprochables y, como mucho, constitutivos de un mero defecto formal, debiendo traer a colación en este sentido lo estableciendo por el Tribunal Supremo, en Sentencias de 21 de noviembre de 1983 y 8 de abril de 1998, en las que dispone que, como antes se dijo, la discrecionalidad implica libertad de elección entre alternativas igualmente justas y que lo que no es posible es que, por medio de la discrecionalidad, se alteren los fines a que obedece el ejercicio de una función pública.

En consecuencia, a la vista de lo anteriormente expuesto, se ha ocasionado un perjuicio en los fondos públicos de la Corporación en los términos previstos en el artículo 59 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, cifrado en la cantidad de 7.530,27 euros.

Reclama en tercer lugar la parte actora la cantidad de 940,79 euros por gastos de alojamiento no justificados.

Está acreditado en autos lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles, ejercicios 2000-2001, página 155, dice que “c) El gasto de una habitación en el Hotel Villa Magna de Madrid por importe de 940,79 € los días 12 de noviembre de 2000, y 5 de julio y 20 de septiembre de 2001 no ha quedado justificado, ya que la factura fue por dos habitaciones señalándose únicamente un ocupante.”. En la nota a pie de página se aclara que “Junto con las alegaciones se ha aportado un certificado de 17 de septiembre de 2004 del entonces Gerente, explicativo de que los gastos de alojamiento se producían por diferentes asesores que le acompañaban, al objeto de negociar con diversas entidades bancarias una posible financiación de la deuda contraída por la Corporación, actividad que supera las atribuciones del Gerente y el objeto de la sociedad.”

2. El Hotel Villamagna de Madrid facturó a nombre de Don Juan Antonio R. N. el uso de dos habitaciones los siguientes días: 2 de noviembre de 2000, por importe de 88.960 pesetas, 5 de julio de 2001, por la cantidad de 125.104 pesetas, y 20 de septiembre de 2001 por importe de 99.006 pesetas. Lo que hace un total de 1.881,59 euros (folios 12768, 12769 y 12770 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

3. Don Juan Antonio R. N., Gerente de la sociedad, informa con fecha 17 de septiembre de 2004 que la segunda habitación corresponde a gastos de alojamiento de diversos asesores que le acompañaron en sus viajes para negociar con la financiación de la deuda contraída por la Corporación (folios 12767 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

Reclama la parte actora del importe total de 1.881,59 euros abonado por gastos de alojamiento en el Hotel Villamagna de Madrid, exclusivamente la cantidad de 940,79 euros, correspondiente al cargo de una habitación en dicho hotel los días referidos, existiendo como única justificación de dichos gastos las facturas antes citadas y el escrito del Gerente de17 de septiembre de 2004.

Como ya se ha tenido ocasión de poner de manifiesto en el Fundamento de Derecho anterior, al que nos remitimos, la presentación de una factura no equivale a la justificación de los gastos realizados. Es necesario que exista una funcionalidad pública y no un fin privado en dicho gasto, y que esa funcionalidad quede expresada de alguna manera en el proceso de justificación del gasto. Es por ello que aun con el mayor grado de flexibilidad posible debe probarse, al menos, el motivo de dicha salida de fondos, así como la identidad y la función que desempeñaron quienes participaron en la realización del gasto, sobre todo si se tiene en cuenta que se ha puesto en tela de juicio dicho abono no solo en el presente proceso, sino también anteriormente en el Informe de Fiscalización, sin que la factura y la declaración del demandado puedan estimarse suficientes y adecuadas en el presente caso para tener por justificado dicho gasto.

Los hechos mencionados son encuadrables en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que deben ponerse en relación con la doctrina de la Sala de Justicia (por todas, Sentencia de 26 de diciembre de 2003), conforme ya se expuso en el anterior Fundamento de Derecho, no pudiendo admitirse en el presente caso una esfera de discrecionalidad tan amplia como para llegar a aceptar que los gastos realizados resulten jurídicamente irreprochables o sólo constitutivos de un mero defecto formal.

En consecuencia, procede estimar la pretensión de la parte actora y declarar la existencia de un menoscabo en los fondos públicos de la Corporación Municipal por importe de 940,79 euros, al haberse ocasionado un daño real y efectivo en los términos previstos en el artículo 59 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Reclama en cuarto lugar la parte actora la cantidad de 3.099,03 euros, correspondiente a gastos por desplazamiento.

En el presente caso está acreditado lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles, ejercicios 2000-2001, página 155, señala que “gastos por trayectos aéreos por 3.099 ,03 € no quedaron suficientemente justificados, ya que no constan ni los billetes ni se detallan los viajeros.”.

2. Viajes Ejecutivo facturó a Planeamiento 2000, S.L., en concepto de billetes, trayectos Málaga-Madrid-Málaga y billetes de avión, la cantidad de 3.099,03 euros (folios 12773 al 12776 de la documentación soporte de las actuaciones previas). Las facturas, en las que no figura el nombre de los pasajeros, corresponden a las siguientes fechas y cantidades:

   - 5 de septiembre de 2001, por importe de 189.325 pesetas.

   -18 de diciembre de 2000, por importe de 97.160 pesetas.

   - 28 de diciembre de 2000, por importe de 97.160 pesetas.

   - 25 de mayo de 2000, por importe de 131.990 pesetas.

3. Don Juan Antonio R. N. informa con fecha 17 de septiembre de 2004 que dicho importe corresponde a viajes que realizó por razón del cargo desempeñado, sólo o en compañía de personal del Ayuntamiento en calidad de asesores (folio 12772 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

   Al igual que sucede en los casos anteriores, a cuya fundamentación nos remitimos, no se ha probado por la parte demandada, a quien le correspondía conforme al artículo 217 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil antes citado, y teniendo en cuenta el principio de prueba que constituyen las conclusiones del informe de fiscalización, quiénes acompañaron al Gerente en los citados viajes, el motivo concreto de cada uno de los desplazamientos, ni que los mismos tuvieran relación con las funciones propias del cargo que ocupaba el demandado cuando tuvieron lugar los hechos.

   Por lo tanto, a la vista de lo anteriormente expuesto, se ha ocasionado un daño real y efectivo en los fondos públicos de la Corporación Municipal, en los términos previstos en el artículo 59 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procediendo estimar la pretensión de la parte actora y declarar la existencia de un menoscabo en los fondos públicos por importe de 3.099,03 euros.

Reclama en quinto lugar la parte actora la cantidad de 1.138,24 euros abonada a Don Eugenio S. M..

En relación con esta irregularidad está acreditado en autos lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles, ejercicios 2000-2001, página 155, dice que se llevó a cabo “el pago de 1.138,24 € en 2001, que exceden las condiciones establecidas en el contrato con un arquitecto.”

2. Con fecha 2 de enero de 2000, Don Juan Antonio R. N., en representación de Planeamiento 2000, S.L., celebró un contrato de arrendamiento de servicios profesionales con Don Eugenio S. M., para la dirección y desarrollo del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, por importe de 8.000.000 pesetas, más IVA (folio 12778 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

3. El 20 de julio y el 12 de noviembre de 2001 se emitieron sendas facturas, por importes netos respectivos de 5 y 3 millones de pesetas (es decir, por importes brutos de 5.102.041 pesetas y 3.061.224 pesetas, más IVA y menos IRPF), por Don Eugenio S. M., en concepto de honorarios profesionales por trabajos en la redacción del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella (folio 12779 y 12780 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

4. Don Eugenio S. M. declaró en el acto del juicio que firmó un contrato con la sociedad municipal en el año 2000, que dirigió el equipo redactor de la revisión del Plan General, que la primera minuta que cobró fue en julio de 2001, por importe neto de 5 millones de pesetas, y posteriormente le abonaron otra por la cantidad de 3 millones de pesetas, si bien por todos los trabajos realizados para la Corporación solo cobró 84.141 euros netos, cuando realmente debería haber cobrado 141.358 euros.

Para poder declarar la existencia de un alcance es esencial que se haya ocasionado un daño económico real y efectivo en los fondos públicos, siendo su resarcimiento lo que se pretende a través de este proceso contable. Podemos definir el daño económico, como señala la Sentencia 21/05 de la Sala de Justicia de este Tribunal, como la pérdida patrimonial causada contraviniendo una norma jurídica, que sufre una persona y de la que debe responder otra, siendo doctrina reiterada que la realización de un pago con fondos públicos que carece de causa, si no queda probada la contraprestación, da lugar a la existencia de un saldo deudor injustificado. Así, se producirá un pago indebido cuando éste se lleve a cabo sin título válido, es decir, cuando se produzca una salida de dinero o pérdida patrimonial no justificada por haberse realizado a favor de persona en quien no concurría derecho alguno de cobro frente a la Administración o en cuantía que excedía del derecho del acreedor, o lo que es lo mismo, cuando carece de causa y no queda probada la contraprestación.

A la vista de lo anteriormente expuesto debe declararse en el presente caso la existencia de un menoscabo en los fondos públicos de la Corporación Municipal. Aun cuando en el contrato celebrado antes citado se fijó expresamente como importe bruto a abonar 8 millones de pesetas, más IVA, la cantidad bruta facturada ascendió a 8.163.265 pesetas, más IVA. Se ha producido, en consecuencia, un pago no justificado por la cantidad de 163.265 pesetas, respecto del que no se ha dado explicación ni justificación alguna por los demandados, quienes no han probado la existencia de un nuevo acuerdo, una modificación del anterior ni tan siquiera la realización de actuaciones complementarias que justifiquen el referido exceso.

Alegan los demandados que el arquitecto no cobró el importe total facturado, pero la realidad es que el propio Don Eugenio S. M., aun cuando declaró en el acto del juicio que todas las cantidades facturadas al Ayuntamiento no le fueron abonadas, reconoció que sí le fueron pagadas las cantidades a que nos venimos refiriendo. Así, declaró que le fueron abonados 5 y 3 millones de pesetas, cantidades que se corresponden con sus propias facturas, si bien en su importe neto, no bruto, es decir, una vez sumado al importe bruto facturado de 8.163.265 pesetas, el 15% de IVA y descontado el 18% de IRPF (es decir el Sr. S. percibió, como importe neto, la cantidad de 8 millones de pesetas, cuando en realidad ese debería haber sido el importe bruto, lo que supone un exceso no justificado de 163.265 pesetas en relación con lo fijado en su contrato).

En consecuencia, se ha ocasionado un daño real y efectivo en los fondos públicos de la Corporación Municipal, en los términos previstos en el artículo 59 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procediendo estimar la pretensión de la parte actora y declarar la existencia de un menoscabo en los fondos públicos, si bien el importe del mismo debe quedar fijado en la cantidad de 981,24 euros (163.265 pesetas).

Reclama a continuación la parte actora la cantidad de 36.009,04 euros, abonada a Doña Leticia M. A. por sus servicios profesionales de arquitecta, al estar contratada laboralmente en el mismo periodo por la Corporación.

Está acreditado en autos lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles, ejercicios 2000-2001, página 155, dice que “g) La Sociedad convino verbalmente los servicios de una arquitecta por los que percibió 4.486,15 € en 2000. Esta profesional posteriormente fue contratada laboralmente pasando a formar parte de la plantilla de la Sociedad y, junto con sus retribuciones, se le abonaron indebidamente otros 36.009,04 € por un trabajo que se encuentra dentro del objeto de su contrato laboral.”. En la nota a pie de página se aclara que “Se trata de un segundo contrato y simultáneo con el laboral, éste de carácter mercantil (iguala de arquitecto)”.

2. Doña Leticia M. A. firmó, con fecha 13 de enero de 2000, un contrato de trabajo de duración determinada para prestar servicios de arquitecta, con Don Juan Antonio R. N., en representación de Planeamiento 2000, S.L. El citado contrato se transformó en indefinido con fecha 25 de febrero de 2000 (folios 12786 y siguientes de la documentación soporte de las actuaciones previas).

3. Doña Leticia M. A. emitió, por el concepto de "colaboración, control y asesoramiento técnico y urbanístico a la empresa Planeamiento 2.000, S.L.", con fecha 11 de enero y 7 de febrero de 2000, sendas facturas por importes de 462.374 pesetas y 181.102 pesetas, más IVA, así como otra factura de 18 de diciembre de 2001, en concepto de “Redacción del Plan Parcial URL-AL-7”, por importe de 5.165.000 pesetas, más IVA (folios 12784, 12785 y 12797 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

4. Don Juan Antonio R. N. declaró en el acto del juicio que Doña Leticia M. A. era la adjunta de Don Eusebio S., y que cuando esta sociedad contrataba con un particular la realización de ciertas actuaciones se le abonaban aparte, al no coincidir con sus cometidos en la Corporación, realizándose los trabajos en horario diferente.

En el presente caso, debemos remitirnos a lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, al tratarse de un caso similar. Realizado el trabajo por Doña Leticia M. A., hecho sobre el que no existe controversia entre las partes, y no habiendo probado la parte actora que el trabajo encomendado por el que se le abonó la cantidad reclamada estuviere dentro de las competencias que tenía atribuidas en la sociedad municipal por razón de su cargo, ni que fuere realizado en su horario laboral, y teniendo en cuenta que incluso alguna de las minutas abonadas es anterior a su contratación laboral por la sociedad y que las mismas corresponden a trabajos concretos y determinados, debe concluirse que no se ha probado que se haya ocasionado perjuicio alguno en los fondos públicos de la Corporación Municipal.

En consecuencia, como en el caso examinado en el anterior fundamento de derecho, al no haber quedado probada la duplicidad del pago por el solapamiento de las funciones retribuidas a través del mismo, procede desestimar las pretensiones de la parte actora en relación con las cantidades abonadas a Doña Leticia M. A., al no concurrir los requisitos establecidos en los artículos 59 y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas para declarar la existencia de un alcance.

Reclama en octavo lugar la parte actora la cantidad de 4.503,36 euros, abonada indebidamente a la empresa privada Diseño y Proyecciones R.D., S.L., al no estar justificada.

En relación con esta cuestión, está acreditado lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles, ejercicios 2000-2001, página 155, dice que “La Sociedad abonó, en los ejercicios fiscalizados, un total de 18.361,19 € a una empresa privada, de la que un funcionario municipal es su administrador. El pago de 4.503,36 € no quedó soportado con un contrato que acreditase la prestación.”. En nota a pie de página se aclara que según las alegaciones al citado informe el contrato fue verbal.

2. Don Juan Antonio R. N., en nombre de Planeamiento 2.000, S.L., contrató con fecha 7 de enero de 1997 a la sociedad Diseño y Proyecciones R.D., S.L., para “realizar estudios, proyectos y trabajos de asesoramiento técnico sobre urbanismo y arquitectura, con una duración inicial de seis meses prorrogables”, por importe de 348.000 pesetas mensuales, en concepto de iguala. Están incorporadas a los autos diversas facturas de los años 1997 y 2000 por el mencionado importe y por el concepto de “estudios, proyectos y trabajos realizados para la sociedad Planeamiento 2000, S.L.” (folios 12977 y siguientes de la documentación soporte de las actuaciones previas y 122 de la pieza separada de prueba de Don Modesto P.).

3. A los folios 12982 y siguientes de la documentación soporte de las actuaciones previas y 194 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don Modesto P. constan las siguientes facturas y cheques de Diseño y Proyecciones R.D., S.L., en concepto también de “estudios, proyectos y trabajos realizados para la sociedad Planeamiento 2000, S.L.”:

   - 552.096 pesetas, de 30 de junio de 2000.

   - 197.200 pesetas, de 7 de noviembre de 2000.

4. Con fecha 21 de febrero de 2001 se firmó un nuevo contrato entre ambas entidades para la "redacción del Proyecto de Urbanización del Sector SG-C-12. Camino del Ángel", por importe de 1.387.715 pesetas, más IVA. Con fecha 29 de agosto de 2001 Diseño y Proyecciones R.D., S.L., emitió factura por importe de 1.387.715 pesetas, más IVA, que fue pagada mediante cheque (folios 12987 y siguientes de la documentación soporte de las actuaciones previas y folios 119 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don Modesto P.).

5. Don Juan Antonio R. N. declaró que el trabajo ejecutado a que se corresponde el importe reclamado no estaba contemplado en los contratos celebrados.

   Para poder declarar la existencia de responsabilidades contables es esencial, como se ha venido diciendo, entre otros requisitos, que se haya ocasionado un daño económico real y efectivo en los fondos públicos, al ser su resarcimiento lo que se pretende a través de este proceso contable. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala de Justicia de este Tribunal, como se ha tenido ocasión de poner de manifiesto anteriormente. Así pues, para poder determinar si se ha producido un menoscabo en los fondos públicos en los términos que exige la Ley, la Sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de fecha 9 de mayo de 2006 exige dar respuesta a dos cuestiones: La primera es la que se refiere a si hubo contraprestación, por parte de la adjudicataria, como consecuencia del precio recibido por el contrato celebrado. En segundo lugar es necesario resolver la cuestión de si el precio satisfecho por la contraprestación recibida fue correcto o, por el contrario, supuso un daño en las arcas públicas.

   En el presente caso, la cantidad de 4.503,36 euros reclamada corresponde a las facturas de 552.096 pesetas y de 197.200 pesetas antes citadas. A diferencia de lo que sucede en los anteriores Fundamentos de Derecho, en el presente caso la parte actora reclama el mencionado importe al no estar acreditada la prestación y no existir contrato alguno que justifique dicho abono.

   La referida irregularidad ya se puso de manifiesto en el Informe de Fiscalización y en la Liquidación Provisional practicada por el Delegado Instructor y ha sido objeto de pretensión por la parte actora, sin que la parte demandada haya probado qué actuaciones concretas dieron origen a dichas facturas, la ejecución de los trabajos ni la fecha en que se llevaron a cabo. Tampoco ha aportado ningún contrato, informe, resolución ni declaración, salvo la del propio Sr. R. N., que permita justificar el citado abono.

   A la vista de las pruebas practicadas no están debidamente detallados los trabajos encomendados, las actuaciones concretas realizadas, el plazo de ejecución, ni ningún otro dato que aporte información sobre el motivo del citado abono, salvo una referencia genérica en cuanto a su concepto en las facturas abonadas. En efecto, de la declaración del Sr. R. N. tampoco se desprende ningún dato adicional, limitándose a señalar que los trabajos correspondientes no estaban incluidos en los contratos celebrados con dicha sociedad. Además, en el año 1997 se firmó un contrato entre la sociedad municipal y Diseño y Proyecciones R.D., S.L., en el que se acordó retribuir con 348.000 pesetas mensuales la realización de estudios, proyectos y trabajos de asesoramiento técnico sobre urbanismo y arquitectura, importe que se seguía abonando en el año 2000 a la citada sociedad, figurando en las facturas cuyo importe se reclama el mismo concepto que consta en las correspondientes a la de la iguala convenida, sin que se haya justificado en cambio que procediera su facturación separada por trabajos concretos diferentes a los acordados.

   En consecuencia, a la vista de lo anteriormente expuesto, y no habiéndose traído tampoco al proceso por los demandados ningún elemento de prueba relevante para desvirtuar las conclusiones del informe de fiscalización, procede estimar la pretensión del Ayuntamiento de Marbella en el presente caso, al concurrir los requisitos establecidos en los artículos 59 y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y declarar la existencia de un menoscabo en los fondos municipales por importe de 4.503,36 euros.

Reclama en noveno lugar la parte actora la cantidad de 1.777,79 euros, abonada a la empresa privada Trazado, Proyectos y Asistencia Técnica S.L., importe que excede las retribuciones fijadas en el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito.

Consta en autos:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles, ejercicios 2000-2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2004, páginas 155 y 156, dice que “La Sociedad satisfizo, en 2000 y 2001, una cuantía total de 62.908,91 € a una empresa, en la que están 3 trabajadores de Planeamiento 2000, S.L. De esta cantidad, 1.777,79 € supusieron un pago por "trabajos extras-modificaciones-mediciones sector URP-NG-10" que excede de las retribuciones fijadas en el contrato de 10 de diciembre de 1999.”.

2. Con fecha 10 de diciembre de 1999 Don Juan Antonio R. N., en nombre de Planeamiento 2.000, S.L., y Doña Inés S. R., en nombre y representación de Trazado, Proyectos y Asistencia Técnica, S.L., suscribieron un contrato para "la colaboración en los trabajos de la redacción del Proyecto de Urbanización del Sector URP-NG-10, Lomas de Río Verde", por importe alzado de 713.919 pesetas más IVA (folios 13013 y siguientes de la documentación soporte de las actuaciones previas y 206 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don Modesto P.). Con fecha 2 de julio de 2000 se libró la factura correspondiente por el mencionado importe (folio 13003 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

3. Con fecha 6 de noviembre de 2000 Trazado, Proyectos y Asistencia Técnica, S.L., libró la factura nº 3/00, por importe de 295.800 pesetas (equivalente a 1.777,79 euros), en concepto de “trabajos extras-modificaciones-mediciones, sector URP-NG-10”, que fue abonada mediante cheque de siete de noviembre (folios 13005 y siguientes de la documentación soporte).

4. Con fecha 15 de enero de 2001 se suscribieron diversos contratos en relación con el Proyecto de Urbanización del Sector VRP-SP-10, ENSANCHE SUR; Sector URP-RR-7: EL PINAR y Sector SG-C. CAMINO DEL ÁNGEL (folios 13011 y siguientes de la documentación soporte y 211 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don Modesto P.).

5. Don Juan Antonio R. N. declaró que se pidió una medición o comprobación que no estaba amparada por el contrato original.

Al igual que en el caso anterior, la referida irregularidad ya se puso de manifiesto en el Informe de Fiscalización y en la Liquidación Provisional practicada por el Delegado Instructor y ha sido objeto de pretensión por la parte actora, sin que la parte demandada haya probado qué actuaciones concretas dieron origen a dicho abono, la ejecución de los trabajos ni la fecha en que se llevaron a cabo. Tampoco ha aportado ningún contrato, informe, resolución ni declaración, salvo la del propio Sr. R. N., que permita justificar el citado abono.

No están debidamente detallados los trabajos encomendados, las actuaciones concretas realizadas, el plazo de ejecución, ni ningún otro dato que aporte información sobre el motivo del citado abono, salvo una referencia genérica en la factura abonada.

En consecuencia, a la vista de lo anteriormente expuesto, y teniendo nuevamente en cuenta que los demandados no han aportado ningún medio de prueba relevante que permita separarse de las conclusiones del informe de fiscalización, procede estimar la pretensión del Ayuntamiento de Marbella en el presente caso, al concurrir los requisitos establecidos en los artículos 59 y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y declarar la existencia de un menoscabo en los fondos municipales por importe de 1.777,79 euros.

Reclama en décimo lugar la parte actora la cantidad de 60.101,21 euros, abonada por servicios de asistencia jurídica al letrado Don José Luis S. S..

En relación con esta irregularidad está acreditado lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles, ejercicios 2000-2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2004, página 156, dice que “k) En 2000, se abonaron 60.101,21 € al abogado que había sido jefe de la asesoría jurídica municipal hasta 1999, por la elaboración de un informe en que se propone al Pleno del Ayuntamiento la formulación de un recurso contencioso-administrativo por haber denegado la Junta de Andalucía el proyecto de revisión del PGOU de Marbella, sin que exista constancia de que e! informe hubiese sido elaborado por este letrado.”. En nota a pie de página se aclara que “A pesar de lo manifestado en las alegaciones, en la documentación facilitada a este Tribunal durante los trabajos de fiscalización figura un informe emitido por el Secretario del Ayuntamiento de 27 de noviembre de 1998. Asimismo, en la documentación remitida junto con las alegaciones tampoco existe ninguna referencia a la participación de otros profesionales distintos al Secretario del Ayuntamiento.”.

2. El letrado Don José Luis S. S. presentó a la sociedad Planeamiento 2.000, S.L., minuta de honorarios profesionales, de 31 de diciembre de 1999, por importe de 20.408.160 pesetas (122.655,51 euros), por ocho actuaciones profesionales, siendo una de ellas de 27 de noviembre de1998, en concepto de “Informe de Secretaría proponiendo al Pleno del Ayuntamiento formular Recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 17-11-1998, desestimando el recurso ordinario promovido por el Ayuntamiento contra la resolución de la CPOTU, adoptada en sesión de 20-07-1998, suspendiendo y denegando el Proyecto de revisión del PGOU de Marbella” (folio 13026 de la documentación soporte de las actuaciones previas). A los folios 13027 y 13028 de la documentación soporte figuran sendas facturas por importe cada una de ellas de 10.000.000 pesetas, de 4 y 10 de agosto de 2000, correspondientes a la mencionada minuta.

3. A los folios 13033 y siguientes de la documentación soporte de las actuaciones previas figura el mencionado Informe, de 27 de noviembre de 1998, firmado exclusivamente por el Secretario del Ayuntamiento, Don Leopoldo B. C..

4. Don José Luis S. declaró en el acto del juicio que no fue Jefe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento, que nunca tuvo despacho en la Corporación, encargándose solo de lo que se le daba, que todos los informes que hizo deben estar en el Ayuntamiento y que su despacho lo asaltaron, sustrayendo diversos documentos. En cuanto al informe a que se refiere su minuta manifestó que no es el del Secretario, sino uno previo para que aquél pudiera emitir el suyo. Que no sabe si se le pagó la citada cantidad, desconociendo si era una minuta o una propuesta, y que con los documentos que se le muestran desconoce si cobró dicha cantidad, si bien en el año 1999 llegó a un acuerdo para que se le abonara lo que se le debía, cobrándolo del Ayuntamiento mediante unas letras que se descontaron. En cuanto a la segunda minuta por importe de 10 millones declaró que le extraña que figure su nombre y no esté firmada por él, que no es posible que haya salido de su despacho, que la fecha también le extraña y más que esté sin firmar, desconociendo si dicho importe es por este concepto o no.

Al igual que sucede en los casos anteriores examinados, pese a que dicha irregularidad se ha puesto de manifiesto ya en el Informe de Fiscalización, se ha reiterado posteriormente por el Delegado Instructor y ha sido objeto de demanda, no se ha aportado a los autos ningún documento que acredite que se haya adoptado por las sociedades municipales o por el Ayuntamiento de Marbella acuerdo alguno relativo a la contratación de los servicios profesionales de Don José Luis S. S. para la realización del mencionado informe.

Tampoco consta en autos la existencia de un contrato celebrado con el anteriormente citado en relación con dicha operación, ni ningún otro documento, escrito o formulario que acredite el trabajo realizado por el referido letrado.

El informe que consta unido a las actuaciones está firmado exclusivamente por el Secretario de la Corporación. No figura en el mismo mención alguna a que existiera un informe previo en que el mismo se apoyara, tampoco se ha aportado a los autos ningún escrito, documento, relación o registro de entrada del que pueda deducirse la existencia del informe a que se refiere el Sr. S., ni tan siquiera se ha citado al entonces Secretario de la Corporación, Don Leopoldo B., para que declarara en relación con dicho extremo. Lo único que consta incorporado a los autos, además del Informe de Fiscalización, son las minutas presentadas a que anteriormente nos hemos referido, así como la declaración del Sr. Luis S., contradictoria en varios extremos, como se ha visto.

Como ya se ha puesto de relieve con anterioridad, no puede olvidarse el valor o eficacia procesal y el tratamiento que debe darse a los Informes de Fiscalización en el curso del proceso contable, así, de acuerdo con lo establecido en el Auto del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 1984, sus conclusiones no son vinculantes para los Tribunales, si bien se les ha de reconocer especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido, lo que no impide que el Juez, según lo establecido en el artículo 348 de la referida Ley de Enjuiciamiento Civil, valore estos informes según las reglas de la sana crítica, dado que su fuerza probatoria, sin dejar de reconocer que se trata de un documento de especial relevancia para la valoración final del juez, puede ser ponderado por otros elementos probatorios incorporados al proceso, contrastando las afirmaciones de dicho informe con la documentación que sirvió de base para la elaboración del citado documento o con el resto de pruebas que se estimen pertinentes.

Esta misma doctrina ha sido adoptada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, como consta entre otras en las Sentencias 9/04, de 4 de marzo, y 32/04, de 29 de diciembre, anteriormente aludidas.

A la vista de lo anteriormente expuesto, las pruebas aportadas no desvirtúan las conclusiones del citado Informe de Fiscalización. A juicio de esta Consejera, no está justificado el trabajo realizado y por lo tanto el abono de la cantidad de 60.101,21 euros (10.000.000 pesetas). No se ha justificado el encargo del mencionado informe, la ejecución del mismo, ni su presentación, por lo que la salida del mencionado importe de las arcas públicas debe calificarse como indebido.

En cuanto a la cantidad reclamada, aun cuando los demandados alegan que se desconoce de dónde surge el mencionado importe y que la elaboración del informe es sólo una parte de lo facturado, la realidad es que en la mencionada minuta de 31 de diciembre de 1999 se dice textualmente que “se formula conceptuando el trabajo encargado y desarrollado como una única actuación dada la interrelación de todos los escritos”, las minutas posteriores, de 4 y 10 de agosto de 2000, se refieren textualmente al mismo concepto, y la parte demandada tampoco ha probado lo contrario.

Por lo tanto, en el presente caso, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede declarar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 7/1988 de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la existencia de un perjuicio económico por importe de 60.101,21 euros en los fondos públicos de la Corporación municipal.

Reclama en undécimo lugar la parte actora la cantidad de 567.679,48 euros, por los abonos realizados a varios trabajadores de la sociedad municipal.

En relación con estos hechos está acreditado lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles, ejercicios 2000-2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2004, páginas 583 y siguientes, dice que “La gestión de personal en las Sociedades municipales no estuvo sometida a ningún tipo de control financiero, lo que ha dado lugar a determinadas anomalías y abusos (...).

   El personal con retribuciones muy superiores a las del resto y con incrementos anuales muy por encima de las previsiones de convenio corresponde, en general, a personas de especial confianza de las autoridades municipales, quienes a través de conceptos de carácter extraordinario (gratificaciones, transporte, incentivos, etc.) percibían la mayor parte de los emolumentos. Algunos trabajadores percibieron salarios muy superiores a los de los Gerentes de las sociedades. Los principales casos advertidos son los siguientes :(….)

   2. - Gerente de Planeamiento 2000, S.L. (Juan Antonio R. N.) Contratado por Planeamiento 2000, S.L., percibió 218.113,90 € en 2000 y 240.877,23 € en 2001. En los meses de marzo y diciembre de 2000 percibió "gratificaciones" no aprobadas por ningún órgano social por 50.898,72 € y en los mismos meses de 2001 ascendieron a 57.789 ,63 € en los meses de marzo y diciembre.”

2. Don Juan Antonio R. N. percibió en el periodo 2000-2001 las siguientes cantidades mensuales:

   - Año 2000:

   - 1.469.441 pesetas de enero a mayo. Con excepción del mes de marzo, que le fue abonada la cantidad de 9.938.227 pesetas.

   - 1.568.250 pesetas de junio a diciembre. Con excepción del mes de diciembre, que le fue abonada la cantidad de 10.966.746 pesetas.

   - Año 2001:

   - 11.396.948 pesetas el mes de marzo.

   - 11.396.949 pesetas el mes de noviembre.

   - 1.781.564 pesetas el resto de meses. Con excepción de enero y febrero, que percibió un importe sensiblemente inferior.

   Consta en sus nóminas que los importes percibidos mensualmente incorporan la parte proporcional de las pagas extraordinarias (folios 1768, 1777, 1780,1788 y 1790 y siguientes de la documentación soporte de las actuaciones previas).

3. El Ayuntamiento de Marbella informó, con fecha 12 de junio de 2008, que no consta contrato firmado entre la sociedad municipal y Don Juan Antonio R. N. (folio 49 de la pieza separada de prueba de Don Julián Felipe M. P.).

4. Don Juan Antonio R. N. declaró que las gratificaciones que cobró fueron decididas por el Alcalde, que se acordaron por el Consejo de Administración y que por eso se remitieron los fondos a la sociedad municipal, siendo el motivo el trabajo desempeñado y el asesoramiento y negociación con promotores.

   A la vista de lo anteriormente expuesto, esta acreditado en autos que Don Juan Antonio R. N. ostentó durante los ejercicios 2000-2001 el cargo de Gerente de la sociedad municipal Planeamiento 2000, S.L. Como retribución por el ejercicio de dicho cargo, y aun cuando no consta en autos el contrato correspondiente, está acreditado que le era abonada una retribución fija mensual, si bien en dos ocasiones cada año le fueron abonadas sendas gratificaciones por importe muy superior.

   En cuanto a las cantidades mensuales abonadas como salario, aun cuando no está acreditado que la cantidad que percibía fuera la convenida, al no haberse aportado a los autos su contrato, la realidad es que desempeñó el cargo de Gerente llevando a cabo las funciones que tenía encomendadas, como se deduce de las declaraciones de los testigos, así como de los diversos documentos firmados a que nos hemos referido en anteriores apartados, procediendo en consecuencia el abono de un salario por dicho concepto.

   En cuanto a si el importe pagado mensualmente fue excesivo en relación con el trabajo desarrollado o el acuerdo alcanzado, y si el incremento de sus retribuciones en dichos años fue o no el adecuado, dichos extremos le correspondía probarlos a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no ha hecho. En este sentido, el Ayuntamiento de Marbella no ha aportado ningún argumento de Derecho Positivo, documento, informe pericial -o de índole alguna- ni ninguna otra prueba que acredite que el importe abonado fue excesivo o desproporcionado, ni ningún otro principio de prueba o criterio objetivo que permita cuantificar dicho exceso. Ello impide que esta juzgadora pueda realizar pronunciamiento desfavorable a dichos pagos con los elementos de prueba que constan incorporados a los autos.

   Cuestión diferente son, en cambio, las gratificaciones que le fueron abonadas de forma extraordinaria en los meses de marzo y diciembre de 2000, y en marzo y noviembre de 2001 junto con sus retribuciones mensuales, y que ascendieron, una vez descontadas éstas, al importe total de 37.098.051 pesetas, según el siguiente desglose:

   - 8.468.786 pesetas en marzo de 2000.

   - 9.398.496 pesetas en diciembre de 2000.

   - 9.615.384 pesetas en de marzo de 2001.

   - 9.615.385 pesetas en noviembre de 2001

   En relación con estas cantidades, no se ha probado por la parte demandada que existiera un acuerdo o resolución del Consejo de Administración de la sociedad ni del Ayuntamiento o alguno de sus órganos que justificara el abono de dichas gratificaciones. Tampoco consta en autos ningún contrato, documento ni ninguna otra prueba que acredite la procedencia de las mismas, salvo la declaración del propio perceptor, demandado en las presentes actuaciones, siendo además el importe abonado en concepto de gratificaciones superior incluso al importe total de su retribución fija, cantidad que además no se corresponde con las pagas extras, que le eran prorrateadas mensualmente.

   Por lo tanto, a la vista de lo anteriormente expuesto, no se ha aportado a los autos ninguna prueba que acredite que dichas gratificaciones debieran abonarse al demandado, no apreciándose por tanto causa jurídica que justifique los pagos, por lo que teniendo en cuenta los importes antes referidos, Don Juan Antonio R. N. percibió indebidamente en los años 2000 y 2001 la cantidad total de 222.963,78 euros (37.098.051 pesetas), procediendo declarar la existencia de un menoscabo en los fondos públicos municipales por dicho importe, al concurrir los requisitos establecidos en los artículos 59 y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Reclama finalmente la parte actora la cantidad de 3.485,87 euros, abonada por servicios de asistencia jurídica al letrado Don José María del N. B., por la cumplimentación de un cuestionario remitido a la sociedad al principio de la fiscalización que sólo requería información general.

Pues bien, en relación con esta irregularidad, se precisa lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en su página 77 que por la cumplimentación de unos cuestiónanos remitidos al principio de la fiscalización por el Tribunal de Cuentas a cada una de las Sociedades municipales se le abonó, previa facturación del interesado, dicho importe por sociedad, que no se corresponde con la participación necesaria del letrado, ya que únicamente se solicitó información general, como el domicilio social, nombre de los consejeros, gerentes y apoderados, fechas de aprobación de cuentas, etc. que fue cumplimentada por los responsables de cada una de ellas.

2. Con fecha 8 de octubre de 1999 se confeccionó el cuestionario del Tribunal de Cuentas SMM1 de “Información General Relativa a Las Sociedades Mercantiles Participadas. Sociedad:Planeamiento 2000, S.L.”, que fue firmado por Don Modesto P. C-C., conforme consta a los folios 85 a 99 de la pieza principal, abonándose a Don José María del N. la cantidad de 3.485,87 euros, I.V.A. incluido, correspondiente a la minuta detallada nº 92/00, de 8 de mayo de 2000 (folio 9302 de la documentación soporte de las actuaciones previas y 12 de la carpeta de actuaciones previas), por los trabajos realizados para la sociedad, constando en la misma que correspondían a su “intervención profesional seguida a instancia de la cliente del epígrafe, en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que se dirán, con evacuación de innumerables consultas y examen de innumerables documentos, incluyendo 8 traslados a Marbella a tal fin para todas las sociedades Municipales de la Corporación, para la cumplimentación y elaboración del modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas.”.

3. Aun cuando el referido documento SMM1 consta firmado por Don Modesto P. C-C., en el acto del juicio éste declaró que el encargo de los trabajos a realizar por Don José María Del N. se llevó a cabo por el Alcalde del Ayuntamiento de Marbella, aprobándose por la Comisión de Gobierno, habiendo sido realizada toda la preparación de la documentación por el despacho profesional del mismo.

4. Don Víctor C. declaró que la confección del formulario SMM1 se le encargó a Don José María del N., y que para llevarla a cabo se le remitió cuantiosa documentación, procediendo el letrado a su comprobación y a la cumplimentación del citado cuestionario.

5. El propio Sr. Del N., por su parte, declaró que el cometido para realizar las actuaciones referentes a la documentación relacionada con el Tribunal de Cuentas fue un encargo directo del Alcalde del Ayuntamiento, y que dicho encargo tenía por finalidad coordinar todo el proceso de fiscalización, supervisando todas las actuaciones y documentos relacionados con la misma.

6. Con fecha 10 de enero de 2000 se celebró una reunión del Consejo de Administración de la sociedad Planeamiento 2000, S.L., en la que el Presidente solicitaba que el Consejo se diera por enterado del nombramiento de Don José María del N. B. para que efectuara cuantos actos fueren necesarios ante el Tribunal de Cuentas en orden a defender sus intereses, asesorando legalmente, coordinando y dirigiendo cuantas actuaciones fueren necesarias, devengándose los correspondientes honorarios. Lo que fue ratificado por el Consejo de Administración. No consta en cambio en autos contrato escrito alguno en relación con dicha encomienda.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto hay que considerar acreditado en autos que Don José María Del N. recibió un encargo del Ayuntamiento de Marbella para la realización de diversas labores de coordinación, supervisión y elaboración de documentos en relación con la sociedad Planeamiento 2000, S.L., labores que se llevaron a cabo y culminaron con la confección y remisión del formulario SMM1, abonándose el importe de 3.485,87 euros al citado letrado por la realización de dichas actuaciones.

En relación con esta irregularidad debemos remitirnos a lo expuesto, entre otras, en las sentencias 10/07, 14/07 y 19/07 de esta juzgadora, cuyos argumentos asimismo se dan por reproducidos.

Así, esta última sentencia sostiene que la Ley de Bases del Régimen Local recoge la posibilidad en su artículo 85 de que la gestión directa e indirecta de los servicios públicos pueda llevarse a cabo mediante sociedades mercantiles cuyo capital sea íntegramente de la Entidad Local, estableciendo el Real Decreto Legislativo 781/1986 que los contratos de las Entidades Locales se rigen por la legislación del Estado, y en su caso, por la de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1.18 de la Constitución Española, y por las Ordenanzas de cada Entidad, disponiendo asimismo el citado Real Decreto Legislativo que los contratos de las Entidades Locales se regirán por los principios comunes a la contratación del Estado (el citado artículo 85 ha sido modificado por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, que ha delimitado en mayor medida la normativa aplicable a las sociedades municipales, introduciendo el artículo 85 ter, en el que se establece que éstas se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación).

El artículo 56 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995, establece que la Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia (artículo redactado en los mismos términos que el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio que deroga a la anterior Ley), precepto que le es aplicable no solo a las Administraciones Públicas, sino también, conforme dispone el artículo 1 de la citada ley, a los Organismos Autónomos y a las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que en ellas se den los siguientes requisitos: a) Que hayan sido creadas para satisfacer especialmente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; y b) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas, o cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, dirección o vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público. Disponiendo el artículo 2 que las entidades de derecho público no comprendidas en el ámbito definido en el artículo anterior quedarán sujetas a las prescripciones de esta ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, respecto de los contratos en los que la principal fuente de financiación de los mismos proceda de transferencias o aportaciones de capital provenientes directa o indirectamente de las Administraciones Públicas, y la Disposición Adicional Sexta que las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, siendo la sociedad a la que se refiere el presente procedimiento íntegramente de capital municipal, estando financiada su actuación mediante transferencias del Ayuntamiento de Marbella, su finalidad satisfacer necesidades de interés general, y siendo sus órganos de administración designados en su integridad por la propia Corporación, el proceder de la misma no debería ser el de celebrar contratos de carácter verbal, máxime cuando además el artículos 113.6ª del Real Decreto Legislativo 781/1986 dispone que para la aplicación a las Entidades Locales de la legislación Estatal sobre contratación administrativa deberá tenerse en cuenta que el contrato debe formalizarse en escritura pública o en documento administrativo, dando fe, en este caso, el Secretario de la Corporación.

No obstante, para que pueda declararse la existencia de responsabilidad contable por alcance es necesario, entre otros requisitos, como ya se ha dicho, que se haya producido en las arcas públicas un daño real y efectivo.

En el presente caso, aun cuando consta en autos el acuerdo de ratificación del Consejo de Administración de la sociedad en relación con el nombramiento del citado letrado, no existe contrato escrito entre dicha sociedad y Don José María del N., si bien no puede obviarse que tanto los testigos como los demandados reconocen también la existencia de un contrato verbal, encontrándose unida a los autos la minuta correspondiente, así como el referido cuestionario, no pudiendo concluirse en consecuencia que en el presente caso exista un daño económico para la citada sociedad, al no haberse acreditado que no se hubiera realizado la prestación a favor de la sociedad, por el Sr. del N., que dio lugar al abono del importe correspondiente.

Ello se afirma sin perjuicio de insistir en que la celebración de un contrato verbal de estas características, no sólo contraría formalmente el ordenamiento jurídico en los términos expresados sino que, de un lado, en una sociedad cuyo capital es íntegramente público dicha forma de actuar impide, como así sucede en el presente caso, tener un conocimiento claro, transparente y con las máximas garantías de todos los elementos que intervienen en la contratación, tales como el objeto de la misma, el plazo de ejecución, y el precio; y, de otro lado, porque no hay que olvidar, además, que los recursos que se están gestionando por la sociedad pertenecen en última instancia al Ayuntamiento de Marbella y están ordenados a llevar a cabo por la sociedad labores propias de la Corporación.

Respecto a la alegación de que el importe acordado y abonado fue excesivo en relación con el trabajo desarrollado por el letrado, dicho extremo le correspondía probarlo a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, el Ayuntamiento de Marbella no ha aportado ningún documento, informe pericial -o de índole alguna- ni ninguna otra prueba que acredite que el importe abonado fuere excesivo o desproporcionado en relación con el trabajo desarrollado, ni ningún otro principio de prueba o criterio objetivo que permita cuantificar dicho exceso. Ello impide que esta juzgadora pueda realizar pronunciamiento alguno al respecto con los elementos de prueba que constan incorporados a los autos.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede desestimar las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por la parte actora en relación con la minuta de honorarios abonada a Don José María del N., al no haberse acreditado la existencia y cuantía de un daño real y efectivo en las arcas públicas por este concepto, tal y como se exige en el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Declarada la existencia de un alcance por importe de 301.897,47 euros, procede analizar si concurren el resto de los elementos previstos en el artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en concreto si los demandados en el presente procedimiento son o no responsables contables de este alcance en los caudales públicos, por haber actuado con dolo, culpa o negligencia grave y existir el necesario nexo causal entre su acción u omisión y el resultado producido.

En cuanto a los demandados en su condición de miembros del Consejo de Administración de la sociedad Planeamiento 2000, S.L., manifiestan que sus cargos eran meramente formales, que no participaban en la gestión de la empresa, por lo que entienden que no se les puede considerar responsables contables, al no estar encargados del manejo de los caudales o fondos públicos de la sociedad.

De otro lado, el representante legal de Don Juan Antonio R. N., gerente de la sociedad en la época en que ocurrieron los hechos, manifiesta que las funciones de su defendido eran meramente administrativas, correspondiendo las funciones de gestión y decisión al órgano rector, del que nunca formó parte, no habiendo tenido ninguna facultad de disposición o gestión de ingresos o gastos.

No puede esta Consejera compartir lo alegado por los demandados, ya que la aceptación de un cargo lleva consigo aparejadas todas las consecuencias y responsabilidades inherentes al mismo: el hecho de pertenecer a un Consejo de Administración o ser Gerente de una sociedad supone para quien acepta este cargo, que es por definición voluntario, la asunción de una serie de obligaciones, para cuyo desempeño se le atribuyen facultades suficientes.

Como ya se puso de manifiesto al resolver la excepción de falta de legitimación pasiva, el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995, de 23 de marzo, se remite en cuanto a la responsabilidad de los administradores a la Ley de Sociedades Anónimas, que en su artículo 133 dispone que los administradores responderán del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.

La diligencia a que se refiere el citado artículo es la prevista en el artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que impone a los administradores el desempeño del cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, de suerte que la culpa imputable a aquéllos es la culpa profesional y específica que obviamente incluye un deber de vigilancia y control que garantice el adecuado funcionamiento de la empresa y la salvaguarda de los derechos de los socios.

Ahora bien, este razonamiento en el que subyace una clara referencia a la culpa in vigilando excluye la posibilidad de que se les exija una responsabilidad por el mero automatismo de la sucesión de los hechos, es decir, habrá que valorar en cada caso cuál es la conducta desarrollada, ya sea activa u omisiva, para determinar si la misma corresponde o no a la diligencia de un ordenado empresario y representante leal, y a esta tarea interpretativa habrá que añadir la aplicación de los criterios especiales del canon de diligencia exigible cuando el objeto del manejo son fondos públicos.

No hay una determinación de casos o requisitos en los que sea exigible dicha responsabilidad, ya que si bien en algunas ocasiones la propia ley establece las obligaciones que se imponen a los miembros del Consejo de Administración en otras la responsabilidad deriva de incurrir en malicia, abuso de facultades o negligencia, sin perjuicio del necesario nexo de causalidad que debe existir entre el daño y la conducta del administrador. Sin embargo, hay que tener en cuenta a la hora de analizar dicha responsabilidad que el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas invirtió la carga de la prueba haciéndola recaer sobre los administradores, tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en sus Sentencias, entre otras, de 18 de enero de 2000 y 25 de febrero de 2002, de tal suerte que, conforme consta en el apartado segundo de dicho artículo, sólo podrán ser exculpados los miembros del Consejo de Administración que prueben que no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acuerdo, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron claramente a aquél.

Finalmente, no puede olvidarse que el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 remite, respecto de la delegación de facultades, a lo establecido para las sociedades anónimas, disponiendo el artículo 141 de la Ley de 22 de diciembre de 1989 que en ningún caso podrán ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta General, ni las facultades que ésta conceda al Consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella, lo que significa que los miembros del Consejo de Administración no deben limitarse a una firma de las cuentas sino que deben proceder a su examen y control de cara a su rendición ante la Junta General.

Analizada por tanto la responsabilidad exigible con carácter general a los miembros de un Consejo de Administración y al Gerente, procede entrar a conocer cual ha sido la conducta de los demandados en el presente caso, no debiendo olvidarnos además que los administradores están obligados a formular las cuentas anuales y el informe de gestión en el plazo máximo de tres meses a partir del cierre del ejercicio social y que las cuentas anuales deberán ser redactadas con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

En el presente caso, se subrayan los elementos de juicio siguientes:

1. Consta acreditado en autos que la sociedad municipal optó como forma de gobierno por la de un Consejo de Administración, siendo designados por tiempo indefinido Don Julián Felipe M. P., como Presidente, Don Modesto P. C-C., como Secretario y Don Esteban G. L., como Vocal, siendo Don Juan Antonio R. N. nombrado Gerente. Todos ellos aceptaron sus cargos y los ostentaron en el periodo en que se produjeron los hechos enjuiciados.

2. Asimismo, se dice en los estatutos de la referida sociedad municipal, inscritos al Tomo 1.192, Sec. G, Libro 105, Hoja MA-4.648, del Registro Mercantil de Málaga, en concreto en su artículo 37, que la administración social tiene todos los derechos, facultades y prerrogativas que le asigna la Ley y los referidos estatutos, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueden incurrir, enumerando dentro de estas amplísimas facultades, como ya se recogió al resolver la excepción de falta de legitimación, entre otras, la de representar a la sociedad; designar y despedir todo el personal de la sociedad, asignando las remuneraciones e indemnizaciones que procedan; nombrar uno o varios Directores o Gerentes; cobrar y pagar toda clase de cantidades que haya de percibir o satisfacer la sociedad; pagar, cobrar y, en general, contratar, comprar y vender, así como celebrar toda clase de actos y contratos; aceptar, cumplimentar y ejercitar toda clase de operaciones; dirigir la organización comercial de la sociedad y sus negocios. También pueden nombrar uno o varios Directores o Gerentes con las atribuciones y funciones que tengan a bien encomendarles.

3. Basta una simple lectura de la inscripción registral y de los poderes que se les otorgó a los miembros del Consejo de Administración de la sociedad con fecha 26 de abril de 1995, a los que ya nos referimos en el Hecho Probado Quinto, para poder comprobar las amplias facultades que tenían encomendadas para la administración, disposición y gestión de la sociedad.

4. Respecto a Don Juan Antonio R. N., conforme consta en el Hecho Probado Tercero, con fecha 25 de febrero de 1992 se le concedieron amplias facultades de gestión de la sociedad, funciones que claramente llevó a cabo en el periodo enjuiciado, conforme se dejó constancia en los anteriores Fundamentos de Derecho, en los que se detalla una intervención directa en la gestión de la sociedad en las irregularidades enjuiciadas. Así, entre otras actuaciones, consta que acordó y suscribió los contratos enumerados anteriormente, gestionó y administró los fondos de la sociedad y percibió diversas cantidades en concepto de gratificaciones, desplazamientos, restaurantes y alojamiento que no están justificadas adecuadamente.

5. No está en cambio acreditada ni en la mencionada inscripción registral, ni en los poderes otorgados y documentos obrantes en autos, la intervención directa de otras personas diferentes de las ya mencionadas en la gestión de la referida empresa en los ejercicios 2000-2001, debiendo concluirse que conforme a lo anteriormente dispuesto, recaía en los demandados, en la fecha en que se produjeron los hechos, no sólo la gestión formal de la sociedad, sino también la real y efectiva, sin que éstos hayan acreditado la existencia de otras personas que hubieren intervenido en los referidos hechos en dicho ejercicio.

   A ello hay que añadir, en lo que en concreto se refiere al contenido de las conductas enjuiciadas, lo siguiente:

1. Son numerosas las Sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de la Sala de Justicia, que analizan y gradúan el concepto de culpa y negligencia. Así, como se recoge entre otras en la Sentencia de la citada Sala de Justicia 3/2008, de 31 de marzo de 2008, “El Tribunal Supremo parte de identificar el concepto de culpa, al menos en su concepción clásica, con el de negligencia, concepto que se opone al de diligencia; todo ello está basado en un criterio subjetivo. Así, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 739/2003, de 10 julio, nos define de forma descriptiva la culpa como «la desviación de un modelo ideal de conducta»; modelo representado, unas veces por la «fides» o «bona fides», y otra por la «diligentia» de un «pater familias» cuidadoso. En la culpa el elemento intelectual del dolo (previsión efectiva) queda sustituida por el de «previsibilidad», o sea, la posibilidad de prever; y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta negligente: no se ha querido efectivamente el resultado, pero se ha debido mostrar mayor diligencia para evitarlo. La previsibilidad del resultado es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo (Sentencia de 9 de abril de 1963). La diligencia exigible ha de determinarse, en principio, según la clase de actividad de que se trate y de la que pueda y deba esperarse de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso. La medida de la diligencia exigible es variable para cada caso; según el artículo 1104 del Código Civil, dependerá de la naturaleza de la obligación y ha de corresponder a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.”

   Como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 26 de septiembre de 1998, la existencia de culpa difícilmente puede definirse apriorísticamente, siendo necesario hacer un juicio de previsibilidad en cada caso concreto “ya que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos si bien, en todo caso, la exigencia de prever hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio, siempre en relación con las circunstancias personales de tiempo y de lugar y el entorno físico y social en que se desenvuelve” (Sentencia de la Sala de 24 de julio de 2006), si bien para responsabilizar por una determinada conducta causante de un daño deben tenerse en cuenta también, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995, “el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios”. Todo ello sin llegar a fórmulas completamente objetivas, ya que como la Sala de Justicia ha señalado, el legislador ha exigido el elemento subjetivo de lo injusto como requisito necesario de la responsabilidad contable en la forma de dolo o culpa grave. Así, la Sala de Justicia, en numerosas resoluciones, por todas la Sentencia 3/2008, de 31 de marzo de 2008, ha precisado que, en el ámbito contable, ha de exigirse al gestor de fondos públicos «una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable».

2. Ante la ausencia de una normativa específica que regule la naturaleza y alcance de la negligencia en relación con la responsabilidad contable, la ponderación de la diligencia exigible al gestor de fondos públicos ha de hacerse caso por caso, y conforme recoge la Sentencia de la Sala de Justicia 3/2008, de 31 de marzo de 2008, “ (...) sin desconocer la evolución jurisprudencial que ha ido desplazando cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que la existencia de la culpa se subsume en la causa del daño (vid. entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 1998 y de esta Sala de Justicia de 1 de diciembre de 2005), lo cierto es que, como dice la Sentencia de la Sala antes citada, «se hace preciso determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo, de tal forma que en el primer caso existiría una causa adecuada a la producción del daño, que serviría de fundamento del deber de indemnizar».

   Por ello es necesario, tal y como manifiesta la Sentencia de 26 de marzo de 1993 antes citada, que para poder hacer un pronunciamiento de responsabilidad contable «el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, queriendo por ese solo hecho los menoscabos ocasionados -estamos ante el dolo- o, al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -la culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o a quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo».”

   Sobre las bases expuestas, lo cierto es que en el presente caso, la conducta de los miembros del Consejo de Administración, que como ellos mismos reconocen se limitó al desempeño de un cargo formal, sin desplegar en consecuencia la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario o a un gestor de fondos públicos, no puede sino calificarse de gravemente negligente, ya que con esta omisión incumplieron sus funciones esenciales de control de la marcha de la sociedad, dando lugar a que se produjera un daño para los fondos públicos, al abonarse diversas cantidades para las que no consta existiera el necesario acuerdo ni soporte documental, quedando igualmente probada la actuación irregular que se produjo en el incumplimiento reiterado de las obligaciones que incumbían a los miembros del Consejo de Administración.

   Entre las funciones de los demandados se encontraban las de regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad, incluyéndose no solo la de contratar, fijar remuneraciones, cobrar y pagar, sino también la de comprobar los pagos realizados por la empresa. Además, tenían capacidad para actuar en bancos y en toda clase de operaciones. Por ello se afirma que no sólo tuvieron que tener conocimiento sino que, además, debieron vigilar y supervisar los pagos que se realizaban, sin que conste en autos acreditado en último término que ninguno de ellos pusiera objeción alguna a la gestión desarrollada, ni que hicieran lo conveniente para evitar el daño.

   En el mismo sentido, también la conducta del Gerente de la sociedad debe calificarse como gravemente negligente, no sólo por dicha falta de diligencia en el control de la sociedad, cuya gestión claramente ejercía, como puede apreciarse en los innumerables contratos que suscribió a que nos hemos referido en los anteriores Fundamentos de Derecho, en las actuaciones en que participó y en su conocimiento de la marcha de la sociedad, que puso de manifiesto en su declaración, sino además porque participó directamente en los hechos enjuiciados percibiendo diversas cantidades en concepto de alojamiento, traslados, manutención y gratificaciones no justificadas, en el caso de las irregularidades segunda, tercera, cuarta y undécima, así como firmando los contratos en los que se fijaron las retribuciones a percibir por diversos profesionales, abonándoseles en cambio cantidades superiores a las estipuladas e incluso en algunos casos sin soporte adecuado, como en los casos de las irregularidades quinta, octava, novena y décima.

   Habiendo quedado probadas las funciones que tenían conferidas y su intervención en los hechos, es obvio concluir que la misma se ha desarrollado sin desplegar la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario o a un gestor de fondos públicos.

   Asimismo, concurre el necesario nexo de causalidad entre la conducta de los demandados y el daño producido, ya que el incumplimiento de sus obligaciones hizo posible que se llevaran a cabo diversos abonos sin que existiera una justificación adecuada para ellos, no constando la intervención de otras personas en dicha gestión.

   Habiendo quedado acreditado, como se ha visto, que los demandados tenían la condición de gestores de los fondos públicos a su cargo, que incumplieron la normativa reguladora de la función que tenían atribuida, que su actuación no se ajustó al canon de diligencia que le era exigible, y que su conducta dio lugar a un daño real y efectivo en el patrimonio público, debe considerárseles responsables contables del alcance producido que asciende a 301.897,47 euros de principal. La responsabilidad que les resulta imputable es, además, la directa, de acuerdo con los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, ya que como ha quedado expuesto en la presente resolución su intervención en los hechos, por acción y omisión, ha supuesto, a veces, ejecución de los mismos, y otras, cooperación en su comisión.

En cuanto a los intereses, declarada la existencia de un alcance por importe de 301.897,47 euros y conforme a lo dispuesto en el artículo 71.4.e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas procede, a los efectos exclusivamente de determinar su importe, fijar como dies a quo la fecha en que se procedió al abono de cada uno de los correspondientes importes y cuando aquella se desconozca la del último día del periodo correspondiente.

En lo que respecta al dies ad quem, el mismo debe quedar fijado en la fecha de la completa ejecución de la presente resolución, procediendo aplicar para el cálculo de los intereses los tipos legalmente vigentes el día que se consideren producidos los daños y perjuicios, siendo los siguientes: para el año 2000 el 4,25%, para el año 2001 el 5,50%, para los años 2002 y 2003 el 4,25%, para el año 2004 el 3,75%, para los años 2005 y 2006 el 4%, para el año 2007 el 5% y para los años 2008 y 2009 el 5,50%. A la vista de lo anteriormente expuesto, el importe de los intereses hasta la presente fecha asciende a la cantidad de 122.161,40 euros.

Al haberse estimado parcialmente la demanda procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4.g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en relación con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hacer especial imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad. Sin perjuicio de la exención prevista en el apartado cuarto del citado artículo 394 respecto del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, por una parte; el Ayuntamiento de Marbella, por otra, y los SRES. M. P. y R. N., cada uno de ellos, por medio de sus representantes procesales, interpusieron sendos recursos de apelación contra la Sentencia de 6 de noviembre de 2009.

Mediante escrito de la Secretaría de la Sala, de 12 de julio de 2010, se pasaron los autos al designado Ponente a fin de que preparase la pertinente resolución.

Una vez cumplimentados los trámites legalmente previstos, la Secretaría de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, mediante Diligencia de 15 de julio de 2010, remitió al Consejero Ponente los autos del referido recurso 12/10.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a esta Sala el conocimiento y decisión del presente recurso de apelación.

Se resolverán, en primer lugar, los recursos de apelación deducidos respectivamente por las representaciones legales de los SRES. R. N., de una parte, y M. P., de otra, para, a continuación, examinar las impugnaciones formuladas por el Ayuntamiento de Marbella y por el Ministerio Fiscal, y, ello, habida cuenta que en los dos recursos mencionados al principio se plantean objeciones de carácter procesal que necesariamente requieren pronunciamientos previos a los relativos al fondo del asunto y cuya eventual estimación impediría dicho pronunciamiento respecto a los hechos que la referida Corporación atribuye a los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad “Planeamiento 2000, S.L.” así como al que fuera Gerente de la misma, DON JUAN ANTONIO R. N..

Ambas representaciones legales de los dos condenados invocan la excepción de falta de legitimación pasiva, reproduciendo, en esencia, la argumentación ya esgrimida ante el órgano “a quo”; la defensa de DON JULIÁN FELIPE M. P. alega que éste no tenía la condición de gestor de fondos públicos o cuentadante a los efectos de ser declarado responsable contable, así como que ostentaba el cargo de Presidente del Consejo de Administración de la sociedad “PLANEAMIENTO 2000 S.L.”, como en el resto de sociedades municipales en virtud de Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Marbella que resolvió que fueran miembros de dichos Consejos societarios los Concejales miembros del equipo de gobierno local; el SR. M. P. era el Presidente del Consejo de Administración de la citada Sociedad municipal, pero no era su administrador real, ya que sólo ostentaba funciones formales o institucionales, sin que, además, haya resultado probada su participación directa en los hechos litigiosos; de todo ello se deriva su falta de legitimación “ad causam” en el proceso por inaptitud o inidoneIdad procesal para ser destinatario de las pretensiones deducidas en la demanda.

La defensa de DON JUAN ANTONIO R. N. alega que éste no tenía facultades de disposición o gestión de ingresos y gastos en los ejercicios 2000 y 2001 a que se contrae la causa; además, que nunca formó parte del Consejo de Administración y que la Junta de accionistas, a la que tampoco pertenecía, nombró un auditor de cuentas; que, para la defensa de los intereses sociedad se nombró un letrado, que no puede ser considerador cuentadante ya que no era siquiera administrador de hecho y que no tenía el manejo de fondos públicos, debiendo obtener el visto bueno del Ayuntamiento para el pago de los gastos, (desempeñaba un cargo meramente administrativo); además, en el pago de facturas, éstas eran aprobadas por la Comisión de Gobierno y los claveros de la Corporación firmaban las órdenes de pago, por todo lo cual concluyen no tiene la condición de gestor de fondos públicos que excluye su consideración como responsable contable.

El Ayuntamiento de Marbella pidió la desestimación de esta excepción, que más bien entraría de lleno en el fondo del asunto al discutir la responsabilidad de los demandados; por su parte, los SRES. P. C-C. Y G. L. se adhirieron al recurso deducido por el SR. M. P. y, en parte, al formulado por el SR. R. N..

En los respectivos escritos de contestación a la demanda, las tres defensas de los condenados SR. M. P., R. N. Y P. C-C. Y G. L., invocaron su falta de legitimación pasiva, siendo rechazada expresamente por la Consejera de instancia en la audiencia previa que se celebró el día 7 de mayo de 2008, por tratarse de una cuestión de fondo que debía ser resuelta al dictar sentencia; es de señalar, por otra parte, que la defensa de los SRES. P. C-C. y la del SR. M. P., sin articular formal y expresamente en el proceso la excepción de falta de debido litisconsorcio del art. 416 de la Ley rituaria civil 1/2000, de 7 de enero, vienen a articular en parte su irresponsabilidad en los hechos debatido, en la posible existencia de otros responsables, en concreto, los que cuando sucedieron tales hechos ostentaban la condición de claveros corporativos y ello, en atención a las funciones que les incumbían en los procesos de gastos y pago con fondos públicos.

La Sentencia apelada rechazó motivadamente la excepción en su fundamento de derecho sexto; respecto a la argumentación construida y vertida en el curso de la litis en las contestaciones a la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella, no se aprecia por esta Sala novedad alguna referida a hechos, datos o elementos que no hubieran sido conocidos o ponderados a conclusiones distintas a las obtenidas por ella; en efecto, los recurrentes han reproducido, en esencia, en sus escritos de recurso, los mismos razonamientos ya esgrimidos en la primera instancia jurisdiccional; debe decirse que esta técnica defensiva ha sido expresamente reprobada por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo; así, como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Alto Tribunal, de 26 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8446): “el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia –sentencias de 24 de noviembre de 1987 (RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991 14 de abril de 1993 (RJ 1993, 2816), etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo”.

Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un “novum iudicium” (Sentencia del TC 1998/101, de 18 de mayo (RTC 1998, 101), que permite la revisión “ex novo” de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998/122, de 1 de junio (RCT 1998, 122 AUTO) y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal “ad quem” la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, “... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba... “ o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 (RJ 2000, 264).

En efecto, no han resultado desvirtuadas ninguna de las conclusiones obtenidas por el órgano “a quo” sobre la participación directa en los hechos de los cuatro condenados; así, que el Gerente, SR. R. N. fue nombrado en el mes de febrero de 1992, el día 25, una vez había sido constituida la sociedad “Planeamiento 2000, S.L.” y nombrado su Consejo de Administración (hechos probados primero y segundo de la sentencia impugnada), al tiempo (hecho probado tercero), que le fueron conferidas amplias facultades relativas al giro o tráfico de la empresa que comprendían el manejo de numerario y la gestión de los caudales públicos societarios; asimismo, que dicho cargo lo ejerció al menos durante el período objeto de la litis (años 1997 a 2001), ya que antes de este último ejercicio no se ha probado su cese; otro tanto cabe decir respecto a los SRES. M. P., G. L. y P. C-C., a la sazón Presidente, Vocal y Vocal-Secretario del Consejo de Administración de la meritada Sociedad cuando tuvieron lugar los hechos; en efecto, los hechos relevantes probados y no desvirtuados por los recurrentes que demuestran su participación directa en la producción del daño se concretan en el desempeño de los referidos cargos societarios desde el día 16 de septiembre de 1993 en que fueron nombrados los mismos tras la renuncia de los miembros del Consejo de Administración anterior; a dichos miembros se les otorgó poder de representación en iguales términos que al Gerente (hechos probados cuarto y quinto) y los mismos ejercieron las competencias de gestión estatutariamente atribuidas sin que se haya acreditado tampoco delegación alguna de las mismas en el Gerente.

A partir de dicha constatación, no cabe sino ratificar las conclusiones obtenidas por la Consejera de instancia en el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada sobre la doble condición jurídica de los recurrentes en la litis, que no es otra que la de gestores de fondos o caudales públicos y de cuentadantes obligados a responder de los daños y perjuicios ocasionados a tales fondos si concurren los restantes requisitos previstos legalmente; así se desprende de los hechos probados que acreditan el amplio contenido del poder antes señalado que habilitaba a los condenados para ejercer, en nombre y representación de la sociedad “Planeamiento 2000, S.L.”, las facultades de dirección, administración, disposición, gestión y control de la marcha y giro societarios. No ha resultado probado que los mismos hicieran uso de su potestad de nombramiento de otras personas a las que pudieran haber atribuido tales gestión y administración societarias; de hecho, compartían con el Gerente, en virtud del poder que todos ellos ostentaban, las atribuciones de gestión, sin que, como señala la sentencia impugnada (fundamento jurídico sexto) haya resultado acreditado que las competencias atribuidas al Gerente fueran una delegación de las del propio Consejo de Administración. En conclusión, respecto a la alegación debatida, en virtud del referido doble carácter de los impugnantes (de gestores de fondos públicos y de cuentadantes ante ese Tribunal de Cuentas), no cabe ahora sino corroborar, conforme a los razonamientos expuestos, el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva y por relación con ella, la de la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, habida cuenta que los recurrentes gozan, por un lado, de la necesaria capacidad o aptitud procesal para ser destinatarios de las pretensiones de la actora (“legitimatio ad causam”), y, de otro, la invocada ausencia en la litis de otros posibles responsables contables no ha afectado en la causa a la debida conformación de la relación jurídica procesal entre la anteriormente actora (Ayuntamiento de Marbella con la adhesión del Ministerio Fiscal), y la antes demandada y recurrente ahora (impugnantes en alzada) (SR. M. P., con la adhesión de los SRES. G. L. Y P. C-C. Y DON JUAN ANTONIO R. N.), precisamente por su acreditada condición jurídica de gestores de los fondos públicos perjudicados, de cuya indemnidad deben responder solidariamente ante este Tribunal. En este sentido, respecto a la legitimación pasiva, la doctrina de esta Sala (por todas, Sentencias de

13-09-2004,

14-11-2005,

24-07-2006, 06-10-2006,

01-04-2008 y

01-12-2008), ha venido declarando, en casos similares, la responsabilidad contable de los miembros de los Consejos de Administración de este tipo de Sociedades cuando manejan fondos públicos y se ha orientado, además, hacia un concepto técnico jurídico amplio de cuentadante respecto a dichos Consejeros. En cuanto a la falta del debido litisconsorcio, en primer término se constata que no fue formalmente planteada como excepción procesal, ni en el escrito de contestación a la demanda (en el que se enumeraron explícitamente las de prescripción , falta de legitimación pasiva y de defecto formal en el modo de proponer la demanda); esta excepción, que resulta de aplicación en esta jurisdicción contable (

Sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2002), debió ser formulada con claridad y precisión, a tenor del artículo 405.3 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en la contestación a la demanda; igualmente, debió ser planteada en el proceso con claridad y precisión en la audiencia previa que se celebró el 28 de enero de 2008, ya que, como ha señalado el Tribunal Supremo, en sentencias de 25 de junio de 1984, 4 de octubre de 1989 y 23 de febrero de 1998, entre otras muchas, y esta misma Sala, en su

Sentencia de 14 de noviembre de 2003, era ese el momento procesal oportuno para haber saneado el proceso ante la falta de claridad en el referido escrito de contestación.

Por otra parte, el artículo 12.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, prescribe que cuando por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga otra cosa. En el presente caso, habida cuenta el carácter solidario que a la responsabilidad contable atribuye el artículo 38.3 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, resulta evidente que la tutela jurisdiccional solicitada ahora por los recurrentes, pero indebidamente articulada en el proceso, no precisa la inclusión, en la relación jurídica procesal, de las personas concernidas en la alegación del recurrente, SR. R. N. ni en la de los SRES. P. C-C. y G. L.. En efecto, el Tribunal Supremo ha venido defendiendo, como señala la

sentencia de esta Sala, nº 8/2008, de 28 de mayo, en su Fundamento de Derecho sexto, que “lo que caracteriza al litisconsorcio pasivo necesario es consecuencia de la cualidad que la Ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado; al actor por pertenecerle el derecho que ejercita y al demandado por venir obligado a soportarlo” (Sentencia, por todas, de 23 de octubre de 1990).

Habida cuenta las facultades de gestión y administración atribuidas a los recurrentes, que incluían el manejo y disposición de los fondos públicos societarios dañados, aparece diáfana su vinculación jurídica a soportar el derecho ejercitado por el Ayuntamiento de Marbella a través del proceso, con independencia de las competencias de gestión o de control que pudieran haber correspondido a otras personas sobre los mismos fondos. Sobre la responsabilidad solidaria, debe partirse de los perfiles propios de las obligaciones solidarias, cuyos caracteres esenciales son la existencia de una pluralidad de sujetos y de una unidad de objeto, siendo preponderante la observancia de una pluralidad de obligaciones independientes entre sí; precisamente, en el ámbito del Derecho de obligaciones, la solidaridad es la excepción como se desprende del artículo 1.137 del Código Civil, de cuyo tenor, sólo habrá lugar a poder pedir el objeto de la obligación cuando ésta expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria; en este caso, según el artículo 1.144 del Código Civil, el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente y las reclamaciones entabladas contra uno no son obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo; así, en los supuestos de responsabilidad extracontractual no deviene forzosa la situación de litisconsorcio pasivo, en razón a la solidaridad que se produce entre las personas que pudieran resultar obligadas, que faculta al perjudicado a dirigir su acción contra cualquiera de ellas como deudores por entero de la obligación de reparar el daño causado (así lo ha señalado una sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992, que cita, entre otras, las de 13 de enero de 1979, 10 de marzo de 1989 y 8 de febrero de 1991).

Lo que interesa resaltar es que, en algunos casos, el legislador impone la referida “solidaridad” en atención a ciertos intereses que quiere tutelar para que el perjudicado tenga la garantía de poder dirigirse indistintamente contra cualquiera de los responsables sin fraccionar su reclamación, ya que cada uno es deudor frente a él por entero de la obligación de reparar la totalidad del daño causado. En nuestro ámbito, como razona la

sentencia de esta Sala nº 8/2008, de 28 de mayo, Fundamento de Derecho sexto, citando, entre otras, la

nº. 23/05, de 1 de diciembre, “el hecho de que la responsabilidad contable sea solidaria, no quiere decir que su origen haya que buscarlo necesariamente en una obligación solidaria. De hecho, la obligación de rendir cuentas, lejos de ser solidaria, es de carácter personalísimo por cuanto es a cada cuentadante a quien corresponde responder de los fondos públicos que tiene encomendados”. En este caso, los SRES. R. N., G. L. y P. C-C. (invocantes implícitos de la excepción), así como el SR. M. P., tenían la condición de cuentadantes respecto a los fondos públicos gestionados por la Sociedad CONTRATAS 2000, S.L., de la titularidad íntegra del Ayuntamiento de Marbella; las facultades a ellos atribuidas estatutariamente, en su calidad de Gerente y de miembros del Consejo de Administración de la referida sociedad municipal, elimina cualquier rasgo de antijuridicidad basada en la arbitrariedad en la elección de los destinatarios de las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella, la cual, eventualmente, de haberse producido, sí podría haber llevado a la estimación de la meritada excepción (así lo ha resaltado esta Sala en

sentencias de 12 de febrero de 1996 y de 18 de diciembre de 2002).

En definitiva, como señala la propia Sala en otra

sentencia nº 16/05, de 26 de octubre, es la específica repercusión en los hechos de la conducta enjuiciada, lo que permite valorar en cada caso concreto si cabe o no apreciar esta excepción. En este caso, por lo visto, la vinculación de las atribuciones de los recurrentes con la gestión de los fondos públicos dañados es suficientemente relevante en términos jurídicos para poder considerar que no era exigible en Derecho haber incluido en la relación jurídico-procesal a las personas que los mismos reclaman en su escrito de recurso. No concurre, efectivamente, el requisito de la “inescindibilidad” de su vinculación subjetiva con dichas personas (claveros de la Corporación de Marbella, quienes al tiempo de suceder los hechos ostentaran la condición de Alcalde, Interventor y Tesorero del Ayuntamiento de Marbella), según lo exige esta Sala (

sentencia 9/03, de 23 de julio), habida cuenta la repetida conexión entre las funciones a ellos asignadas y los hechos enjuiciados que no dependían de la intervención de otros gestores, ni tampoco se advierte que pueda provocarse algún efecto nocivo como el vencimiento en juicio de alguien que no haya podido ser oído en el mismo o la perturbación de los efectos de la cosa juzgada material (tales efectos acuñados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo han sido acogidos por esta Sala, por todas, en su

sentencia 26/2004, de 9 de diciembre).

Los representantes legales de los SRES. M. P. y P. C-C. y G. L. han invocado la excepción de prescripción que ya fue rechazada por la sentencia apelada en su fundamento de derecho séptimo; la defensa del SR. M. P. la articula sobre la argumentación consistente en tener por interrumpida la prescripción el día 25 de octubre de 2006, fecha en que fue citado para la liquidación provisional practicada en las actuaciones previas; tras argumentar, con cita de varias resoluciones de esta Sala, sobre el requisito relativo al conocimiento formal por el interesado de las actuaciones contra él dirigidas, para entender interrumpida la prescripción, sostiene que no ha habido tal interrupción por el Acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 14 de febrero de 2002, de iniciación de la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas, ejercicios 2000 y 2001, ya que se notificó de dicho Ayuntamiento pero no a la sociedad fiscalizada; por lo que entiende prescrita la acción para exigir responsabilidades por hechos ocurridos con anterioridad a los cinco años anteriores a la aludida citación para liquidación provisional, es decir, antes del día 25 de octubre de 2001.

La defensa de los SRES. P. C-C. y G. L., argumenta, en la alegación quinta de su escrito de adhesión al recurso deducido por el SR. M. P., que el plazo prescriptivo de cinco años debe computarse en consideración a cada uno de los pagos de los que se ha derivado responsabilidad contable; asimismo, que la interrupción se produce cuando se da el conocimiento por los interesados de la responsabilidad que se imputa y que la actividad fiscalizadora no tiene virtualidad en sí misma para producir dicho efecto interruptivo. En sustancia, los apelantes reproducen, para respaldar su alegación los mismos argumentos ya invocados en la primera instancia, sin introducir, en esta alzada, elementos o datos nuevos respecto a los ya aportados, que pudieran llevar a esta Sala a una valoración diferente a la realizada por la Consejera de instancia. Esta técnica reproductora de las alegaciones jurídicas ya efectuadas, según ya hemos señalado en el razonamiento precedente y, como bien tiene declarado tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 13-11-1991 y de 20-06-1990), como la de esta misma Sala (

Sentencia 8/06, de 7 de abril), no es, en general, un modo de actuación jurídicamente aceptable; así, para que la segunda instancia logre depurar los resultados de la primera, los razonamientos de la apelación deben tender a desvirtuar, sobre un juicio crítico racional, la argumentación jurídica que sirva de soporte a la resolución impugnada, dado que ésta ya debió tener en cuenta los hechos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la pretensión y su oposición. No obstante, en aras de atender todas las alegaciones planteadas para dar satisfacción al principio de tutela jurisdiccional, entraremos en el análisis de fondo de la meritada excepción. Así existen diferentes interpretaciones doctrinales sobre el alcance y efectos que deben darse a la ausencia de referencia al requisito jurídico del conocimiento formal por la persona a quien perjudica la iniciación de las actuaciones o procedimientos a que alude la Disposición Adicional Tercera , apartado 3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas; la controversia se centra en atribuir “ope legis” efecto interruptivo del plazo de prescripción de las acciones, a la iniciación de los referidos procedimientos, conforme al tenor e interpretación literal de la citada Disposición Adicional 3ª, 3, la cual no hace mención alguna a la condición del señalado conocimiento formal de los interesados o carácter receptivo de los actos de iniciación para producir el meritado efecto de interrupción; o, por el contrario, entender que, no obstante el señalado tenor literal, y desde una interpretación finalista del precepto, y conforme también al contexto legislativo formado por el ordenamiento jurídico tributario y presupuestario (Ley General Tributaria y Ley General Presupuestaria), debería exigirse como requisito para desplegar efectos interruptivos plenos de los plazos de prescripción en el ámbito de la responsabilidad contable, el conocimiento formal por los interesados de la iniciación de los repetidos procedimientos

Como se señala en la resolución recurrida, en su fundamento de derecho séptimo, los recurrentes tuvieron que tener conocimiento del inicio de la fiscalización, y ello por dos motivos fundamentales, en primer lugar, porque habían formado parte del Consejo de Administración de una sociedad que iba a ser objeto de la misma (el SR. M. P., como Presidente, y los SRES. G. L. y P. C-C., en su calidad de Vocal y Vocal-Secretario respectivamente); por otro lado, habida cuenta la importante difusión mediática de la que fue objeto tal fiscalización, posterior a otras actuaciones fiscalizadoras sobre la misma Corporación en las que los demandados aparecieron involucrados, al haber sido consejeros de diferentes sociedades de carácter municipal vinculadas al Ayuntamiento de Marbella. Las irregularidades apreciadas en la sentencia de instancia se produjeron a lo largo de varios ejercicios aunque la fiscalización se hubiera aprobado para los ejercicios 2000 y 2001, poniéndose de manifiesto en los apartados pertinentes del Informe de Fiscalización aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2004, y habiéndose acordado por dicho Pleno el inicio de tal fiscalización con fecha 14 de febrero de 2002. La doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en materia de prescripción ha ido consolidándose en el sentido de considerar como acto interruptivo de dicho instituto jurídico la iniciación del procedimiento fiscalizador, expediente administrativo, o procedimiento jurisdiccional, sin necesidad de exigir el requisito de la notificación formal, a tenor de lo regulado en la Disposición Adicional Tercera.3 de la Ley de Funcionamiento del propio Tribunal, diferenciándose esta regulación contable de la establecida en materia administrativa, tributaria y sancionadora. La

sentencia 6/05, de 13 de abril, de esta misma Sala, razona a estos efectos: “El requisito del conocimiento formal por el interesado del procedimiento sancionador lo exige expresamente el artículo 132.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, incluido dentro del Título IX, capítulo I, “principios de la potestad sancionadora”; también el artículo 68 de la actual Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de diciembre), (antes el artículo 66), exige el conocimiento formal para interrumpir la prescripción en algunos de los supuestos que contempla.

En ambos casos, el fundamento de esta exigencia es constituir una garantía de los administrados frente a la actuación unilateral de la Administración en el ejercicio de sus potestades sancionadoras o tributarias y, en ambos casos, está expresamente prevista en la normativa que rige la prescripción en estos ámbitos, normativa que regula plazos, requisitos y supuestos distintos a los previstos a propósito de la prescripción contable. Sin embargo, este requisito no está previsto a propósito de la prescripción de responsabilidad contable, pues este tipo de responsabilidad tiene carácter exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos…configurándose como una subespecie de la responsabilidad civil y por tanto de marcado carácter patrimonial y no sancionador. El párrafo tercero de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 que regula la prescripción de la responsabilidad contable contempla como requisito para su interrupción el inicio de un procedimiento de examen de los hechos que la originan, pero no exige su conocimiento formal por los presuntos responsables contables. El régimen de la prescripción de la responsabilidad contable se asemeja así al régimen de la prescripción en el ámbito civil, no a la prescripción en materia tributaria o sancionadora. Así, el artículo 1969 del Código Civil fija para el inicio del cómputo de la prescripción en las acciones civiles (debe señalarse que el precepto alude a toda clase de acciones civiles), el día en que las mismas pudieran ejercitarse, no el día en que se tuvo conocimiento de ello (se refiere al resultado lesivo); por último, el artículo 1973 del mismo texto legal, tampoco exige este conocimiento al regular las causas de interrupción de la prescripción civil”.

Como consecuencia de ello y dado que el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de inicio de la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles tuvo lugar el 14 de febrero de 2002, de acuerdo con el plazo general de cinco años establecido en la citada Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento, la prescripción de la acción para la exigencia de responsabilidad contable derivada de los hechos, se ha producido respecto a los acaecidos con anterioridad al 14 de febrero de 1997.

La pretensión deducida en el recurso por la defensa de los SRES. P., C-C. y G. L. relativa a la interrupción de la prescripción por el turnado de las Diligencias Preliminares A-89/05, no puede ser acogida, habida cuenta que, conforme al curso de las actuaciones y a la vista de la doctrina de esta Sala, dicho señalamiento temporal es posterior al del inicio y terminación del procedimiento fiscalizador (14 de febrero de 2002 y 22 de diciembre de 2004, respectivamente), habiéndose operado la interrupción, como bien razonó la sentencia impugnada en su fundamento jurídico sexto, el día 22 de diciembre de 2004 en que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el Informe de Fiscalización, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Disposición Adicional 3ª de la Ley 7/1988, de 5 de abril, computándose desde dicha fecha el plazo especial de tres años a que se refiere la citada disposición, y, produciéndose una nueva interrupción del plazo, esta vez sí, el día 27 de mayo de 2005, en que se turnaron las señaladas Diligencias Preliminares y, por último, el día 25 de octubre de 2006, en que fueron citados a liquidación provisional los presuntos responsables.

No procede, por todo lo razonado, sino desestimar la excepción de prescripción invocada por el recurrente, SR. M. P. y por adhesión, por los SRES. P. C-C. y G. L., quienes deberán responder por los pagos realizados por la Sociedad municipal “Planeamiento 2000, S.L.” con posterioridad al día 14 de febrero de 1997 y en los términos en que aparece probado en la Sentencia impugnada.

Una vez desestimadas las excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción, procede resolver los alegatos de fondo formulados por los apelantes; la defensa del SR. M. P. sostiene que ha quedado demostrado que los pagos efectuados están suficientemente justificados así como que no ha existido lesión o menoscabo a los fondos públicos; los gastos del Gerente, a través de las facturas y de su declaración en juicio sobre su vinculación con sus competencias y funciones; las gratificaciones recibidas por el mismo corresponden a los servicios prestados efectivamente lo que excluye el menoscabo aunque no hubiera acuerdo de abono y también ha quedado acreditada la realidad de los pagos efectuados a terceros mediante facturas y documentos de pago, dándose correspondencia entre el importe abonado y los servicios prestados. Esgrime también que no se ha probado la participación en los hechos del SR. M. P., ya que éste no ostentaba facultad alguna de gestión o manejo de los fondos societarios ni puede atribuírsele culpa “in vigilando” ya que las cuentas de “Planeamiento 2000, S.L” fueron aprobadas después de su cese como Presidente de su Consejo de Administración; no concurren tampoco el elemento subjetivo del dolo ni la vulneración de normativa alguna, y, sobre todo, no existe menoscabo. Por último, faltaría la concreción e individualización necesaria de la responsabilidad del SR. M. P. respecto a los hechos que sustentan su condena.

La defensa de DON JUAN ANTONIO R. N. denuncia un error evidente en la valoración probatoria con vulneración de la presunción de inocencia ya que obran las facturas que dejan constancia de la realidad del pago y de su justificación; se le habría ocasionado indefensión por cuanto los pagos se realizaron con la aquiescencia de los claveros corporativos sin reparos, en tanto el Gerente carecía de capacidad dispositiva (no era gestor de fondos públicos) por lo que su actuación fue diligente en el ejercicio de sus funciones.

El Ayuntamiento de Marbella se ha opuesto a los alegatos de fondo, reprochando que los impugnantes no han expresado infracción alguna en que hubiera incurrido la sentencia si bien parece que pretenden invocar error en la apreciación de las pruebas; no habían quedado desvirtuadas las conclusiones del Informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre la justificación indebida o insuficiente de determinadas operaciones, entre las que se incluyen gastos realizados por el SR. R. N. por importes de 7.530,27€ correspondientes a restaurantes, 940,79€ a hotel y 3.099,03€ a trayectos aéreos; asimismo, abonos injustificados a profesionales y sociedades por importes de 1.138,24€, 4.503,36€, 1.777,79€ y 60.101,21€, así como al señalado Gerente de la sociedad “Planeamiento 2000, S.L.” en concepto de gratificaciones extraordinarias por un importe de 222.963,78€. Se opone también por cuanto en lugar de expresar la infracción en que incurre la sentencia, tratan de exculparse por falta de responsabilidad directa; por el contrario, sostiene que hicieron dejación de las funciones que les correspondían tanto de gestión como de control, vigilancia y supervisión de las operaciones irregulares constitutivas de alcance; ni la existencia de un Gerente ni una eventual responsabilidad de alguna otra persona, exoneraría a los miembros del Consejo de Administración societario condenadas, de su responsabilidad en los hechos, ya que tanto ellos tres como el Gerente tienen la condición de cuentadantes.

El Ministerio Público no presentó escrito de oposición a los recursos deducidos. Debe reiterarse que esta Sala, como Tribunal de apelación, tiene atribuidas amplias potestades revisoras, según jurisprudencia constitucional, para establecer un juicio nuevo con valoración de las pruebas practicadas y sin limitación en el conocimiento de las cuestiones fáctico-jurídicas que pudieran plantearse; pero también constituye doctrina desarrollada con amplitud por esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia

7/97,

17/98,

20/00,

16/03,

3/05 y

14/06), que el establecimiento de los hechos y la valoración de los medios de prueba llevada a cabo con apoyatura en criterios de crítica racional es competencia del Juzgador de instancia, por lo que frente al juicio valorativo que la resolución impugnada contenga, no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que se hace ineludible desvirtuar la relación fáctica con medios que acrediten la inexactitud de los hechos declarados probados y la veracidad o mayor peso específico de los alegados de contrario.

Los hechos declarados probados contenidos en los ordinales decimoquinto a vigésimo de la sentencia impugnada constatan la falta de justificación de determinados pagos realizados por la sociedad municipal “Planeamiento 2000, S.L.”; la Consejera de la primera instancia obtuvo convicción sobre dicha ausencia justificativa a partir de la documental incorporada al proceso, integrada, entre otros, por el Informe de Fiscalización aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el día 22 de diciembre de 2004, cuyas conclusiones fueron especialmente ponderadas, tanto por su relevancia y especial fuerza probatoria como por no haber sido desvirtuadas a través de los elementos y datos aportados mediante las restantes pruebas practicadas en la litis (interrogatorio de parte en las personas de DON MODESTO P. C-C. y de DON JUAN ANTONIO R. N., y de los testigos propuestos y comparecidos en las sesiones de juicio ordinario que se celebraron los días 9 de julio y 22 de octubre de 2008); respecto al mencionado substrato fáctico, los impugnantes se han limitado a reproducir en esta alzada, con similar construcción lógico-argumental, las alegaciones que sirvieron de soporte a su posición procesal en la primera instancia; sin embargo, no han logrado introducir datos, circunstancias o elementos nuevos o distintos concernientes a la debida justificación de los pagos que, por su naturaleza irregular, fueron calificados como indebidos y constitutivos de un alcance de fondos públicos por un importe de 301.897,47 euros.

Efectivamente, sobre estos hechos no se practicó otra prueba que la anteriormente descrita, una vez denegado mediante Auto de 14 de abril de 2010, en esta segunda instancia, el recibimiento del pleito a prueba solicitado por el propio Ayuntamiento de Marbella, por su carácter extemporáneo, así como por el Ministerio Público, por su impertinencia en relación a los hechos enjuiciados. Procederemos a analizar los hechos recogidos en la meritada relación de hechos probados que han sustentado la condena; los recurrentes y adherentes no han podido acreditar tampoco la justificación de los pagos realizados a DON JUAN ANTONIO R. N. en diversos conceptos:

1. ) gastos injustificados en restaurantes por un importe de 7.530,27 euros, a los que no se ha dado justificación formal ni material, ya que no obra incorporada factura o documentación relativa a tales comidas ni tampoco se ha podido establecer su conexión con los fines sociales sin que se conozca su destino real.

2. ) gastos por alojamiento por importe de 940,79 euros respecto a los que el SR. R. N. no ha demostrado que el pago por el uso de una habitación destinada a asesores que no han sido identificados en el proceso, tuviera relación alguna con las funciones y tareas que vino a desempeñar a Madrid como Gerente de la sociedad “Planeamiento 2000 S.L.”

3. ) gastos de desplazamiento por trayectos aéreos por un importe total de 3.099,03 €; los razonamientos y conclusiones contenidos en el fundamento de derecho decimotercero de la sentencia impugnada deben ser ratificados ya que no se ha introducido principio probatorio alguno que sirva para justificar la pertinencia de los cuatro viajes Málaga-Madrid-Málaga, en ausencia de los propios billetes, del detalle de los viajeros así como del motivo de tales desplazamientos cuya vinculación a las funciones que correspondían al SR. R. N. tampoco ha quedado demostrada; tampoco hay motivos para modificar el criterio del órgano “a quo” sobre el abono de un importe superior al pactado (981,24 euros) a DON EUGENIO S. M., al no haberse demostrado tampoco que se hubiera producido alguna variación respecto al contrato originario o que por parte del perceptor se hubieran realizado actuaciones distintas o complementarias de las acordadas por las partes.

4. ) un pago por importe de 4.503,36 euros a la empresa “DISEÑO Y PROYECCIONES R.D., S.L.” mediante la aportación de los correspondientes documentos contractuales, resoluciones o informes sobre la realización de los trabajos por los que se abonaron por la sociedad local dos facturas por importes respectivos de 552.096 pesetas y 197.200 pesetas (en total, 749.296 pesetas equivalentes a 4.503,36 euros). No se han introducido elementos o datos que permitan a esta Sala alterar la valoración probatoria efectuada por el órgano “a quo” acerca de la injustificada salida de fondos públicos de la empresa “PLANEAMIENTO 2000, S.L.”, una vez demostrados tanto la ausencia de título válido que amparara el pago como la falta de contraprestación por la empresa perceptora; otro tanto cabe decir en relación al pago por importe de 1.777,79 euros a la empresa “TRAZADO, PROYECTOS Y ASISTENCIA TÉCNICA, S.L.”, respecto al que no cabe apreciar circunstancia alguna que permita enervar las conclusiones de la resolución impugnada sobre la falta total de prueba de los trabajos que bajo el concepto de “extras-modificaciones-mediciones, sector URP-NG-10”, dio cobertura al referido pago irregular, toda vez que, como reflejó el informe de Fiscalización de constante cita, la señalada empresa perceptora del abono contaba con tres trabajadores de la propia Sociedad municipal que ya percibían regularmente sus retribuciones según contrato de fecha 10 de diciembre de 1999; tampoco concurren razones para modificar la argumentación y calificación como pago indebido de un abono por importe de 60.101,21 euros realizado por la mentada Sociedad al letrado SR. S. S. (hecho probado decimonoveno de la Sentencia de 6-11-2009), toda vez que no se revela circunstancia alguna en esta alzada que pueda justificarlo, por cuanto no existe constancia ni de título válido habilitante del gasto y pago (contrato u otro documento que estableciera el vínculo jurídico obligacional entre la Sociedad “Planeamiento 2000, S.L.” y el señalado Abogado), ni de la contraprestación efectivamente realizada por éste (informe, dictamen o trabajo realizado por el mismo en su calidad de Letrado en relación al objeto contractual); por último, en el hecho probado vigésimo de la resolución impugnada se tuvo por demostrada la indebida percepción por DON JUAN ANTONIO R. N., a la sazón Gerente de la Sociedad “PLANEAMIENTO 2000, S.L.” cuanto tuvieron lugar los hechos, de una cantidad de 37.098.051 pesetas, equivalente a 222.963,78 euros; dicho importe le fue abonado indebidamente en los años 2000 y 2001 en concepto de “gratificaciones extraordinarias” habida cuenta la ausencia de acreditación, que se mantiene en ésta segunda instancia, del título o causa de la obligación a cargo de la empresa municipal (acuerdo, resolución u otro acto del que derivara el compromiso que vinculara jurídicamente a la misma a realizar el referido pago). La solución de estas impugnaciones de los condenados en primera instancia exige partir de la aplicación en esta jurisdicción contable (cuyo contenido versa sobre pretensiones de responsabilidad patrimonial, no sancionadora), del principio civil de carga de la prueba regulado ahora en el artículo 217.2 y 3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, (anteriormente en el artículo 1.214 del Código Civil); como señala, por todas, la

sentencia de esta Sala de Justicia número 18/2008, de 3 de diciembre, en su Fundamento de derecho duodécimo, citando otras anteriores

nº 10/2005, de 17 de julio y nº 19/2007, de 15 de octubre, el apartado 2 del citado precepto establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídica a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”; e incumbe al demandado, a tenor del apartado 3 del citado artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”. Además, es principio de consolidada aplicación en nuestro ámbito el del “onus probandi” establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas cabe citar su sentencia de 13 de junio de 1998, (RJ 1998/4685), “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo que supone según otra sentencia del Alto Tribunal de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos, o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuanto medios resulten adecuados”; por tanto, únicamente si los hechos hubieran quedado inciertos, por aplicación del referido principio, habría que acudir a las reglas de distribución de la carga de la prueba, de forma que los efectos perjudiciales de la falta de la prueba fueran soportados por aquel a quien le correspondía la carga de probar”.

La carga de la prueba de la justificación de las salidas de fondos públicos de la Sociedad “PLANEAMIENTO 2000, S.L. “, incumbe, en esta causa, conforme a los principios y criterios expuestos, a los recurrentes, habida cuenta que en todos los abonos que se han considerado indebidos, la citada Sociedad en unos casos aceptó y pagó facturas a diversos acreedores sin que concurrieran los elementos o requisitos legalmente precisos para su realización (pagos a la empresa “DISEÑO Y PROYECCIONES, S.L.” por importe de 4.503,36 euros, a la empresa “TRAZADO, PROYECTOS Y ASISTENCIA TÉCNICA, S.L.” por importe de 1.777,79 euros; al Letrado SR. S. S. por importe de 60.101,21 euros y a DON JUAN ANTONIO R. N. por importe de 222.963,78 euros; además de no existir documentación alguna que pudiera justificar las prestaciones realizadas por tales empresas y personas físicas, tampoco se ha introducido por los apelantes algún principio de prueba, dato o hecho relevante conocido con posterioridad a la sentencia impugnada, ni los mismos han demostrado en el proceso de modo fehaciente que las insuficiencias probatorias que afectan a los hechos tuvieran su causa en la actuación de la contraparte y no se situara en la esfera de su propia conducta que por el contrario propició la percepción de los meritados abonos a sabiendas de la inexistencia e vínculo jurídico obligacional alguno que los respaldara.

Por todo ello, no cabe sino ratificar los razonamientos y conclusiones contenidos en la sentencia recurrida sobre la ausencia de justificación de los pagos descritos, que debe incardinarse, conforme al artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en la figura jurídica del alcance de fondos o caudales públicos, tanto por haber dado lugar a un saldo deudor injustificado en las cuentas de la sociedad “PLANEAMIENTO 2000, S.L.”, como por no aparecer debidamente justificadas, en sentido amplio, dichas cuentas que estaban obligados a rendir sus gestores y representantes en razón a la titularidad pública de sus participantes sociales que ostentaba íntegramente el Ayuntamiento de Marbella.

Sobre la concurrencia de los elementos configuradores de la responsabilidad contable por alcance, deben acogerse también los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho vigésimo tercero de la resolución impugnada. El concepto de responsabilidad contable ha sido definido por el art. 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, y en el art. 49.1 de la Ley 7/1988, siendo exigible a los que deban rendir cuentas, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando originen su menoscabo mediante dolo, culpa o negligencia grave. La Sala de Justicia ha mantenido entre otras, en las Sentencias de

18 de diciembre de 1998, 24 de febrero de 1994 y

19 de julio de 2002, que, para que una acción sea constitutiva de responsabilidad contable, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) que la acción u omisión se desprenda de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien o manejen caudales o efectos públicos; c) que la mencionada acción u omisión suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable; d) que el menoscabo sea individualizado y que se produzca mediante dolo, culpa o negligencia grave; y e) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido en los efectos públicos.

En cuanto a la infracción contable en que han incurrido los apelantes, a tenor del art. 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para que exista alcance se requiere un saldo deudor injustificado; por su parte, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha ido perfilando esta figura, orientándose hacia una interpretación amplia del concepto definido en el referido art. 72.1 de la Ley 7/1988; así, como recoge la

Sentencia nº 16/2006, de 24 de julio, en su Fundamento de Derecho séptimo, dicho órgano ha declarado en múltiples resoluciones, por todas,

las Sentencias 1/2006, de 22 de febrero ó 7/2000, de 30 de junio, que es indiferente, al efecto de imputar responsabilidad contable por alcance, que el descubierto obedezca a la simple ausencia de numerario o a la falta de justificación de ese numerario por falta de soportes documentales. El artículo 72 de la Ley 7/88, define el alcance como “el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos”. El alcance nace de un descubierto injustificado que surge de una cuenta, en sentido amplio, que deben rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, y su origen puede ser tanto la ausencia de numerario como la ausencia de justificación por falta de necesarios soportes documentales. En este mismo sentido, el

Auto de 26 de marzo de 1993 se refiere a que los supuestos típicos de alcance pueden sistematizarse en dos categorías: ausencia de numerario o ausencia de justificación y la

Sentencia nº 18/97, de 3 de noviembre, dice literalmente que: “el saldo deudor injustificado producido en la gestión llevada a cabo por el declarado responsable contable es constitutivo de alcance, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.1 de la Ley 7/1988, en relación con el artículo 72.1 de este mismo texto legal pues a efectos de delimitar el alcance, como ilícito contable que es, basta con que tenga lugar la falta de justificación de una partida en las cuentas que deben rendirse”.

En este caso, la sentencia de primera instancia declara producido el alcance sobre la base de los razonamientos contenidos en los Fundamentos de derecho noveno a vigésimo, ante la ausencia de toda justificación, tanto material como formal, que respaldara la salida de los fondos públicos de la sociedad “PLANEAMIENTO 2000, S.L.” por un importe de 301.897,47 euros. En relación a la prueba practicada en primera instancia, no han aportado los apelantes elementos valorativos que permitan alterar la calificación jurídica realizada por el órgano “a quo”, limitándose los mismos a reproducir, también respecto a esta cuestión de fondo, los alegatos y razonamientos ya esgrimidos; esta Sala debe ratificar dichos razonamientos y calificación jurídica como alcance; habida cuenta la inexistencia de otro soporte documental o justificación distinta a la aportada, no cabe sino concluir que la infracción contable cometida por los impugnantes es susceptible de ser incardinada en dicha figura jurídica. A fin de valorar la referida concurrencia de los elementos o requisitos caracterizadores de esta especial responsabilidad, ha de partirse de la condición jurídica que ostentaban los recurrentes al tiempo de suceder los hechos; así, como ya se ha razonado en el Fundamento jurídico segundo de esta Resolución, a los efectos de rechazar la excepción por ellos planteada de falta de legitimación pasiva, en relación al Fundamento jurídico sexto de la sentencia impugnada, los tres apelantes eran miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal PLANEAMIENTO 2000, S.L. cuando tuvieron lugar los hechos por los que han sido condenados; en efecto, D. ESTEBAN G. L. , D. MODESTO P. C-C. y D. JULIAN FELIPE M. P. desempeñaron respectivamente los cargos de Vocal, Vocal-Secretario y Presidente del Consejo de Administración de la meritada sociedad local en el período comprendido entre el día 16 de septiembre de 1993, en que fueron nombrados por el Pleno del Ayuntamiento de Marbella, constituido en Junta General de Socios, y el día 17 de enero de 2002, en que, también, en Junta Extraordinaria y Universal de Socios de la empresa, fueron aceptadas sendas renuncias en sus cargos de dichos miembros societarios; el nuevo Consejo de Administración nombró a los SRES. P. C-C. y G. L., Secretario y Vocal, respectivamente, quienes renunciaron posteriormente en fechas 22 de abril de 2002 y 15 de septiembre de 2003. Los hechos a los que se circunscribe esta alzada se refieren a pagos al que fuera Gerente de la Sociedad y a determinados profesionales y empresas durante los ejercicios 2000 y 2001; los apelantes se hallaban en aquella época en el ejercicio de los señalados cargos del Consejo de Administración societario cuando se realizaron los repetidos pagos injustificados; su condición de gestores de fondos públicos tampoco resulta dudosa a este Tribunal de Apelación, a la vista de las atribuciones que les fueron conferidas al tiempo de su nombramiento, según obra en la inscripción del Registro Mercantil de Málaga, cuyo detalle consta en los hechos probados tercero y quinto así como en el fundamento 23º de la resolución recurrida; así se deduce del hecho de habérseles otorgado un poder especial para ejercer, en régimen de solidaridad, y, en representación de la sociedad “PLANEAMIENTO 2000, S.L.” todas aquellas facultades que eran propias del giro o tráfico de la empresa, incluida la de hacer liquidaciones, cobros y pagos, dando o exigiendo recibos y formalizando los documentos precisos. Señala una Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2004, RJ 2005/3157, que estas sociedades públicas “actúan casi como un órgano del ente público, (a modo de gestión directa del propio ente -como mero instrumento jurídico del mismo-), pero, una vez creadas, gozan de personalidad jurídica propia y distinta de la administración territorial (y por consiguiente con patrimonio propio) y actúan en el tráfico jurídico equiparadas al resto de sujetos privados y regidas por el Derecho privado Civil y Mercantil; como indica una

Sentencia de esta Sala nº 17/07, de 26 de septiembre, en su Fundamento de Derecho décimo, una vez constituidas dichas sociedades, son sus órganos de gobierno los que asumen las responsabilidad sobre su gestión ordinaria, responsabilidad que comprende, en su caso, la contable derivada de daños que pudieran irrogarse por perjuicios a su patrimonio.

Respecto a los recurrentes miembros del Consejo de Administración, SR. M. P. y por adhesión, los SRES. G. L. y P. C-C., debe decirse que según el artículo 133.2 de la Ley de Sociedades Anónimas “responden solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, de suerte que sólo aparecen exculpados los que prueben que no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron claramente a aquél; así lo señala la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 27/2000, de 18 de enero; esto es, continúa señalando la misma, el precepto invierte la carga de la prueba haciéndola recaer sobre los administradores que deben, en consecuencia, alegar y probar las causas de exculpación; esta circunstancia no se ha dado en la presente litis, conforme a lo probado y razonado en primera instancia; en efecto, dichos apelantes han insistido, en sus recursos, en su ignorancia o desconocimiento de los hechos controvertidos (pagos injustificados y transferencias emitidas), los cuales habrían sido del dominio del entonces Gerente, SR. R. N., quien actuaba en representación de la sociedad; por otra parte, tanto los servicios prestados como su justificación mediante facturas excluye el daño o menoscabo; de ello se derivaría que les fue impedido el conocimiento de las actividades de gestión de la empresa. Además, al haber sido aprobadas las cuentas sociales con posterioridad a su cese, se consideran, al amparo de la Ley de Sociedades Anónimas, liberados de responder por los actos lesivos cuya existencia desconocían. Este alegato, que viene a reiterar la posición defensiva articulada en primera instancia, no aparece respaldado por elemento probatorio alguno que pudiera llevar a este órgano “·ad quem” a una convicción contraria a la obtenida por la Consejera de instancia; así, en la línea de lo que razonó ésta en el Fundamento jurídico vigésimo tercero de la sentencia impugnada, incumbía a los recurrentes, como administradores societarios, haber probado por algún medio admisible en derecho, que, en su calidad de miembros del Consejo de Administración de la sociedad “PLANEAMIENTO 2000, S.L.” no intervinieron en la adopción y ejecución de los acuerdos en cuya virtud se acordaron y realizaron los pagos injustificados, ignorando, además, la existencia de los mismos o en caso de haberla conocido, que hicieron lo conveniente para evitar el daño, o que, al menos, se opusieron claramente a los acuerdos; precisamente, la ausencia de demostración por los demandados, ahora apelantes, de las exigencias contempladas en la normativa mercantil, a la luz de la interpretación que de las mismas ha realizado el Tribunal Supremo, sirvió a la juzgadora de instancia para ponderar y calificar su conducta como gravemente negligente por no haber desplegado la diligencia mínima exigible en el desempeño de sus cargos, habiendo resultado probado, por el contrario, que los mismos hicieron dejación de las funciones de gestión, vigilancia y control que tenían estatutariamente atribuidas.

Precisamente, como expresa otra sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo número 138/2002, de 25 de febrero, Fundamento de Derecho tercero, el reconocimiento de dicha inversión en este ámbito (se está refiriendo al ámbito mercantil) se ha ceñido a aspectos muy concretos en los que la Ley establece una presunción en contra de los administradores, cual sucede en el art. 133.2 LSA; por último, resulta esclarecedora, a estos efectos, otra sentencia también de la misma Sala del Tribunal Supremo número 348/1999, de 29 de abril, cuyo Fundamento de Derecho segundo señala: “Actualmente los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas regulan con mayor amplitud la exigencia de responsabilidad de los administradores con respecto a la anterior legislación, por cuanto que hoy, el art. 133 de la LSA vigente, de 22 de diciembre de 1989, contiene un tríptico de causas determinantes de responsabilidad que requiere a su vez: 1) conducta ilícita, el acto, la voluntad de la conducta, la ilicitud, la transgresión por cada una de las tres causas (o la subsunción del “facere”) en la Ley, en los Estatutos o en la falta de diligencia; 2) la producción del daño y naturalmente; 3) el nexo causal.

La regulación en el ordenamiento mercantil de la responsabilidad exigible a los administradores societarios así como a los gerentes de las sociedades mercantiles, interpretada por la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, debe, sin embargo, ser cohonestada y aplicada, por esta jurisdicción contable a la luz del ordenamiento jurídico regulador de la responsabilidad de naturaleza contable así como de la jurisprudencia recaída acerca de la misma; en efecto debe tenerse presente que esta responsabilidad contable se enjuicia por el hecho de tratarse de una sociedad pública cuyos administradores y gestores han manejado fondos de naturaleza pública; dicha responsabilidad ha sido calificada como una subespecie de la “responsabilidad civil”, y, en este orden, hay que impetrarla conforme a las Leyes Orgánicas 2/1982 y de Funcionamiento 7/1998, del Tribunal de Cuentas, las cuales fijan un procedimiento jurisdiccional específico de reintegro por alcance, y delimitan la misma como una responsabilidad de carácter subjetivo que exige dolo o culpa o negligencia graves en el gestor o en quien o quienes manejen caudales o efectos públicos, regulando, además, como posibles tipos de responsabilidad contable, la directa, arts. 38.3 y 42 de la citada Ley Orgánica 2/1982, y la subsidiaria regulada en los arts. 38.4, 40 y 43 de la señalada Ley.

En el caso de autos ha resultado probado que los apelantes incumplieron respectivamente sus deberes inherentes a sus cargos y atribuciones como miembros del Consejo de Administración y como Gerente de la sociedad municipal “PLANEAMIENTO 2000, S.L.”, y, a tenor de las amplias facultades gestoras y reguladoras del giro o tráfico de la referida mercantil, en los términos recogidos en el repetido Fundamento de Derecho vigésimo tercero de la sentencia apelada; en dicho incumplimiento incidieron, los miembros del Consejo de Administración, cuando menos, por omisión inexcusable en el ejercicio de las funciones de vigilancia y control, es decir por la denominada “culpa in vigilando”, respecto a las salidas de fondos (pagos no justificados) de las arcas de la empresa de capital público local. El Gerente, SR. R. N., debe también responder a tenor de las amplias facultades que ostentaba de las que hizo un ejercicio abusivo mediante la formalización de contratos, la disposición discrecional de fondos de la Sociedad y la percepción de abonos de determinadas cantidades en diversos conceptos: (desplazamientos, alojamiento, restaurantes y gratificaciones) cuya justificación no ha logrado probar en esta causa; es por ello por lo que los cuatro recurrentes deben responder de los daños o perjuicios irrogados a los fondos públicos de la sociedad, de la titularidad exclusiva del Ayuntamiento de Marbella, todos ellos de forma directa y solidaria.

Pero para llegar a una declaración de responsabilidad contable, deben concurrir, además, otros elementos conforme a las ya citadas exigencias legales y jurisprudenciales; así cabe apreciar que se da el necesario nexo causal entre la aludida conducta omisiva y activa de los apelantes, a tenor de sus facultades gestoras y dispositivas sobre los fondos societarios, y el daño ocasionado en dichos fondos; ninguno de los apelantes ha podido probar, de contrario, en el curso de esta litis, algún motivo de exculpación o exoneración o atenuación de su responsabilidad en los hechos; tampoco este Tribunal ha podido apreciar, en orden a lo que prescribe el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , indisponibilidad o dificultad probatoria de alguna naturaleza en el ámbito de los apelantes; por el contrario, se ha tenido presente la especial condición de los recurrentes, los SRES. M. P., G. L. y P. C-C., en tanto miembros del Consejo de Administración de la Sociedad “PLANEAMIENTO 2000, S.L.”, quienes, a tenor de la documental incorporada al proceso (entre otra, integrada por el expediente correspondiente al procedimiento de fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las Sociedades Mercantiles participadas por el mismo, ejercicios 2000 a 2001) tuvieron concreto conocimiento desde su inicio de los hechos por los que se ha seguido este proceso, y en consecuencia la posibilidad de ejercer en tiempo y forma la tutela de sus derechos.

Para valorar por todo lo visto la diligencia exigible a los apelantes, a tenor de la normativa aplicable al caso pormenorizadamente transcrita en la sentencia impugnada, debe analizarse si los apelantes han podido o no demostrar que no intervinieron en la adopción o ejecución de los acuerdos por los que se dio lugar a las salidas de fondos injustificadas, o bien que desconocían su existencia o que, conociéndola, hicieron en su momento todo lo conveniente para evitar el daño, o que, cuando menos, se opusieron expresamente al señalado acuerdo; salvando su voto o bien que delegaron sus poderes; del acervo probatorio incorporado a la litis, debidamente ponderado por el Juez a quo, y ratificada dicha valoración por esta Sala, no cabe deducir que ninguno de estos recurrentes haya probado fehacientemente alguno o varios de los referidos extremos motivadores de una posible exoneración de responsabilidad en los hechos; ello lleva a esta Sala a calificar su conducta, al menos, como de gravemente negligente en el desempeño de sus cargos, el SR. M. P. como Presidente, el SR. G. L. como Vocal y el SR. P. C-C. en su condición de Vocal-Secretario del Consejo de Administración societario, tanto si se observa desde su condición de “ordenados comerciantes“ como desde la de “representantes leales” en los términos contemplados tanto en el ordenamiento jurídico mercantil, vigente al tiempo de ocurrir los hechos (artículo 61 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y artículo 127 de la entonces Ley de Sociedades Anónimas, antes de la modificación operada en virtud de Ley 23/2003, de 17 de julio), como en los propios Estatutos sociales de la empresa “PLANEAMIENTO 2000, S.L.”

En efecto, el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia recurrida señala el ordenamiento jurídico aplicable, en materia de responsabilidad contable, a los miembros de los Consejos de Administración de este tipo de sociedades de capital público, que debe quedar circunscrita a aquellas acciones u omisiones causantes del daño, si bien también puede originarse por una falta de diligencia exigible a un ordenado empresario o comerciante, y/o, a un representante leal; el concepto de “comerciante ordenado” sustituye, por otra parte, en el ámbito mercantil, al del “buen padre de familia”, que es el prototipo de la diligencia en materia civil (art. 1.104 del Código Civil); y el de “representante leal”, alude a un deber de fidelidad que impone al administrador la defensa de los intereses de la sociedad que representa.

Abundando un poco más en los razonamientos jurídicos de la Sentencia apelada en méritos a juzgar la conducta de los apelantes, debe significarse que el ordenamiento jurídico local regulador de este tipo de sociedades municipales (art. 85.1. d)) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local; art. 103 del Texto Refundido de las Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado en virtud de Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por decreto de 17 de junio de 1955 (arts. 89 a 94 y 103), en nada altera el referido régimen jurídico regulador de la responsabilidad societaria; así, preceptúan que las compañías mercantiles locales se regirán con arreglo al ordenamiento mercantil en cuanto a su constitución y actuación, siendo ésta una modalidad más de desarrollo por las Corporaciones Locales de los servicios económicos de su competencia (conocida como “municipalización de servicios”); esta gestión directa de servicios en régimen de empresa privada, sólo presenta como límite el de la aplicación de la reglamentación local en materia de organización y funcionamiento al procedimiento y régimen de adopción de acuerdos de la Junta General de la empresa, y ello por cuanto la señalada normativa local atribuye a la Corporación Local interesada, en este caso, al Ayuntamiento de Marbella, la asunción de las funciones propias de dicho órgano societario. En efecto, a tenor del Reglamento citado, la Corporación será propietaria exclusiva del capital de la empresa, cuya dirección y administración estará a cargo de los siguientes órganos: 1º La propia Corporación interesada, que asumirá las funciones de Junta General, 2º El Consejo de Administración y 3º La Gerencia. Los Estatutos de la empresa son los que determinan la competencia de cada uno de dichos órganos así como la forma de designación y el funcionamiento del Consejo de Administración y la Gerencia. El artículo 94 del Reglamento establece precisamente que el Consejo de Administración tendrá plenas facultades de dirección, gestión y ejecución respecto de la empresa dentro de las normas estatutarias y de los preceptos de la legislación mercantil, sin perjuicio de las que se reservaren a la Corporación como Junta General y al Gerente. Una vez determinada la condición de gestores de fondos públicos de los apelantes, conforme a la normativa específica del Tribunal de Cuentas, así como la plena aplicabilidad del ordenamiento jurídico mercantil al caso, por remisión expresa del ordenamiento jurídico local regulador de esta modalidad de gestión de los servicios públicos económicos locales, sólo cabe corroborar los criterios de imputación ya recogidos en la Sentencia impugnada, basados en la falta de diligencia exigible a los recurrentes, que es la propia de un ordenado empresario y representante leal. En efecto, el ordenamiento jurídico regulador del régimen jurídico que rige esta modalidad de prestación de servicios públicos de la competencia de las Entidades Locales, permite a éstas acudir a la constitución de estas empresas para alcanzar una más eficaz prestación; si bien gozan de personalidad jurídica y se rigen por el Derecho Privado (Civil y Mercantil), no por ello queda su actividad exenta de los controles previstos para el resto de los entes del sector público; así, las mismas forman parte del sector público empresarial desde el punto de vista de su régimen económico-financiero, y se encuentran sometidas a determinadas disposiciones de la Ley General Presupuestaria, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a la fiscalización del Tribunal de Cuentas; teniendo presente el peculiar régimen jurídico de este tipo de sociedades constituidas con fondos públicos, para valorar debidamente la responsabilidad contable de quienes manejan sus recursos, debe partirse del reconocimiento a las mismas de personalidad jurídica propia independiente de la Entidad Local, lo cual determina que, una vez constituidas, como bien señala la antes citada

Sentencia de esta Sala 17/2007, de 26 de septiembre, sean sus órganos de gobierno los que asuman la responsabilidad sobre su gestión ordinaria (que comprende la contable por daños que puedan irrogarse a su patrimonio); así, la responsabilidad de la gestión del patrimonio empresarial sólo será predicable y exigible de aquél o aquéllos que la tienen legalmente atribuida; (a la vista de los estatutos sociales de la empresa “PLANEAMIENTO 2000, S.L.” y de sus acuerdos corporativos, en este caso, de los miembros del Consejo de Administración contra quienes se ha ejercitado la pretensión de responsabilidad contable).

Los impugnantes, SR. M. P., y, por adhesión, los SRES. G. L. y P. C-C. combaten, tanto la declaración de su responsabilidad contable en los hechos como la calificación de la misma como responsabilidad directa y solidaria, verificada por el órgano “a quo”; para llegar a dicha declaración, según razonan en el Fundamento de Derecho Sexto y vigésimo tercero de la Sentencia apelada, se parte de la condición de los apelantes como gestores de fondos públicos, analizando el elenco de facultades atribuidas a los mismos estatutariamente que comportaban un apoderamiento para dirigir y vigilar la actividad de la sociedad; asimismo, se fundamenta su ausencia de control en la gestión económica societaria en cuanto los mismos no han podido justificar, en modo alguno, determinados pagos realizados; por ello, esta Sala no puede sino corroborar los razonamientos y calificación efectuados por la Consejera de Instancia, habida cuenta que, a tenor del artículo 42.1, de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, se considera responsables directos a quienes ejecuten, fuercen, induzcan a ejecutar o cooperen en la comisión de los hechos o participen con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución. En efecto el artículo 38.1, de la Ley acabada de citar configura un tipo de responsabilidad derivada del daño al patrimonio publico que puede deberse a una conducta activa u omisiva contraria a la Ley; así, en este caso, el grado de participación en los hechos de los apelantes es el característico de la autoría o si se quiere, ejecución por omisión y, en su caso, cooperación en la realización; en efecto, la carencia de toda vigilancia y control imputable directamente a la omisión del cumplimiento de sus deberes propios por tales administradores societarios confiere relevancia jurídica a la negligencia en que incurrieron; en este sentido, una

sentencia de esta Sala nº 15/1998, de 25 de septiembre, recoge, sobre esta cuestión, una reiterada doctrina de la misma con el siguiente cuerpo de razonamientos: a) El núcleo de la actividad que corresponda a un determinado puesto, puede tener suficiente relevancia objetiva como para entender que su irregular desenvolvimiento pudiera ser causa directa de los daños y perjuicios provocados; b) Se puede ostentar la condición de gestor de fondos públicos aún cuando no se sea titular de facultades que incluyan “la intervención directa en el manejo de numerario”; c) No sólo se puede incurrir en responsabilidad directa por acción, sino también por omisión, es decir, “por no desarrollar la actividad que, estando, incluida dentro de las funciones de la gestión encomendada, hubiera evitado los daños y perjuicios sufridos por los caudales y efectos públicos...”; d) La responsabilidad contable puede recaer “en el obligado legalmente a justificar la ausencia de numerario y ello aunque su cometido pueda no incluir el manejo de fondos” y e) “El gestor de fondos públicos está obligado a prever el posible menoscabo futuro y a adoptar las medidas necesarias para evitarlo”. Concurren por tanto, frente a lo alegado por los apelantes SRES. M. P., G. L. y P. C-C., los elementos precisos para apreciar que ninguno de ellos, apuró los controles y vigilancia necesarios para haber evitado el daño ocasionado por los pagos injustificados de numerario con cargo a las arcas de la sociedad lo que se conoce jurisprudencialmente como “agotamiento de la diligencia debida”. Se ha producido, por último, una contravención del ordenamiento jurídico regulador del régimen presupuestario y de contabilidad que es de aplicación a este tipo de sociedades de capital exclusivamente de titularidad municipal.

En cuanto al SR. R. N., no puede prosperar tampoco su pretensión de exoneración de responsabilidad contable directa en los hechos, habida cuenta que el mismo tuvo directa intervención en los pagos irregulares injustificados y en la propia gestión societaria, formalizando los contratos, administrando los fondos y percibiendo por diversos conceptos cantidades indebidamente satisfechas; así se deduce de la prueba ponderada acerca de su actuación en los hechos recogida en el ordinal tercero de la sentencia recurrida en relación al fundamento de derecho vigésimo tercero, el cual debe incardinarse, sin ambages, en la calificación de su participación como responsable contable directo en concepto de autor a tenor del artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas 2/1982, de 12 de mayo,

Vistas, la normativa reguladora de la responsabilidad contable por alcance así como la doctrina de esta Sala recaída sobre la misma, y, teniendo también presente el ordenamiento jurídico mercantil que establece el régimen de responsabilidad de los administradores societarios y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el mismo, no cabe concluir otra cosa sino que los tres apelantes, SRES. M. P., G. L. y P. C-C., , al no haber probado, ni documentalmente ni por cualquier otro medio probatorio, su ausencia de culpa en la producción del daño, no pueden resultar exonerados de responsabilidad contable por los hechos acaecidos. Por el contrario, su conducta merece ser reprochada en esta jurisdicción contable, en atención a su especial condición de gestores de fondos o caudales públicos a quienes debe exigirse un especial cuidado y diligencia en su gestión, justificación y control. Dichos tres apelantes, en efecto, son responsables contables al menos por omisión en el ejercicio de las funciones que tenían atribuidas que, por otra parte, son las que suelen corresponder a un ordenado empresario, dicha conducta omisiva consistió en no haber prestado la debida atención o diligencia en las referidas actividades gestora y de vigilancia y control que hubiera llevado a los mismos, en otro caso, a adoptar las medidas de vigilancia y control de la actividad del Gerente en el manejo de los fondos societarios y preventivas necesarias para evitar el menoscabo producido en dichos fondos públicos locales.

A idéntica solución debe llegarse respecto al que fuera Gerente de la Sociedad quien intervino de modo directo en los hechos con la concurrencia de todos los elementos que se exigen para la atribución de responsabilidad contable.

Procede, en consecuencia, confirmar en este punto la sentencia de instancia, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el representante legal de DON JULIAN FELIPE M. P. al que se adhieren los SRES G. L. y P. C-C., por medio de sus representantes legales; asimismo debe desestimarse por las razones expuestas, el recurso deducido por la legal representación de DON JUAN ANTONIO R. N..

El Ayuntamiento de Marbella, a través de escrito de su representante procesal, DON MANUEL MARÍA M. A., registrado en fecha 3 de diciembre de 2009, interpuso recurso de apelación contra la señalada sentencia de 6 de noviembre de 2009; a dicho recurso de opusieron DON JULIAN FELIPE M. P., por medio de escrito de su representante procesal, registrado en fecha 21 de enero de 2010; así como los SRES P. C-C. y G. L., a través de escrito de su legal representante registrado el día 21 de enero de 2010; el Ministerio Fiscal, en escrito de 24 de noviembre de 2009, interpuso asimismo recurso de apelación al entender no justificado el pago de una minuta de honorarios profesionales al letrado DON JOSÉ MARÍA DEL N. B. por un importe de 3.485,87 €, así como el pago a DOÑA LETIZIA M. A. de un importe de 36.009,04 €, por sus servicios profesionales como Arquitecta.

Además de las pretensiones revocatorias de la sentencia deducidas en relación a los hechos que sustentaron la condena de los impugnantes, SRES. M. P., G. L., P. C-C. Y R. N., deben resolverse también las formuladas por el Ayuntamiento de Marbella y por el Ministerio Fiscal que persiguen la condena de los anteriormente citados miembros del Consejo de Administración y Gerente de la Sociedad municipal “PLANEAMIENTO 2.000, S.L.” por un importe de 3.485,87 euros, correspondiente a una minuta girada por el bufete “Del N. Abogados” cuyo abono consideran no justificado (así se recogen en los hechos probados duodécimo a decimotercero de la Sentencia recurrida); por estos hechos fueron absueltos los SRES. M. P., G. L., P. C-C. y R. N. con el cuerpo de razonamientos jurídicos expresados en el Fundamento de Derecho vigésimo segundo de la sentencia apelada. Asimismo, resolveremos la petición de dicho Ministerio Público en relación a un pago injustificado a la arquitecta Dª Leticia M. A. por un importe de 36.009,04 euros, excluido de la relación de hechos probados de la meritada sentencia y del que resultaron absueltos los demandados en primera instancia ahora apelados sobre la argumentación jurídica que se contiene en el Fundamento de Derecho decimosexto de dicha resolución.

El Ayuntamiento de Marbella sustenta dicha pretensión en la existencia de un alcance en el que concurren los requisitos para exigir responsabilidad contable; los formularios los rellenaron los responsables de la sociedad, existiendo desproporción entre el trabajo desarrollado y el importe de la minuta; además, no obra acuerdo, resolución o contrato sobre esta cuestión. La propia sentencia declara que la Administración tiene vedados los contratos verbales; viene a denunciar incoherencia entre la fundamentación de la sentencia y los resultados obtenidos por la Consejera de instancia que no habían sido consecuentes con aquélla; sostiene que no ha resultado probada la participación necesaria del letrado, dándose contradicciones en la testifical de Don Víctor C. ni tampoco cabe atribuir credibilidad a la declaración del perceptor del abono, Sr. Del N..

El Ministerio Fiscal, en su recurso, combate el pronunciamiento absolutorio ya que no habría quedado acreditado que el letrado hubiera realizado la prestación (el contrato fue verbal, es decir, prohibido legalmente en el ámbito público; además, la naturaleza de la prestación no precisaba intervención alguna de un profesional del derecho y el cuestionario fue rellenado por el Secretario de la sociedad, SR. P. C-C.; el propio SR. DEL N. ya había sido contratado para asesorar al Ayuntamiento y a sus sociedades municipales, habiéndose contratado asimismo los servicios de un economista e intendente mercantil. Considera que el pago de la minuta no era debido por no ser necesaria la intervención del letrado, ni hallarse justificada la realización de la contraprestación, sin que tales resultados probatorios puedan resultar desvirtuados por las declaraciones del SR. DEL N. B., ni del asesor fiscal de la Sociedad. El SR. M. P., por medio de su representante en el proceso, formuló oposición a dichos recursos, alegando en primer término su disconformidad con el invocado error en la valoración probatoria que incumbe a la Consejera de primera instancia por el principio de inmediación; además, ha quedado acreditada la realidad del encargo y de los trabajos y no probado que los honorarios fueran inadecuados o excesivos; la ponderación del órgano “a quo” sobre la realidad de los encargos de los trabajos, a pesar de la irregular forma en que fueron contratados los servicios ha resultado probada (así son coincidentes las declaraciones de los testigos, Sr. C., a la sazón asesor fiscal de la Sociedad sin interés en el asunto y SR. C., así como las del SR. P. C-C. y la del mismo perceptor del pago, SR. DEL N. B.); alega también que el formulario SMM1 lo cumplimentó el SR. DEL N. y lo firmó el SR. P., como este mismo ha reconocido, así como que su contenido no era de mero trámite sino que se refería a datos de naturaleza jurídica, económica o contable, lo que exigió el examen de toda la documentación societaria; por último, en cuanto a los honorarios devengados, no fueron impugnados por excesivos por lo que debían ser abonados; cita en apoyo de su tesis, la

Sentencia de la Sala de Justicia 9/09, de 15 de diciembre, que desestima idéntica pretensión revocatoria deducida por el Ayuntamiento de Marbella, con la adhesión entonces del Ministerio Público, que razonó sobre la virtualidad del contrato, no obstante su forma irregular, habida cuenta la existencia de una minuta, así como acerca de la falta de demostración por los recurrentes de desproporción de la cuantía minutada y abonada.

La representación legal de DON MODESTO P. C-C. se ha opuesto a los recursos formulados, pidiendo la condena en costas de los recurrentes, y ello porque no se ha aportado prueba alguna sobre la simplicidad de los trabajos realizados por el SR. DEL N. ni se ha demostrado tampoco que los honorarios fueran excesivos, al no haberse dado impugnación alguna respecto a ellos; concurrió título veraz y probado ya que la Comisión de gobierno, por delegación del Pleno municipal, verificó el encargo de la defensa de los intereses corporativos y de las Sociedades Locales, como así declaró; por otra parte, el propio SR. P. C-C.,

La solución de la controversia planteada en los recursos del Ayuntamiento de Marbella, y del Ministerio Fiscal, exige analizar, por un lado, los aspectos formales de la contratación del bufete jurídico del Sr. DEL N. B. y, por otro, los servicios efectivamente prestados por dicho despacho a la sociedad municipal “PLANEAMIENTO 2000 S.L.” para determinar si los pagos realizados al mismo se corresponden efectivamente con la contraprestación de su cargo, y, en ese caso, si existe justificación suficiente de la salida de fondos públicos por un importe de 3.485,87 euros, a los efectos de enjuiciar la responsabilidad contable que pudiera derivarse de estos hechos.

En cuanto al procedimiento de contratación, ha resultado probado, como razona el Fundamento de Derecho vigésimo segundo de la sentencia apelada, que no existió acuerdo o resolución corporativa, ni tampoco contrato escrito celebrado por el Ayuntamiento de Marbella, ni por la Sociedad municipal “PLANEAMIENTO 2000, S.L.” relativo a la prestación de los servicios profesionales por el Sr. DEL N. B.; sí se ha demostrado, sin embargo, que de modo verbal, el entonces Alcalde-Presidente de la citada Corporación y su Comisión de Gobierno verificaron al citado letrado un encargo directo cuyo objeto consistía en coordinar todo el proceso de fiscalización (del Ayuntamiento de Marbella y de las Sociedades Mercantiles participadas por éste, ejercicios 2000 y 2001), supervisando todas las actuaciones y documentos relacionados con la citada fiscalización.

Sobre las pretensiones y resistencias de las partes en esta alzada, es un hecho indiscutido, por lo visto y probado, que entre el Ayuntamiento de Marbella y el bufete de Don José María Del N. B. sólo medió un pacto de palabra que extendía la actuación de dicho despacho profesional al asesoramiento y coordinación en el proceso fiscalizador del Tribunal de Cuentas; por no resultar contradictorio, a esta Sala no le queda sino partir de dichos hechos probados y aceptados por ambas partes; en efecto, como razonó el Fundamento de Derecho vigésimo segundo de la Sentencia impugnada, en el procedimiento contractual del meritado despacho jurídico concurrió un vicio de antijuridicidad, habida cuenta que los contratos verbales no están permitidos en el ámbito de las Administraciones Públicas, salvo en caso de emergencia (que no ha sido acreditada en el presente proceso), y ello a tenor tanto del antiguo artículo 56 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas del año 1996 como del posterior artículo 55 del Real Decreto-Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y del vigente artículo 28 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que derogó el Texto Refundido de la Ley anteriormente citada, con el siguiente tenor: “Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 97.1, carácter de emergencia”. Al Ayuntamiento de Marbella, y a sus sociedades municipales participadas, a las que se extendió la fiscalización, les resulta aplicable la normativa referida conforme a las previsiones contenidas en los artículos 2 y 3 de la señalada vigente Ley de contratos del Sector Público; precisamente, para dicha aplicación de la legislación estatal sobre contratación administrativa a las Entidades Locales el Real Decreto Legislativo nº 781/1986, de 18 de abril, aprobatorio del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, prescribe como regla en su artículo 113, 6ª, que el contrato deberá formalizarse en escritura pública o en documento administrativo, dando fe, en este caso, el Secretario de la Corporación; es así como se asegura la adecuación del procedimiento a la legalidad administrativa en materia de contratación mediante la preceptiva intervención del Secretario municipal como fedatario público que autoriza, con las garantías y responsabilidades inherentes, las actas de todas las licitaciones, contratos y documentos administrativos análogos en que intervenga la Entidad, (artículo 2, letra h) del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre que aprueba el Reglamento de Régimen Jurídico de los Funcionarios de la Administración Local con Habilitación de carácter nacional). DÉCIMO.-

Según ya se ha razonado anteriormente, constituye regla general que la valoración de la prueba llevada a cabo con apoyatura en criterios de crítica racional, es competencia del juzgador de instancia, y así lo ha declarado numerosa doctrina de esta Sala (por todas,

Sentencias de 29 de septiembre de 2009 y 4/2009, de 13 de marzo) con cita de la jurisprudencia constitucional recaída sobre el particular, entre otras, las Sentencias de 30 de septiembre de 1987 y 11 de septiembre de 1995, y ello, “salvo circunstancias fácticas concretas, debidamente valoradas o circunstancias jurídicas limitativas o vulneradoras de derechos fundamentales”. Ello quiere decir (como también ha señalado esta Sala en Sentencias de

27 de octubre de 2005,

14 de marzo de 2007 y

22 de julio de 2009) que frente al juicio valorativo que la resolución impugnada contenga, no puede oponérsele sin más, ni mucho menos prevalecer, meras alegaciones de parte, máxime si sólo se basan en simples apreciaciones subjetivas carentes de soportes documentales y probatorios racionales y fehacientes. Es decir, la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba, con base en criterios de crítica racional, es competencia del Juez de instancia.

Habrá de verse, por ello, si a la vista del material probatorio practicado en la litis, puede advertirse que su valoración por el órgano “a quo” ha sido la procedente a tenor de los resultados obtenidos en la contienda. Importa destacar que esta Sala ha conocido y fallado, en sus recientes sentencias núms.16/2010, 17/2010 y 18/2010, todas ellas de 8 de septiembre, y 21/2010, de 18 de noviembre dictadas respectivamente en los recursos 38/2009, 42/2009, 6/2010 y 13/2009, sobre objetos que versaban sobre idénticas pretensiones revocatorias a las que se han formulado en esta alzada; en efecto, en las resoluciones citadas han recaído sendos fallos revocatorios de los contenidos en las sentencias de primera instancia, acogiendo las pretensiones de condena formuladas por el Ayuntamiento de Marbella, con la adhesión del Ministerio Fiscal, contra los miembros de los respectivos Consejos de Administración de tres sociedades locales a los que se declara responsables de la ausencia de justificación de los pagos que se realizaron con cargo a fondos públicos locales para satisfacer sendas minutas giradas por idéntico importe en todos los casos (3.485,87 €), por el bufete jurídico de D. JOSÉ MARÍA DEL N. B.. En las resoluciones señaladas, a la luz del acervo probatorio practicado en cada uno de los procesos, se razonó acerca de los aspectos formales y materiales de los procedimientos de contratación, justificación por el contratista del cumplimiento de las prestaciones pactadas y abono al mismo por los servicios realizados, llegando la Sala, en relación a todos ellos, y tras una valoración de conjunto de dichos contratos y pagos, y así se recoge como un hecho relevante, un idéntico proceder en el “modus operandi” empleado a la hora de contratar los servicios del bufete citado así como la identidad de los importes minutados por el mismo, con independencia de la sociedad municipal en relación a cuya fiscalización por el Tribunal de Cuentas se prestaba asesoramiento, incluso aún cuando aparece demostrado que dichas sociedades tenían objeto social, tráfico y actividad diversas cada una de ellas, a formarse convicción acerca de la ausencia de justificación suficiente de los referidos pagos en los que se apreció que se encontraban respaldados por la presentación formal de unas minutas giradas de modo genérico pero que no guardaban correspondencia con las prestaciones materiales realizadas por el bufete, lo que, a la luz de la jurisprudencia recaída sobre el particular, en casos similares (por todas, la

sentencia de 23 de abril de 2007), no podía sino entenderse como faltas de justificación material de dichas salidas de fondos públicos constitutivas de sendos pagos indebidos (alcances) por los importes minutados.

Para apreciar debidamente el material fáctico-jurídico incorporado, es pertinente partir del hecho de que el procedimiento que ahora se sustancia, tiene su antecedente en un Informe de Fiscalización aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas. Estos Informes, como ha indicado esta Sala (ver, por todas,

Sentencia 9/2004, de 4 de marzo) tienen especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido y ello tanto en razón de su autoría –garante de su imparcialidad-, como de su destinatario –las Cortes Generales o Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas-, así como de su procedimiento de elaboración y de la razón de ciencia de los mismos. Como razona la misma Sentencia, el documento en el que se plasma la actividad de la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, el Informe de Fiscalización aprobado por el Pleno, participa, por su contenido material, de los caracteres de la pericia que viene regulada, en la actualidad, en los arts. 335 y ss. de la LEC. Esta característica material del Informe de Fiscalización concebido como elemento probatorio en un proceso jurisdiccional contable, no viene desvirtuada por el hecho de que formalmente pueda ser calificado como un documento que, en todo caso, no participaría de las características de fuerza probatoria plena que atribuyen los artículos 317 y ss. de la Ley Rituaria a los que denomina documentos públicos.

En efecto, la fuerza probatoria del señalado informe de Fiscalización puede y debe ser ponderada a la luz de los demás elementos probatorios incorporados al proceso, conforme a las previsiones contenidas en los arts. 217 y 218 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil; no otra cosa hizo la Consejera de instancia al proceder a aplicar al caso la regla de valoración o apreciación conjunta de la prueba, si bien resulta relevante destacar cuáles fueron los restantes elementos de prueba practicados en la litis: Interrogatorio de parte y testigos que consistió en sendas declaraciones, de dos de los demandados (DON MODESTO P. C-C.) quien depuso en el juicio celebrado el día 9 de julio de 2008, y (DON JUAN ANTONIO R. N.) en la sesión celebrada el día 22 de octubre del mismo año; de dos testigos mediante exhorto (Don Víctor C. Z. y Don José María del N. B.), y de los restantes testigos comparecidos que habían sido propuestos por las partes; habida cuenta las circunstancias concurrentes en los tres declarantes, dichos elementos probatorios no deben prevalecer, con carácter general, frente a los resultados obtenidos por el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su función fiscalizadora; en efecto, adquiere relevancia, dentro de la función revisora que nos corresponde, el hecho de que tanto el SR. P. C-C. como el SR. DEL N. B., cuyas declaraciones han sido ponderadas en unión de las restantes pruebas practicadas, tuvieran algún tipo de interés personal en la resolución del asunto, cada uno de ellos desde diversa perspectiva (el primero por haber sido parte demandada y ahora recurrida respecto a estos hechos y el segundo, como perceptor, del abono que ha constituido el objeto de los recursos); ello no puede pasar desapercibido a la hora de sopesar los resultados obtenidos de los medios probatorios practicados en el proceso, sobre todo, teniendo presentes las conclusiones logradas por el Tribunal de Cuentas sobre los hechos concernidos en el repetido Informe de Fiscalización y habida cuenta, debe subrayarse una vez más, la especial fuerza probatoria de éste.

En fin, la prueba no es sino la actividad que consiste en una comparación entre una afirmación sobre unos hechos y la realidad de los mismos, encaminada a formar la convicción del Juez, estando exentos de la necesidad de prueba, únicamente, aquellos hechos sobre los que existe plena conformidad de las partes o gozan de notoriedad absoluta y general. A ello cabe adicionar que en el ámbito contable es de aplicación el principio civil de carga de la prueba establecido en el citado artículo 217 de la Ley procesal civil (antes 1214 del Código Civil), que regula la distribución de su carga en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma. El referido artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de junio, párrafo 2, establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe el demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

En el pago controvertido correspondía, por tanto, a los demandados probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, la demostración de que no existió realmente saldo deudor alguno y que ese pago respondía a unos servicios profesionales realmente prestados y que, por tanto, debían ser pagados, o que falta algún otro de los requisitos que la Ley exige para que pueda imputarse responsabilidad contable. El principio del “onus probandi”, al que hemos hecho referencia, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685), “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo que supone, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el “onus probandi”, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados”. A la vista de los medios de prueba incorporados a los autos (declaraciones testificales, interrogatorio de parte y documental), corresponde a los demandados la carga de probar que no existió daño para los fondos públicos por haberse realizado las distintas contraprestaciones, por lo que es en ellos en quienes deben recaer los efectos perjudiciales de la falta de prueba, máxime si tenemos en cuenta que, a la vista del referido material probatorio, esta Sala ha podido constatar, en relación a las prescripciones legales sobre “carga de la prueba” contenidas en la citada Ley procesal, que se dan en el caso las circunstancias y elementos que se precisan para apreciar la disponibilidad y facilidad probatorias en el lado de la parte demandada a las que se refiere el artículo 217, apartado 7 de la repetida Ley 1/2000, de 7 de enero.

Y es que, en efecto, la prueba practicada en este procedimiento ofrece indicios múltiples, todos ellos unívocos y unidireccionales que pueden permitir considerar acreditados algunos hechos que se consideran relevantes en esta instancia y sobre los que no se ha pronunciado la sentencia recurrida. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha elaborado reiteradamente una doctrina sobre lo que considera prueba indirecta o indiciaria que ha sido utilizada por el Tribunal Supremo en distintos ámbitos jurisdiccionales (Sentencia de 17 de abril de 2007 de la Sala Primera en el ámbito Civil o Sentencia de 16 de octubre de 2006 de la Sala Quinta en el ámbito Militar). La llamada prueba indiciaria es, en palabras del Tribunal Constitucional (STC nº 174/85, 24/97 y 68/98), la que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que se pueden inferir a partir de otros plenamente probados, de determinados indicios indubitados (STC nº 175/93), que han de ser plurales; cuanto más plurales sean los indicios más correctas serán las conclusiones que de ellos se obtenga y, como en este caso, deben ser todos ellos unívocos y unidireccionales. La conclusión obtenida de la valoración de estos indicios ha de ser fruto de una inferencia lógica y no de una mera suposición o conjetura o, lo que es lo mismo, el proceso deductivo ha de ser coherente. La anterior doctrina proyectada sobre el caso de autos permite hacer las consideraciones incluidas en el próximo Fundamento de Derecho sobre la justificación del pago controvertido teniendo en cuenta que, en el procedimiento se ha puesto de manifiesto la existencia de irregularidades en la contratación de los servicios, en su facturación, la falta de concreción de la actividad que se remunera, la falta de materialización y de resultados de esa actividad y, en definitiva, la salida de numerario de las arcas públicas únicamente sustentada en la aportación de una minuta genérica sin ningún otro soporte material ni documental.

El pago realizado al Sr. del N., de la minuta, por importe de 3.485,87€, al que hace referencia el Fundamento de Derecho Vigésimosegundo de la Sentencia recurrida lo realizó la mercantil “PLANEAMIENTO 2000, S.L.” en concepto de honorarios por la cumplimentación de unos cuestionarios remitidos por el Tribunal de Cuentas para recabar la información básica de cada una de las Sociedades municipales al inicio de la fiscalización.

Debe recordarse que los cuestionarios denominados SMM1 fueron remitidos por el Tribunal de Cuentas a todas y cada una de las sociedades municipales participadas por el Ayuntamiento de Marbella, para que fueran cumplimentados por dichas empresas. Dichos cuestionarios, por otra parte, sólo pretendían recopilar una información extremadamente simple y general de cada una de las empresas. Es decir, se solicitaban datos tales como el domicilio social, los nombres de los Administradores y el nombre del Gerente.

En la litis ha resultado probada la inexistencia de contrato escrito alguno entre el Sr. del N. y el Ayuntamiento o la mercantil “PLANEAMIENTO 2000, S.L.” que pudiera respaldar formalmente el pago de la referida minuta por lo que, y en desarrollo del criterio que ha venido manteniendo esta Sala sobre la necesidad de la existencia de una justificación no solamente formal, sino también material de los trabajos pretendidamente realizados para entender que no ha existido menoscabo alguno de fondos públicos, debemos analizar ahora, teniendo en cuenta el principio de carga de la prueba, el pago que ha sido expresamente impugnado por el Ayuntamiento de Marbella y por el Ministerio Público.

En la presente controversia ha quedado acreditado que la sociedad municipal “PLANEAMIENTO 2000, S.L.” abonó al Sr. del N. una factura por importe de 3.485,87 € en concepto de colaboración y asesoramiento para cumplimentación de cuestionarios SMM1.

Según se desprende de la documental incorporada al procedimiento, en particular, las actuaciones previas nº 10/2006, a su folio 12, en la minuta nº 92/00, de 8 de mayo, girada por el bufete “Del N. Abogados”, se especificó como concepto de la factura controvertida su contenido, incluyéndose “la intervención de dicho bufete en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que se indicarán, a remitir al Tribunal de Cuentas. También se indicaba que, a través de dicha minuta, se cubría el pago de innumerables consultas, el examen de innumerables documentos, incluidos ocho traslados a Marbella a tal fin para todas las Sociedades Municipales de la Corporación para la cumplimentación y elaboración del modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas”; por otro lado, no ha resultado acreditada en la litis, por medio alguno, la realización de dichos viajes.

El núcleo del debate en esta alzada consiste, pues, a la vista del alegato de las partes recurrentes (Ayuntamiento de Marbella y Ministerio Fiscal) y de las oposiciones de los demandados, ahora recurridos, en determinar, desde el ámbito propio de nuestra jurisdicción , si el pago que la sociedad “PLANEAMIENTO 2000, S.L.” realizó al bufete “Del N. Abogados” por un importe de 3.485,87 €, se encuentra o no justificado con suficiencia en atención al material probatorio que ha sido aportado al proceso en ambas instancias.

Debe partirse de los siguientes hechos indiscutidos por las partes: el Sr. del N. B. recibió un encargo verbal del Ayuntamiento de Marbella para la realización de diversas labores de coordinación, supervisión y elaboración de documentos en relación con las sociedades municipales que se iban a fiscalizar, entre las que se incluía “PLANEAMIENTO 2000 S.L.”; las irregularidades que derivan de esta forma de contratación fueron valoradas por el órgano “a quo”, habida cuenta la inconstancia de acuerdo, resolución o contrato del ayuntamiento o de la citada sociedad que amparara, con juridicidad formal, la referida relación contractual entre ambas partes; el documento SMM1 relativo a la sociedad “PLANEAMIENTO 2000 S.L.” consta firmado y enviado por D. MODESTO P. C-C., en aquel tiempo Secretario del Consejo de Administración de dicha mercantil local, quien había sido además requerido para su elaboración.

A esta Sala le compete, a tenor de los hechos admitidos por las partes y de la prueba practicada, ponderar si la prestación servicial del despacho de abogados de la titularidad del SR. DEL N. B. puede o no ser considerada adecuada (por suficiente en términos de satisfacción de las obligaciones pactadas), para que pudiera entenderse debidamente justificada la salida de numerario de la Sociedad “PLANEAMIENTO 2000 S.L.” por importe de 3.485,87 €, que iba destinado a satisfacer el cumplimiento del compromiso de pago adquirido por la empresa municipal respecto al meritado bufete.

Respecto a los argumentos defensivos del SR. P. C-C. , el hecho de que la minuta girada por el bufete no fuera impugnada en su día, en nada impide a los órganos de esta jurisdicción contable para enjuiciar y resolver sobre si los trabajos y servicios prestados por dicho despacho justifican o no el pago de su importe a la vista de las obligaciones adquiridas por las partes contractuales; otro tanto debe decirse acerca de la pretendida exoneración de responsabilidad contable de los gestores sociales demandados, ahora recurridos, por la falta de demostración del carácter excesivo de los honorarios minutados, habida cuenta que a esta Sala le corresponde resolver la impugnación deducida con los elementos de hecho y el material probatorio incorporado a la litis, entre el que no se halla la pericial contable a la que alude la referida defensa del recurrido; no cabe obviar, además, que conforme a lo ya razonado en esta misma resolución, entre la documental que obra en el proceso, se incluye el meritado Informe de Fiscalización de este Tribunal, que participa, según la doctrina de esta misma Sala, desde el punto de vista de la demostración de los hechos a que se refiere, de los caracteres de la pericia, aun tratándose “stricto sensu” de un documento desprovisto de la fuerza probatoria plena atribuida por la Ley rituaria civil a los documentos públicos.

El alegato relativo a la ausencia de objeción a las declaraciones de los testigos que han intervenido en este proceso, a la que dicha defensa trata de anudar la consecuencia de la veracidad y valor probatorio de sus respectivas declaraciones en juicio sobre la realidad del encargo y de la prestación de los servicios comprometidos por el SR. DEL N., tampoco puede prosperar, habida cuenta que el interrogatorio de testigos constituye una prueba más, entre otras, de las practicadas en la litis que versa, según prescribe el art. 360 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, sobre hechos controvertidos relacionados con el objeto del juicio de los que las personas propuestas como tales tengan noticia; en la solución de esta alzada se parte del material probatorio practicado en primera instancia, cuya competencia, como ya hemos razonado, corresponde al órgano de primera instancia; así, la prueba testifical de los SRES. C. Z., C. R. y DEL N. B., practicada en dicha sede con todas las garantías previstas en la señalada Ley rituaria Civil, no es el objeto de disputa en esta impugnación, en cuanto prueba válida incorporada al proceso; el contenido de las declaraciones testificales, en relación a la realidad de que hubo un encargo de trabajo y de la prestación de servicios por el bufete, se ha tenido como hecho no controvertido por no ser combatido por las partes; el debate se circunscribe, pues, a la determinación de si esos servicios, irregularmente contratados, justifican, en su plenitud, el pago de la minuta que se giró, desde la perspectiva que la normativa y doctrina de este Tribunal han establecido para esta clase de salidas de fondos públicos; y es en este contexto, donde dicha argumentación defensiva pierde toda fuerza, ya que, para llegar a obtener una convicción sólida sobre si el pago estuvo o no justificado, el mecanismo adecuado consiste en acudir a la aplicación del principio o regla de “apreciación o valoración conjunta de la prueba”; en efecto, en este tipo de procesos, es doctrina consolidada de esta Sala de Justicia la de la aplicación de la referida figura jurídico-procesal, de creación jurisprudencial, por otra parte, admitida de modo reiterado por el Tribunal Supremo, y que consiste, en general, en impedir toda impugnación de la eficacia que se haya atribuido a cualquier medio de prueba, aún de los considerados como prueba plena, cuando se aprecia en unión de otros medios probatorios, por no ser lícito descomponer los diversos elementos que en tales casos integran la convicción del Juez; en efecto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), de 17 de noviembre de 2008, RJ/2008/7893, en su Fundamento de Derecho Cuarto, “el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado segundo recoge que las sentencias deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón; continúa señalando que el Tribunal Constitucional, en STC 36/2006, de 13 de febrero, (RTC 2006,136) “reputa suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su “ratio decidendi” (STC 75/2007, de 16 de abril (RTC 2007,75), F4, y con cita de otras muchas). Pues “la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas” (ATC 307/1985, de 8 de mayo). Este es por otra parte, en lo que nos importa, el criterio seguido por esta Sala de Apelación, recogido por todas, en sus

sentencia nº 16/2005, de 26 de octubre, Fundamento de Derecho 7º, que atribuye al órgano jurisdiccional la apreciación judicial de las pruebas aportadas por cada parte, así como la valoración en conjunto de su resultado (entre otras, Sentencias de la Sala 1º del Tribunal Supremo, de 20 de octubre y de 31 de diciembre de 1997), además del de la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio, al que anteriormente hemos hecho referencia; en efecto, como ya hemos razonado, siempre debe partirse de la premisa de que dicha valoración probatoria, así como la mayor relevancia de una frente a otra es criterio soberano del órgano de instancia, al que compete interpretar el alcance de cada una de ellas conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, pero también ha de señalarse que al Tribunal de Apelación se reserva la función revisora de los resultados obtenidos en la primera instancia, en los casos de inadecuación de éstos a lo sustanciado ante el órgano “a quo”; en este sentido, nuestro Tribunal Supremo, valga por todas, la Sentencia de su Sala de lo Civil, Sección primera, nº 485/2009, de 25 de junio, RJ/2009/4237, Fundamento de Derecho cuarto, ha señalado que “el hecho de que se dé mayor valor a una prueba sobre otra, en absoluto incide en el principio del “onus probandi” o carga de la prueba cuya observación obliga al Tribunal a derivar correctamente los efectos negativos de un vacío probatorio sobre la parte que deba legalmente soportarlo, pero no a dar prevalencia al resultado de unos medios probatorios sobre otros.

Así, a la vista del acervo probatorio practicado en la litis, este Tribunal aprecia que, las declaraciones de los testigos deben ser tenidas en consideración y valoradas juntos a los demás elementos probatorios, entre los que prepondera, según lo razonado, la documental consistente en el repetido Informe de Fiscalización, aprobado por el Pleno de este Tribunal; por ello, la fuerza, eficacia y valor probatorios de aquellas declaraciones frente a éste, son debidamente sopesadas y disminuido su peso probatorio por este Tribunal de Apelación a la vista del conjunto del referido material valorativo aportado al proceso. Esta Sala, por exigencias del art. 218.1 de la Ley 1/2000, debe resolver, sobre el punto litigioso en que se traduce la pretensión revocatoria del Ayuntamiento de Marbella que no es otra sino que se condene a los recurridos, SRES. M. P., G. L., P. C-C. Y R. N., por su responsabilidad contable derivada de la falta de justificación del meritado pago por importe de 3.485,87 euros; para ello, es menester entrar a valorar la correlación o armonía existente entre las pretensiones de las partes deducidas en el pleito y los resultados obtenidos en éste a partir del acervo probatorio, todo ello con plasmación en la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia; y es aquí donde, dentro del terreno de la valoración probatoria, ineludible para solucionar la contienda, debemos apreciar en mayor o menor medida los repetidos valor y eficacia probatorios del Informe de Fiscalización, lo que, además, no constituye sino una manifestación del ejercicio de esta jurisdicción contable y la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, todo ello, otra vez más, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica para decidir cual, de entre las pruebas practicadas, merece a este órgano mayor credibilidad.

El concepto por el que se minutó fue “la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos”; la carga de la prueba del hecho relevante controvertido (la justificación de los servicios prestados) incumbe, en este caso, a la parte recurrida, que debe demostrar, no sólo que el meritado bufete jurídico participó materialmente en la elaboración del documento SMM1 sino que supervisó y asesoró en derecho acerca de dicha confección documental, para, de este modo, amparar el pago y cobro de la minuta girada; en efecto, y, según se ha razonado ya en esta misma resolución, amén de la ausencia de vínculo jurídico formal entre la sociedad “PLANEAMIENTO 2000 S.L.” y del carácter extremadamente genérico de los conceptos expresados en la minuta girada por el SR. DEL N. B., resulta palmariamente esclarecedor del contenido de los servicios prestados por el bufete, el examen de los documentos o cuestionarios que se obligó a cumplimentar el referido bufete (folios 8 a 22 de la pieza separada de prueba correspondiente a DON JULIÁN FELIPE M. P.); así, como ya se ha indicado, el Tribunal de Cuentas recabó, como hace en cualquier fiscalización de este tipo de sociedades participadas con capital público, información general sobre la sociedad “PLANEAMIENTO 2000, S.L” referida, entre otras cuestiones, a su fecha de constitución, aprobación de sus Estatutos sociales, domicilio y objeto social, órganos de administración y representación, número de empleados, origen de sus recursos, avales , bienes embargados, pleitos en curso o pendientes...; a la vez de cumplimentar este cuestionario, se requerían las escrituras sociales, Estatutos y actas desde su constitución.

Efectivamente, la configuración de esta segunda instancia, como ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 3/1996, de 15 de enero, como una “revisio prioris instantiae”, con algunas salvedades, permite a esta Sala revisar la actuación de la Consejera de instancia, tanto las cuestiones de hecho como las jurídicas aducidas en el proceso, para comprobar la adecuación de la Sentencia recurrida a las normas, tanto procesales como sustantivas aplicables al caso; (los límites son la interdicción de la “reformatio in peius” y la imposibilidad de entrar a conocer sobre extremos consentidos por no haber sido objeto de impugnación “tantum devolutum quantum apellatum” (Auto del citado Tribunal de garantías nº 315/1994).

El hecho relevante debatido en esta alzada consiste en la existencia o no de justificación suficiente y adecuada de los servicios prestados por el Bufete “Del N. Abogados”, por los que le fue abonada una minuta por importe de 3.485,87 euros, por la sociedad municipal “PLANEAMIENTO 2000, S.L.”. El órgano “a quo”, respecto a dichos hechos, razonó sobre la imposibilidad de realizar pronunciamiento condenatorio alguno con el material probatorio practicado en los autos, ya que, a pesar de las irregularidades habidas en la contratación de los servicios, no estimó acreditado daño alguno por haber sido realizada una prestación por el Sr. Del N. a favor de la citada Sociedad y haberse abonado el importe correspondiente; para llegar a tal convencimiento, valoró el hecho de que tanto los testigos como los demandados reconocieran la existencia de un encargo, y que se hubieran incorporado a los autos, tanto la minuta del bufete como el cuestionario SMM1 que había sido cumplimentado por el mismo.

A la vista del material fáctico-jurídico sobre el que versó la prueba, y una vez analizados los resultados obtenidos tras la práctica de los distintos elementos probatorios (resultancia probatoria), que consistió, como hemos visto, en testifical, interrogatorio de parte y documental, es de observar que cabe apreciar en los hechos litigiosos la existencia de determinados factores y circunstancias que afectan a su calificación jurídica por el órgano de instancia que concluyó razonando acerca de la ausencia de menoscabo o daño por no ver en ellos prueba suficiente sobre la falta de justificación del pago controvertido; en efecto, frente a tal valoración probatoria, esta Sala advierte, en dicho material, la presencia de elementos que afectan, desde la perspectiva del enjuiciamiento contable, a la debida justificación de los trabajos y servicios prestados por el despacho y, por ende, a la justificación del pago realizado para retribuir los mismos.

A esta convicción se llega después de revisar los resultados de cada una de las pruebas practicadas, y de hacer un análisis individual y de conjunto de las mismas; se observa, en primer término, un enfrentamiento entre el contenido de las declaraciones testificales y del SR. P. C-C. (todos los cuales depusieron en el sentido de que los servicios a que se refiere la minuta nº 92/00 girada por el SR. DEL N. B., efectivamente se prestaron cumplidamente conforme al pacto que, en su día, se había establecido... no cabe olvidar que este fue de naturaleza verbal...), y las conclusiones plasmadas en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, ejercicios 2000-2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en fecha 22 de diciembre de 2004, (epígrafes 5.9 y 7.12), (respecto a las irregularidades observadas en la contratación del bufete y la ausencia de la debida justificación en los pagos de las minutas expedidas por el mismo para cada una de las sociedades municipales a tenor del repetido Informe, por el concepto que está siendo discutido se abonó al SR. DEL N., previa facturación, un importe total de 76.929,55€). Así, en primer término, hemos constatado la inexistencia de instrumento jurídico válido y acorde al ordenamiento jurídico que pudiera amparar, conforme a derecho, la contratación de los servicios del bufete, ya que, según lo exhaustivamente razonado, tanto por la Consejera de instancia, como por este órgano “ad quem”, los pactos verbales, salvo excepciones que no se aprecia hayan concurrido en los hechos objeto de este pleito, no están permitidos en el ámbito de la contratación pública, incluidas las Sociedades con participación en su capital de fondos municipales, como es el caso de “PLANEAMIENTO 2000, S.L.”. En segundo término, no se ha podido obtener certidumbre acerca de los servicios efectivamente prestados por el bufete “DEL N. ABOGADOS”; en efecto, si se examina el contenido del objeto que debió ser materia del contrato verbal (que debería coincidir con el concepto minutado por el SR. DEL N.), las obligaciones del Letrado o Letrados se circunscribirían a supervisar, examinar y colaborar en la redacción de documentos... “que se dirán”, y referidos a los años....”que se dirán”, evacuando innumerables consultas y examinando innumerables documentos, incluidos 8 viajes a Marbella, a tal fin para todos las Sociedades Municipales, para cumplimentar y elaborar el modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas; respecto a tal prestación servicial, se ha podido observar que la participación del mencionado bufete en la cumplimentación del cuestionario remitido por el Tribunal de Cuentas no aparece suficientemente acreditada, habida cuenta que el formulario pudo también ser rellenado por los entonces responsables de la sociedad “PLANEAMIENTO 2000, S.L.”, entre los que se encontraba DON ANTONIO P. C-C., a la sazón Secretario del Consejo de Administración de la citada sociedad municipal, quien, en el curso del procedimiento fiscalizador, estampó su firma en el repetido formulario, en ejercicio de su cargo societario, para su remisión al Tribunal de Cuentas; además, tampoco ha resultado indubitada la participación del bufete en las labores de supervisión, examen y colaboración en la redacción y cumplimentación de los cuestionarios, cuestión ésta, que es nuclear para ponderar la realidad de la prestación, y que no puede despejarse, a juicio de esta Sala, a favor de los recurridos, sobre todo, teniendo a la vista, por una parte, la laxitud y vaguedad de los conceptos a que se refiere la minuta, y, por otro, la ausencia de acreditación (documental o cualquiera otra, de los trabajos, asesoramientos, consultas evacuadas e incluso de los desplazamientos a la ciudad de Marbella para la consecución de aquel fin); a este respecto, no es baladí señalar que, en los antes citados procedimientos seguidos ante este Tribunal, (recursos de apelación 13/09, 38/2009, 42/2009 y 6/2010), por hechos idénticos a los aquí debatidos, en relación a otras tantas Sociedades municipales del Ayuntamiento de Marbella, este Tribunal, ha resuelto tener por no justificados con la debida suficiencia, los pagos de sendas minutas giradas por el mismo despacho y por idénticos importes, asesoramientos y prestaciones.

Por todo lo razonado, incumbía a los demandados, ahora recurridos, la carga de la prueba de la inexistencia de daño o menoscabo a los fondos públicos locales, es decir, que la contraprestación a que se obligó el bufete se realizó efectivamente, de modo que en ellos deben recaer los efectos perjudiciales de la falta de prueba, máxime si tenemos en cuenta las referidas reglas sobre la facilidad probatoria en orden a la aportación al proceso de algún otro elemento probatorio, como la especificación de las consultas que se realizaron, sobre qué versaban, si fueron por escrito o por teléfono o medios telemáticos, los documentos que se entregaron para su examen, o el origen, al menos, de los desplazamientos a Marbella o el medio de transporte utilizado.

En fin, esta Sala, después de valorar conjuntamente la prueba aportada a este proceso, así como los hechos analizados en la sentencias falladas por esta misma Sala en los Recursos de Apelación 13/09, 38/09, 42/09 y 6/10, no considera suficientemente acreditada la realización de los servicios profesionales por los que minutó y cobró el Sr. Del N..

En consecuencia, procede, en este punto, revocar la sentencia de instancia y entender que es constitutivo de alcance el pago realizado por la mercantil “PLANEAMIENTO 2000, S.L.”, al Letrado Don José María del N. B., por importe 3.485,87 €, por la confección de los formularios denominados SMM1.

Por todo lo anterior, esta Sala considera que debe modificar el criterio de la Juzgadora de Instancia, considerando constitutivo de alcance el pago realizado por “PLANEAMIENTO 2000, S.L.”, a Don José María del N. B., por importe de 3.485,87€ analizado en el Fundamento de Derecho anterior.

El Ministerio Público quiere que se revoque la sentencia al entender que deben prevalecer las conclusiones del Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas que calificó como “indebido” el abono de 36.009,04 € a una arquitecta que ya estaba contratada por la sociedad, por cuanto que el trabajo que realizó estaba ya incluido en el objeto de su contrato laboral. La defensa del SR. M. P. se ha opuesto a esta pretensión al considerar que ha resultado probado por la declaración del SR. R. N. que existió un encargo del trabajo y la realización de éste, mientras que no se ha demostrado que dicho trabajo se hallara dentro del ámbito del contrato laboral suscrito entre las partes, ni que se efectuara en horario laboral; los SRES. G. L. y P. C-C. basan su oposición en que la sentencia responde a los hechos probados sin que haya resultado desvirtuada la existencia de dos contratos, uno mercantil y otro laboral con distintos objetos, lo que excluye su consideración como pago indebido.

Nuevamente debe recordarse, como se razona en el fundamento de derecho undécimo, la función revisora que corresponde a este Tribunal de Apelación que debe circunscribirse exclusivamente a corregir la inadecuación que pueda darse entre lo sustanciado en el proceso y los resultados obtenidos por el órgano “a quo”; así, en los hechos debatidos contamos como acervo probatorio con la documental integrada en lo que atañe en esencia al pago controvertido, por el informe de Fiscalización de este Tribunal repetidamente citado en esta resolución y las declaraciones de las partes, particularmente la del Sr. R. N. y la de los testigos que depusieron en juicio.

En este pago, a tenor de las posiciones de las partes, el hecho relevante que es objeto de debate se constriñe a determinar si la prestación servicial de la arquitecta, SRA. M. A. a la sociedad “PLANEAMIENTO 2000, S.L.” consistente en la redacción del Plan Parcial URP-AL-7 (según factura de 18-12-2001), y derivada del contrato de arrendamiento de servicios formalizado entre las partes el día 1 de octubre de 2001, y por la que le fue abonado un importe de 36.009,04 euros mediante talón de la Caixa de 5.061.700 pesetas, estaba o no contemplada dentro del objeto contractual que ligaba laboralmente a dicha profesional con la señalada sociedad (en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo de fecha 25-02-2000, que traía causa de otro anterior de naturaleza temporal de duración determinada por seis meses por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, de fecha 13 de enero de 2000.

En el fundamento de derecho decimosexto, la Consejera dejó constancia de la celebración de los mencionados contratos así como de los elementos de prueba, de los que se sirvió para llegar a la convicción de que no hubo daño o perjuicio público por alcance al no resultar probado el solapamiento de las funciones de la arquitecta que percibió los honorarios discutidos; tales medios son el Informe de Fiscalización de constante cita, cuyas conclusiones ya se han expuesto y la declaración en juicio del SR. R. N. (parte recurrida en estos hechos), quien depuso sobre la falta de coincidencia de los trabajos pagados con los cometidos atribuidos en la Corporación.

En razonamientos precedentes ya se ha hecho referencia a la especial fuerza probatoria atribuida a los Informes de esta naturaleza, que, si bien no son vinculantes para el Tribunal, que debe valorarlos conforme a las reglas de la sana crítica de consumo con los demás elementos de prueba, no dejan de tratarse de documentos con relevancia especial en la valoración final. Sobre los hechos, aparte de las conclusiones del Informe, sólo ha podido ponderarse la declaración de parte emitida por DON JUAN ANTONIO R. N. con el contenido ya expuesto; tiene razón el Ministerio Fiscal cuando señala que este último (demandado en primera instancia y recurrido ahora en apelación) está interesado de modo directo en estos hechos, buscando quedar exonerado de responsabilidad contable; en efecto, a falta de otra demostración acerca de este hecho, habrá de verse si las afirmaciones que contiene el Informe de Fiscalización se corresponden lógicamente con la documentación que sirvió de base para su elaboración, ya que de la sola declaración del recurrido no puede, por lo razonado, a criterio de esta Sala, obtenerse convicción plena sobre la justificación del abono. De dicha documentación se extrae que la Sra. M. A. facturó como arquitecta en concepto de colaboración, control y asesoramiento técnico y urbanístico a la empresa “Planeamiento 2000, S.L.” en fecha 1 de enero de 2000 por un importe de 443.880 pesetas y en fecha 7 de febrero de 2000 por importe de 177.480 pesetas por el mismo concepto; asimismo, que, la misma fue contratada por la sociedad municipal el día 13 de enero de 2000; se trató, como hemos expuesto, de un contrato laboral de duración determinada (de seis meses) y con una jornada de 40 horas para atender circunstancias de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos (eventual por circunstancias de producción), de las contempladas en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores; fue contratada como arquitecto y se fijó como objeto contractual, al amparo del RD Legislativo 2594/1994, que se concertó para “atender las necesidades derivadas de la acumulación de tareas y trabajos extraordinarios motivado por los proyectos a realizar en Marbella; con posterioridad, las mismas partes formalizaron otro contrato, en fecha 25 de febrero de 2000, en cuya virtud el contrato temporal anteriormente citado pasó a convertirse en un contrato laboral indefinido a tiempo completo, es decir, con idéntica jornada de 40 horas, manteniéndose su objeto. Además de dichos vínculos obligacionales, la documentación soporte de la auditoría acredita que el día 1 de octubre de 2000 “Planeamiento 2000, S.L.”, representada por su apoderado, Juan Antonio R. N. celebró con la Sra. M. A. otro contrato, bajo la modalidad de arrendamiento civil de servicios, cuyo objeto era el desarrollo del Plan Parcial URP-AL-7 de Marbella con una duración coincidente con dicha redacción y pactándose una retribución de 165.000 pesetas más IVA; también obran copia de factura de Dª Leticia M. A. en concepto de honorarios profesionales por dicha redacción por importe de 5.061.3000 pesetas, girada a la empresa, cuya firma no consta en la misma, en fecha 18 de diciembre de 2001, así como copia de talón bancario nominativo a favor de la Sra. M. A. expedido por la empresa “Planeamiento 2000, S.L.” el día 11 de diciembre de 2001 (es decir, anterior a las facturas anteriormente señaladas) y por un importe de 5.061.700 pesetas.

El órgano “a quo”, al sopesar en conjunto las pruebas practicadas, valoró especialmente que la Sra. M. A. hubiera realizado efectivamente el trabajo, del mismo modo que lo habían realizado algunos funcionarios municipales en la redacción de otro Plan urbanístico distinto a que se refería el fundamento decimoquinto de la propia sentencia; también consideró la falta de prueba por la actora del hecho relevante consistente en la incardinación de dicho trabajo (la redacción del Plan Parcial), dentro de las competencias que ya le correspondían por su vinculación anterior con la Sociedad; ni tampoco que realizara esta tarea en su horario laboral; y también que ya había minutado con anterioridad a su contratación laboral para realizar trabajos concretos y determinados; con escrupuloso respeto a dichas valoraciones, esta Sala debe centrar el debate procesal en el objeto del recurso deducido, descartando, por un lado, que otros hechos como los relativos a los pagos realizados por la Sociedad a determinados funcionarios, que no son objeto de esta impugnación, puedan tener relevancia, ni siquiera por remisión, para enjuiciar el pago discutido; otro tanto cabe decir respecto a la minuta que presentó la arquitecta el día 11 de enero de 2000. que no puede servir para desvirtuar o adverar los hechos que se debaten en esta alzada, ya que tampoco constituye el objeto de la misma; lo que aprecia este Tribunal al observar el material fáctico-jurídico que integra el proceso y las conclusiones logradas por el órgano “a quo” es que en la valoración probatoria de éste están presentes elementos o circunstancias que afectan, desde la perspectiva del enjuiciamiento contable, que es la que nos incumbe, a la debida justificación de los trabajos y servicios realizados por la SRA. M. A. y, como consecuencia, a la correcta justificación del pago realizado por la Sociedad; en efecto, no parece que deban prevalecer, a tales efectos justificativos, las declaraciones vertidas por el SR. R. N. frente a las conclusiones plasmadas en el Informe de Fiscalización, una vez comprobado, como hemos visto, que las mismas tienen perfecta apoyatura jurídica en los documentos que sirvieron de soporte para realizar la fiscalización; así, por el contrario, lo que puede tenerse por demostrado es que la arquitecta perceptora del abono ya estaba contratada por la Sociedad “Planeamiento 2000, S.L.” precisamente para atender a necesidades concretas como eran la acumulación de tareas y trabajos extraordinarios cuyo origen estaba en los proyectos que tenían que realizarse en Marbella; ello, además, vino corroborado por la circunstancia de que el contrato inicial con una duración de seis meses se convirtiera en contrato indefinido con el mismo objeto, y la misma jornada laboral, lo que recogió las voluntades de la Sociedad municipal y de la arquitecta de establecer un vínculo estable para la realización de aquella tarea; llegado a este punto, debemos recordar que en esta jurisdicción contable donde se dirimen pretensiones de responsabilidad patrimonial, no sancionadora, resultan de aplicación, por una parte, el principio civil de carga de la prueba regulado en el artículo 217.2 y 3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (antes art. 1.214 del Código Civil), a cuyo desarrollo interpretativo por la jurisprudencia ya hemos hecho mención en fundamentos anteriores; por otra, también se aplica, según doctrina consolidada de esta misma Sala, la figura jurídico-procesal denominada “valoración o apreciación conjunta de la prueba”, de creación jurisprudencial, admitida reiteradamente por el Tribunal Supremo, que consiste, en general, en impedir toda impugnación de la eficacia que se haya atribuido a cualquier medio de prueba, aún de los considerados como prueba plena, cuando se aprecia en unión de otros medios probatorios, por no ser lícito descomponer los diversos elementos que en tales casos integran la convicción del Juez; en efecto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), de 17 de noviembre de 2008, RJ/2008/7893, en su Fundamento de Derecho Cuarto, “el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado segundo recoge que las sentencias deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón; continúa señalando que el Tribunal Constitucional, en STC 36/2006, de 13 de febrero, (RTC 2006,136) “reputa suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su “ratio decidendi” (STC 75/2007, de 16 de abril (RTC 2007,75), F4, y con cita de otras muchas). Pues “la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas” (ATC 307/1985, de 8 de mayo). Este es por otra parte, en lo que nos importa, el criterio seguido por esta Sala de Apelación, recogido por todas, en sus

sentencia nº 16/2005, de 26 de octubre, Fundamento de Derecho 7º, que atribuye al órgano jurisdiccional la apreciación judicial de las pruebas aportadas por cada parte, así como la valoración en conjunto de su resultado (entre otras, Sentencias de la Sala 1º del Tribunal Supremo, de 20 de octubre y de 31 de diciembre de 1997), además del de la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio, al que anteriormente hemos hecho referencia.

También es criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo por todas, Sentencia de su Sala de lo Civil, Sección primera, nº 485/2009, de 25 de junio, RJ/2009/4237, Fundamento de Derecho cuarto, que el hecho de que se dé mayor valor a una prueba sobre otra, en absoluto incide en el principio del “onus probandi” o carga de la prueba cuya observación obliga al Tribunal a derivar correctamente los efectos negativos de un vacío probatorio sobre la parte que deba legalmente soportarlo, pero no a dar prevalencia al resultado de unos medios probatorios sobre otros.

En realidad, lo que el Ministerio Público denuncia respecto al pago controvertido es un posible error en la valoración del material probatorio, al haber apoyado su convicción la Consejera en la declaración del SR. R. N. frente a los resultados del Informe de Fiscalización, de los que no se desprende que el abono se encuentre injustificado por hallarse ya contratada la arquitecta para la prestación del servicio (redacción del Plan Parcial) por el que se hizo efectivo; a la vista del material probatorio, efectivamente no debe darse prevalencia, a los efectos que se pretenden, a la declaración de D. JUAN ANTONIO R. N., quien, como hemos subrayado, tiene interés subjetivo en que el pago se tenga por justificado, sobre las conclusiones contrastadas del Informe de Fiscalización; aprecia esta Sala que, del conjunto de la prueba, lo que se observa es la determinación por parte de la Sociedad municipal de establecer vínculos contractuales de naturaleza diversa (contratos civiles de arrendamiento de servicios y contratos laborales, primero de duración determinada y posteriormente de carácter indefinido) con la referida arquitecta, Dª LETIZIA M. A., todos ellos con el mismo objeto consistente en subvenir a las necesidades surgidas por los trabajos extraordinarios que había que realizar para hacer viables los proyectos urbanísticos de la ciudad de Marbella; en este contexto, como bien razona el Ministerio Público, el último de los contratos civiles celebrado por el que se pagó el importe discutido, y cuyo objeto se refería al desarrollo del Plan Parcial URP-AL-7 de Marbella, carecía de justificación objetiva, habida cuenta que tales servicios profesionales ya estaban incluidos en el objeto del contrato de trabajo por el que la SRA. M. A. percibía periódicamente sus retribuciones de la Sociedad, una vez convertido el mismo en contrato de duración indefinida; debemos discrepar aquí de los razonamientos que han llevado a un pronunciamiento absolutorio, basado en hacer recaer la prueba de los hechos en la que fuera parte actora (Ayuntamiento de Marbella), habida cuenta que sobre éste, en virtud del vínculo contractual, no debe recaer la prueba de los hechos impeditivos o extintivos, es decir, que esos trabajos extras se realizaron fuera de la jornada de cuarenta horas a cuyo cumplimiento estaba obligada la trabajadora por haberlo pactado libremente; deberían haber sido los recurridos, por el contrario, los que demostraran que los trabajos de redacción del meritado Plan Parcial se realizaron fuera de dicha jornada (hechos impeditivos o extintivos); tampoco deja de merecer la atención de este Tribunal el hecho de que se expidiera el cheque para el pago de los repetidos servicios el día 11 de diciembre de 2001, es decir, antes de la fecha en que fuera girada la factura por la arquitecta, la cual, por otro lado, sólo aparece firmada por ella misma y no por la sociedad.

Todo lo razonado comporta que, respecto a estos hechos, incumbía a los recurridos, SRES. M. P., G. L., P. C-C. Y R. N., demandados por el Ayuntamiento de Marbella en primera instancia, la carga de la prueba de la inexistencia de daño o menoscabo a los fondos públicos locales, o dicho de otro modo, la demostración de que la contraprestación realizada por la arquitecta, SRA. M. A., consistente en la redacción del mentado Plan Parcial se efectuó al margen del objeto contractual que vinculaba laboralmente de modo indefinido a la misma con la Sociedad “Planeamiento 2000, S.L.” y fuera de su jornada de trabajo; a tal conclusión se llega tras observar los resultados obtenidos del material probatorio aportado, donde, desde la regla rectora ya expuesta de apreciación o valoración conjunta de la prueba, no aprecia este Tribunal que puedan preponderar las declaraciones vertidas sobre los hechos por una de las partes demandadas, recurrida en esta alzada, frente a las conclusiones documentadas y contrastadas en los términos también señalados del Informe de Fiscalización de este Tribunal, máxime teniendo en cuenta la especial “vis” probatoria de éste en el ámbito de esta jurisdicción contable.

Para decidir si este alcance da lugar a la existencia de responsabilidad contable hay que partir, también respecto a este pago, del concepto de esta clase de responsabilidad, cuyos elementos configuradores han sido sintetizados por una constante doctrina de esta Sala de Justicia como resultado de la interpretación conjunta que, reiteradamente, ha efectuado esta Sala, de los artículos 15, 38 y 42 de la Ley Orgánica y 49 y 72 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal (por todas, en la Sentencia de 30 de septiembre de 2009) señalando que es preciso que concurran los siguientes requisitos:

1. Que se trate de una acción u omisión atribuible a una personal que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

2. Que además dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.

3. Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.

4. Que el menoscabo producido sea efectivo, individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.

5. Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

La responsabilidad contable es una responsabilidad de naturaleza reparadora siendo imprescindible que se haya ocasionado un daño o perjuicio económico, real y efectivo, no siendo suficiente que el gestor haya realizado un acto u omisión ilegal y negligente si el mismo no ha ocasionado un daño patrimonial cierto; la existencia de este daño se ha razonado, repetidamente, al analizar el pago controvertido. Reiteradamente, esta Sala de Justicia ha considerado pagos indebidos y que, como tales, dan lugar a una salida injustificada de efectivo de las arcas públicas, aquellos pagos realizados sin causa, es decir, sin contraprestación de utilidad pública. Cabe destacar a este respecto la

Sentencia de esta Sala de Justicia 18/09, de 13 de septiembre según la cual: “Según establece el artículo 1.274 del Código Civil, en los contratos onerosos se entiende por causa la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, añadiendo el artículo siguiente que los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno. En el presente caso, se ha efectuado un pago con fondos públicos que carece de causa, al no hacer quedado probada la existencia de contraprestación alguna por el perceptor del pago. Ello determina, por tanto, la existencia de un saldo deudor injustificado, incardinable en la figura del alcance de fondos públicos, en los términos que se deducen del artículo 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al no estar justificada la causa del pago, y determinante de la obligación de indemnizar por los perjuicios ocasionados, según también dispone el artículo 38.1 de su Ley Orgánica”.

Ha existido, por tanto, menoscabo a los fondos públicos y una conducta, al menos, gravemente negligente por parte de los recurridos, que incumplieron sus funciones esenciales de control de la marcha de la Sociedad. Vulneraron, además, las normas presupuestarias y contables aplicables al Sector público local afectado, al realizar o consentir que se realizara un abono con cargo al presupuesto societario sin la comprobación de la debida contraprestación y relación de causalidad. Y con esa actuación u omisión causaron un perjuicio a los fondos públicos de la Corporación municipal de Marbella. Se cumplen, pues, todos los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad contable, también por este pago. Dichos requisitos resultan de la interpretación conjunta que, reiteradamente, ha efectuado esta Sala, de los artículos 15, 38 y 42 de la Ley Orgánica y 49 y 72 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal (por todas, en la

Sentencia de 30 de septiembre de 2009).

Resta argumentar la atribución a los demandados del menoscabo de los fondos públicos en su condición de miembros del Consejo de Administración y de Gerente recurridos de la Sociedad Municipal “PLANEAMIENTO 2000 S.L.”. Los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho quinto de esta resolución resultan aplicables “in totum” a este pago controvertido objeto de impugnación por la Corporación municipal; en efecto, la aceptación de un cargo lleva consigo aparejadas todas las consecuencias y responsabilidad inherentes al mismo y el hecho de pertenecer a un Consejo de Administración supone, para quien acepta este cargo, la asunción de una serie de obligaciones, para cuyo desempeño se le atribuyen facultades suficientes. El artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995, de 23 de marzo, se remite en cuanto a la responsabilidad de los administradores a la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en aquel momento, que en su artículo 133 dispone que los administradores responderán del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo. Por su parte, el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 remite, respecto de la delegación de facultades, a lo establecido para las sociedades anónimas, disponiendo el artículo 141 de la Ley de 22 de diciembre de 1989 que en ningún caso podrán ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta General, ni las facultades que ésta conceda al Consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella, lo que significa que los miembros del Consejo de Administración no deben limitarse a una firma de las cuentas sino que deben proceder a su examen y control de cara a su rendición ante la Junta General. La diligencia que se impone a los administradores es la culpa profesional y específica que obviamente incluye un deber de vigilancia y control que garantice el adecuado funcionamiento de la empresa y la salvaguarda de los derechos de los socios, teniendo en cuenta, a la hora de analizar su conducta, que el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas invirtió la carga de la prueba haciéndola recaer sobre los administradores, tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en sus Sentencias, entre otras, de 18 de enero de 2000 y 25 de febrero de 2002, de tal suerte que, conforme consta en el apartado segundo de dicho artículo, sólo podrán ser exculpados los miembros del Consejo de Administración que prueben que no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acuerdo, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron claramente a aquél.

En el presente caso, la sentencia de instancia consideró acreditados los elementos siguientes:

1. Consta acreditado en autos que la Sociedad municipal optó como forma de gobierno por la de un Consejo de Administración, siendo designados con fecha 16 de septiembre de 1993, Don Julián Felipe M. P., como Presidente, Don Modesto P. C-C., como Secretario, y Don Esteban G. L., como Vocal, quienes aceptaron el cargo.

2. Los citados miembros del Consejo de Administración son los demandados en el presente proceso, habiendo estado encargados no sólo de la gestión formal de la Sociedad, sino también de la real y efectiva, sin que éstos hayan acreditado la existencia de una delegación de sus funciones en otras personas o que éstas hubieren intervenido en los hechos objeto del presente proceso.

3. El Consejo de Administración de la Sociedad Municipal “PLANEAMIENTO 2000, S.L.” mantuvo su composición hasta el 17 de enero de 2002, lo que implica que en el período en que se produjeron los hechos, los demandados mantuvieron su condición de Administradores de la Sociedad. Así, entre las funciones de los demandados, en cuanto miembros del Consejo de Administración, se encontraban las de regular, vigilar y dirigir la marcha de la Sociedad, entre las que cabe incluir las de comprobar los pagos realizados por la Sociedad. Además, tenían capacidad para actuar en bancos y en toda clase de operaciones. Por ello se afirma que no sólo tuvieron que tener intervención y conocimiento del hecho, sino que además debieron vigilar y supervisar los pagos que se realizaban; respecto al SR. M. P., ha podido constatarse, además, que figura como autorizante del pago de la minuta número 92/00, de fecha 8 de mayo de 2000, facturada por el bufete “Del N. Abogados” a la Sociedad “CONTRATAS 2000, S.L.” , en la que, a la sazón, ostentaba el cargo de Presidente de su Consejo de Administración; en consecuencia, concurren en la conducta de D. JULIAN FELIPE M. P., D. MODESTO P. C-C. Y D. ESTEBAN G. L., en su calidad de miembros del Consejo de Administración de dicha Sociedad cuando tuvieron lugar los hechos, todos los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad contable por dicho pago, según resulta de una interpretación conjunta que reiteradamente ha venido realizándose en múltiples resoluciones de esta Sala de Justicia, de los artículos 15, 38 y 42 de la Ley Orgánica y 49 y 72 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal (por todas, la ya referida

sentencia de 30 de septiembre de 2009).

Por los mismos argumentos expresados en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución en relación al hecho probado tercero y al fundamento de derecho vigésimo tercero de la sentencia impugnada, el que fuera Gerente de la empresa pública municipal “PLANEAMIENTO 2000, S.L.” está obligado a responder contablemente de estas dos salidas injustificadas de fondos públicos societarios, que han constituido el objeto de los recursos formulados por el Ayuntamiento de Marbella y por el Ministerio Fiscal, y ello, una vez ha resultado probada su participación directa en los hechos junto a los señalados miembros del Consejo de Administración.

En atención a lo expuesto, procede estimar en su totalidad los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella y por el Ministerio Fiscal; y desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los demandados, con la argumentación jurídica que aquí se expone. Procede declarar, por tanto, que se produjo un alcance, generador de responsabilidad contable de los demandados, por los siguientes pagos injustificados realizados por “PLANEAMIENTO 2000, S.L.” a:

1) al SR. R. N. por gastos en restaurantes, alojamiento y desplazamientos, por un importe de 11.570,09 euros.

2) al arquitecto EUGENIO S. M. por un importe de 981,24 euros.

3) a la empresa Diseño y Proyecciones RD, S.L. por importe de 4.503,36 euros.

4) a la empresa Trazado, Proyectos y Asistencia Técnica, S.L. por un importe de 1.777,79 euros.

5) al Letrado JOSÉ LUIS S. S. por un importe de 60.101,21 euros,

6) al SR. R. N. como gratificaciones por importe de 222.963,78 euros.

7) al Letrado JOSÉ MARÍA DEL N. B. por un importe de 3.485,57 euros.

8) a la arquitecta LETICIA M. A. por un importe de 36.009,04 euros.

El importe total de las cantidades anteriormente reseñadas asciende a TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (341.392,38 €) importe en el que esta Sala cuantifica el alcance producido en el Ayuntamiento de Marbella, a través de su Sociedad municipal “PLANEAMIENTO 2000, S.L.”.

Por lo que se refiere a las costas de la instancia, no procede que esta Sala modifique el criterio de la Sentencia de instancia, al producirse, en todo caso, una estimación parcial de las pretensiones de las partes actoras.

Por lo que se refiere a las costas causadas en esta instancia, siendo de aplicación a los recursos de apelación que se sustancian ante esta Sala el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por aplicación supletoria de la Disposición Final Segunda.2 de la Ley Orgánica 2/82, procede imponerlas a las representaciones procesales de los SRES. M. P., G. L., P. C-C. y R. N., en atención a la norma general establecida en el artículo precitado -la de imposición de costas al recurrente que viere desestimadas todas sus pretensiones-, dado que lo que se ha producido en esta instancia ha sido la desestimación total de sus recursos y la estimación de recursos de apelación interpuestos por la representación legal del Ayuntamiento de Marbella, y por el Ministerio Fiscal.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella, a través de la Sociedad “PLANEAMIENTO 2000, S.:L.” en TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON TRENTA Y OCHO CÉNTIMOS (341.392,38 €).

Declarar a los SRES. M. P., P. C-C., G. L. y R. N. como responsables contables directos y solidarios del alcance causado.

Condenar a los SRES. M. P., P. C-C., G. L. y R. N. al pago del principal del alcance declarado.

Condenar también a los SRES. M. P., P. C-C., G. L. y R. N. al pago de los intereses legales correspondientes.

No hacer pronunciamiento expreso sobre las costas de esta instancia.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad contable, en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de Contabilidad Pública.

Con expresa condena en costas en esta segunda instancia.

Así lo acordamos y firmamos. Doy fe.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por los motivos y en la forma prevista en los artículos 82 y 84 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.