SENTENCIA nº 29 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 15 de Diciembre de 2009

En el procedimiento de reintegro por alcance nº A-10/07, del ramo de Corporaciones Locales, (Ayuntamiento de Marbella.- “T. L. 2000, S.L.”), provincia de Málaga, se dictó Sentencia en fecha 15 de octubre de 2006 cuya parte dispositiva decía literalmente:

“Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella, y se formulan, en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

1. Se cifran en 38.170,85 € los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento de Marbella por alcance.

2. Se declara responsables contables directos del citado alcance a D. Julián Felipe M. P., D. Esteban G. L., D. Modesto P. C.-C. y D. Juan F. G.

3. Se condena a los declarados responsables contables directos al pago de la suma de 38.170,85 €, así como al pago de los intereses devengados, conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Decimoquinto de la presente resolución, que ascienden a 11.375,32 euros.

4. No se hace expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

5. El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la contabilidad del Ayuntamiento de Marbella.”

Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación el Letrado DON MANUEL MARÍA M. A., en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella, mediante escrito recibido el 14 de noviembre de 2008, el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO P. R., en representación de DON MODESTO P. C.-C. y DON ESTEBAN G. L., mediante escrito recibido con fecha 17 de noviembre de 2008, y, finalmente, la Letrada DOÑA LAURA S. D., en representación de DON JULIÁN FELIPE M. P., mediante escrito presentado ante el Juzgado Decano de Sevilla el 18 de noviembre de 2008 y recibido en este Tribunal con fecha 2 de diciembre de 2008; en los dos últimos se pide la revocación de la Sentencia recurrida, y en el presentado por DON MANUEL MARÍA M. A., la revocación parcial de la misma en lo que se refiere a la desestimación de una de las pretensiones contenidas en la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella, con fundamento, todo ello, en los razonamientos que, constando en autos, se tienen por reproducidos.

En providencia de la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero, de 9 de diciembre de 2008, se tuvieron por interpuestos los señalados recursos, acordándose dar traslado de los mismos a los restantes comparecientes, a efectos de formular su oposición.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 13 de enero de 2009, se adhirió al recurso interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Marbella y formuló oposición a los recursos de apelación interpuestos por los demandados, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, salvo en el punto objeto de apelación por parte del Ayuntamiento Marbellí. El Procurador de los Tribunales DON ANTONIO P. R., en representación de DON MODESTO P. C.-C. y DON ESTEBAN G. L., por medio de escrito recibido el 12 de enero de 2009, formuló oposición al recurso interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Marbella y se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON JULIÁN FELIPE M. P.. El Letrado DON MANUEL CAMAS JIMENA, en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella, mediante escrito recibido el 13 de enero de 2009, formuló oposición a los recursos de apelación interpuestos por los demandados DON JULIÁN FELIPE M. P., DON MODESTO P. C.-C. y DON ESTEBAN G. L.. Con fecha 4 de febrero de 2009 se dictó providencia dando traslado a los apelantes de los escritos de adhesión a los recursos, para que, en el plazo común de diez días, pudieran, si interesaba a su derecho, oponerse a la adhesión planteada. Mediante escrito presentado el 23 de febrero de 2009, el Letrado DON MANUEL CAMAS JIMENA, en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella formuló la oportuna oposición a la adhesión, al recurso de apelación de DON JULIÁN FELIPE M. P., efectuada por la representación de DON ESTEBAN G. L. y DON MODESTO P. C.-C. Asimismo, con fecha 4 de marzo de 2009 se recibió en el registro general de este Tribunal, remitido desde el Decanato de los Juzgados de Sevilla, escrito de DOÑA LAURA S. D., en nombre y representación de DON JULIÁN FELIPE M. P., oponiéndose a la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso de apelación formulado por el representante procesal del Ayuntamiento de Marbella.

Por providencia de 6 de marzo de 2009 se ordenó elevar los autos a la Sala de Apelación.

Por providencia de 2 de abril de 2009 se acordó abrir el rollo de Sala con el nº 9/09 y nombrar Ponente al Excmo. Sr. Consejero de Cuentas, Don Felipe García Ortiz.

Por Diligencia de Ordenación, de 3 de abril de 2009, fueron entregados los Autos al Ponente para preparar la pertinente resolución.

.- Por providencia de 9 de diciembre de 2009, se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2009, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de los presentes recursos se han observado las prescripciones legales establecidas.

Resulta competente para la resolución de los presentes recursos esta Sala de Justicia, de acuerdo a lo previsto en el art. 24.2 de la Ley Orgánica de 12 de mayo de 1982 y en el art. 54.1.g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La Sentencia recurrida contiene, los siguientes hechos probados, que esta Sala acepta en su integridad:

En el Registro Mercantil de Málaga, Tomo 1.724, Sec. G, Libro 637, Hoja MA-22.156, está inscrita la sociedad mercantil T. L. 2.000, S.L. En dicha inscripción consta que T. L. 2.000, S.L. se constituyó por las sociedades E. 2.000, S.L. y C. DE G. L., S.L. y que tiene por objeto la administración de patrimonios, empresas y sociedades; el transporte de viajeros; el transporte de mercancías; el transporte por cable; el transporte marítimo de viajeros y mercancías; actividades auxiliares y complementarias del transporte y el alquiler de automóviles sin conductor (folios 16 a 44 de las actuaciones previas).

Consta en el Registro Mercantil que los fundadores de la sociedad T. L. 2.000, S.L., dando al acto de la constitución de la sociedad el carácter de Junta Universal, acordaron por unanimidad nombrar el Consejo de Administración por tiempo indefinido, cuya composición era la siguiente: Presidente: D. Julián Felipe M. P.; Secretario: D. Modesto P. C.-C.; Vocal: D. Esteban G. L. y Vocal-Gerente: D. Juan F. G. (folios 28 y 34 a 44 de las actuaciones previas).

En los Estatutos de la sociedad T. L. 2.000, S.L consta, en su artículo 37, que “La administración social tendrá todos los derechos, facultades y prerrogativas que le asigna la Ley y los presentes estatutos, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera incurrir. Podrá realizar toda clase de actos jurídicos lícitos de manifestación o declaración, de simple o superior administración, de obligación simple o predispositiva, societarias, de adquisición, disposición, o gravamen, en el ámbito civil, mercantil, laboral, administrativo, fiscal, procesal o cualquier otro”.

Dentro de las amplísimas facultades que se recogen en el mencionado artículo, se enumeran, entre otras, las siguientes:

- Representar a la sociedad en toda clase de actos, contratos y procedimientos... ejercitando toda clase de acciones.

- Pagar, cobrar, y, en general, contratar, con la administración... suscribiendo los oportunos documentos públicos y privados.

- Comprar y vender, así como celebrar toda clase de actos y contratos, de administración, disposición o riguroso dominio, sobre cualquier clase de bienes, ....

- Intervenir en toda clase de subastas y concursos, públicos o privados....

- Aceptar, cumplimentar y ejercitar toda clase de operaciones y negocios relativos a las operaciones de la sociedad.

- Actuar en nombre de la sociedad en toda clase de operaciones bancarias...

- Administrar en los más amplios términos bienes muebles e inmuebles de la sociedad...

- Dar y tomar dinero en préstamo o a cuenta...

- Tratar, transigir y celebrar convenios y compromisos acerca de cualquier asunto y derecho, acciones, dudas, cuestiones y diferencias que interesen a la sociedad...

- Celebrar contratos de servicios y ejecuciones de obra, entregas y suministros mediante concurso, subasta o de forma directa, establecer sus precios y demás condiciones, cumplir y hacer ejecutar estos contratos.

- Cobrar y pagar toda clase de cantidades que haya de percibir o satisfacer la sociedad ya sea de particulares o de cualquier clase de entidades públicas o privadas.

- Dirigir la organización comercial de la sociedad y sus negocios, recibir y firmar la correspondencia de la sociedad.

- Nombrar, designar y despedir a todo el personal de la sociedad, asignando las remuneraciones e indemnizaciones que procedan.

- Nombrar uno o varios Directores o Gerentes con las atribuciones que tengan a bien encomendarles.

Asimismo, el artículo 39 de los Estatutos dispone que la Administración social está obligada a formular en el plazo máximo de tres meses, contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado (folios 23 y siguientes de las actuaciones previas).

La sociedad T. L. 2.000, S.L., tenía cedida la explotación del aparcamiento de vehículos de titularidad municipal sito en la calle Jacinto B. s/n, constando en los extractos de la contabilidad de la misma, en concreto en la cuenta 70.503 “ingresos parking”, la cantidad de 13.403.572 pesetas como ingresos por recibos del ejercicio 2000 (folio 24 del anexo de las diligencias preliminares) y 21.695.711 pesetas correspondientes al ejercicio 2002 (folio 25 del anexo de las diligencias preliminares).

- Don Victoriano R. M. firmó con Don Juan F. G., Gerente de la sociedad T. L. 2.000, S.L., con fecha 9 de febrero de 2000, un contrato de trabajo especial de personal de alta dirección al amparo de lo establecido en el artículo 2.1 a) de la Ley 8/1980, así como del Real Decreto 1382/1985, acordándose en el mismo que el Sr. R. coordinaría las tareas de Dirección Ejecutiva de las estaciones de servicios de suministros de carburantes de los vehículos municipales de transportes. El citado contrato dispone que los derechos y obligaciones de dicha relación se regirán en primer término por la voluntad de los contratantes manifestada en el contrato, por el Real Decreto 1382/85, en conexión con el Estatuto de los Trabajadores, y supletoriamente por la legislación civil y mercantil que les afecte. Asimismo establece el contrato que su vigencia es desde el 9 de febrero de 2000 a 8 de febrero de 2001, susceptible de prórroga por periodos anuales o inferiores, si bien nunca de forma automática, debiendo constar por escrito en anexo al contrato, fijándose como retribución total la de 250.000 ptas. íntegras mensuales, incluidas las pagas extras correspondientes, que se revisarán anualmente de conformidad con los incrementos que se pacten en el convenio colectivo que afecte a la empresa.

Con fecha 1 de abril de 2000 Don Victoriano R. M. firmó un anexo al contrato antes referido con Don Juan F. G., Gerente de la sociedad, acordándose en el mismo que el Sr. R. percibiría como consecuencia de la mayor dedicación en sus atribuciones y en especial a sus relaciones a nivel Municipal en la prestación de servicios de la sociedad un aumento salarial íntegro de 75.000 pesetas

- Con fecha 9 de febrero de 2001 Don Victoriano R. M. firmó la prórroga del contrato citado con Don Juan F. G., Gerente de la sociedad T. L. 2.000, S.L., acordándose en el mismo una prórroga de doce meses.

Con fecha 1 de septiembre de 2001 Don Victoriano R. M. firmó con Don Juan F. G., Gerente de la sociedad T. L. 2.000, S.L., un anexo al contrato de alta dirección referido, acordándose en el mismo que el Sr. R. percibiría un aumento salarial íntegro de 75.000 pesetas.

- Don Victoriano R. M. cobró del 9 de febrero al 31 de diciembre de 2000 la cantidad total de 4.320.011 pesetas (Folios 1814 a 1816 del anexo de las diligencias preliminares), de las que 1.664.480 pesetas corresponden a gratificaciones absorbibles, y del 1 de enero al 31 de diciembre de 2001 la cantidad total de 6.700.938 pesetas (Folios 1800 a 1813 del anexo de las diligencias preliminares), de las que 2.711.228 pesetas corresponden a gratificaciones absorbibles, 518.941 pesetas a gratificaciones y 368.282 pesetas a vacaciones.

Don Juan F. G. cobró del 1 de enero al 31 de diciembre de 2000 la cantidad total de 3.853.488 pesetas (Folios 1978 a 1981 del anexo de las diligencias preliminares), de las que 964.776 pesetas corresponden a gratificaciones absorbibles, y del 1 de enero al 31 de diciembre de 2001 la cantidad total de 8.183.634 pesetas (Folios 1982 a 1994 del anexo de las diligencias preliminares), de las que 4.687.679 pesetas corresponden a gratificaciones absorbibles.

Con fecha 8 de octubre de 1999 se confeccionó el cuestionario del Tribunal de Cuentas SMM1 de “Información General Relativa A Las Sociedades Mercantiles Participadas. Sociedad: T. L. 2.000 S.L.,”.

A Don José María del N. se le abonó la cantidad de 3.485,87 euros, correspondiente a la minuta detallada nº 82/00, de 8 de mayo de 2000, por los trabajos realizados para la sociedad T. L. 2.000 S.L., constando en la misma que correspondían a su “intervención profesional en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que se dirán, con evacuación de innumerables consultas y examen de innumerables documentos, incluyendo 8 traslados a Marbella a tal fin para todas las sociedades Municipales de la Corporación, para la cumplimentación y elaboración del modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas.”(Folio 10 de las actuaciones previas).

Con fecha 17 de enero de 2002 la Junta General Extraordinaria y Universal de socios de la empresa municipal T. L. 2000, S.L., aceptó la renuncia presentada por los miembros del Consejo de Administración D. Julián Felipe M. P., D. Modesto P. C.-C., D. Esteban G. L. y D. Juan F. G., siendo nombrado nuevo Consejo de Administración, integrado por D. Victoriano R. M., como Presidente, D. Modesto P. C.-C., como Secretario, D. Esteban G. L., como Vocal, y D. Juan F. G., como Vocal-Gerente (folios 29 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don Julián Felipe M.), si bien con fecha 15 de abril de 2002 se aceptó la renuncia de D. Modesto P. C.-C.

El Acta de liquidación provisional practicada el 30 de noviembre de 2006 en las Actuaciones Previas tramitadas a instancia del Ministerio Fiscal, en el presente juicio de responsabilidad contable por alcance, como consecuencia de las irregularidades reflejadas en los apartados 5.1,5.3.6,y 5.9 del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas con fecha 22 de diciembre de 2004, estableció de forma previa y provisional un alcance de 352.991,61 euros en los fondos de la sociedad T. L. 2000, S.L., así como la presunta responsabilidad contable directa por el mismo de D. Julián Felipe M. P., D. Esteban G. L., D. Modesto P. C.-C. y D. Juan F. G., en su calidad, respectivamente, de presidente, vocal, secretario, y vocal – gerente de dicha sociedad en la época en que sucedieron los hechos .

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, excepto en lo que resulten contradichos en la presente Resolución.

Las pretensiones de las partes comparecidas en la presente Apelación, según se ha recogido en la relación de antecedentes fácticos, persiguen para dos de los apelantes y condenados en instancia, la revocación in totum de la Sentencia de instancia, en tanto el Letrado de la entidad local demandante y, por adhesión al recurso formulado por éste, el Ministerio Público interesan la revocación parcial de la resolución en lo que se refiere a la desestimación relativa al pago de los honorarios abonados al Letrado Don José María del N. B., considerando que procede condenar a los codemandados al reintegro de la cantidad de 3.485,87 euros, más sus correspondientes intereses legales, relativos a la minuta detallada nº 82/00, de 8 de mayo de 2000, por los trabajos realizados por el citado Letrado para la sociedad “T. L. 2.000, S.L” .

Para decidir la impugnación, debe seguirse, en al análisis de las cuestiones planteadas, el propio criterio expositivo de la Sala, en virtud del principio “iura novit curia“.

Configurada de este modo la segunda instancia, habrá de verse si la Sentencia recurrida se ajusta o no a la normativa aplicable al caso, con dos limitaciones: La prohibición de la “reformatio in peius” y la imposibilidad de entrar a conocer acerca de extremos consentidos por no haber sido objeto de impugnación, en base al también principio “tantum devolutum quantum apellatum”.

También debe recordarse la naturaleza de este recurso como recurso ordinario que permite un “novum iudicium”, en el que el tribunal “ad quem” puede resolver cuantas cuestiones se le planteen, de hecho o de derecho, valorando las pruebas practicadas en la instancia y corrigiendo la ponderación llevada a cabo por el Juez “a quo”; esto permite al Tribunal de apelación poder aplicar e interpretar las normas jurídicas con criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano inferior, y resolver, confirmando, enmendando o revocando lo decidido y recurrido e, incluso, decidir lo mismo con fundamentación diferente, (Sentencias del Tribunal Constitucional 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y 194/90, y de esta Sala de Justicia, por todas, Sentencia 9/02, de 18 de diciembre de 2002).

No obstante, con carácter preliminar al análisis de la “quaestio facti” conformadora del presente proceso, debemos pronunciarnos acerca de las excepciones procesales de falta de legitimación pasiva y de prescripción, que ya fueron invocadas por los apelantes en el proceso en primera instancia y que, rechazadas por la sentencia apelada, han sido planteadas por los recurrentes, a través de sus representantes legales.

En cuanto a la excepción procesal de falta de legitimación pasiva, los legales representantes de DON MODESTO P. C.-C. y de DON ESTEBAN G. L., así como de DON JULIÁN FELIPE M. P. reproducen, sustancialmente, los argumentos esgrimidos en primera instancia. Así, y expuesto de forma resumida, la defensa de los SRES. P. C.-C. y G. L., trata de engarzar la excepción inicialmente alegada de falta de legitimación pasiva con la alusión a la supuesta falta de listisconsorcio pasivo necesario, que, en su opinión, se habría generado en el planteamiento procesal del pleito. Concretamente, viene a alegar, que si bien el planteamiento de la falta de legitimación pasiva de sus representados pudiera presentar dudas respecto a su apreciación o no por el Órgano Jurisdiccional, añade que “no puede imputarse, únicamente, a los demandados la total legitimación pasiva, ya que como consecuencia de las características propias de dichas entidades (las empresas municipales), deben ser traídos a esta relación procesal otras personas que son responsables. Al tiempo que los administradores de la gestión económico financiera de las empresas que forman parte del entramado municipal”. Esto quiere decir, y así se explicita más adelante, que el recurrente pretende que la excepción de falta de legitimación pasiva quede de alguna forma imbricada y entremezclada con la de falta de litisconsorcio pasivo, no alegada expresamente en la instancia, buscando la corresponsabilidad de los claveros del Ayuntamiento de Marbella, e insistiéndose en que los Administradores no gestionaban la empresa, sino que eran meros tramitadores de las órdenes recibidas del Ayuntamiento, donde se habrían producido graves deficiencias en el control y fiscalización por parte de los funcionarios municipales respecto de las cuentas de la sociedad.

La defensa de DON JULIÁN FELIPE M.-P. alega que éste no tenía la condición de gestor de fondos públicos o cuentadante a los efectos de ser declarado responsable contable y que el mismo ostentaba el cargo de Presidente del Consejo de Administración, tanto de la sociedad “T. L. 2000, S.L.”, objeto de este procedimiento, como del resto de las Sociedades Municipales del Ayuntamiento de Marbella, en virtud de Acuerdo del Pleno municipal que decidió que fueran miembros de los Consejos de Administración los del equipo de gobierno local, por lo que al tratarse de un cargo institucional (formal y no funcional), no tenía encomendada la gestión ni administración social ni el manejo de sus fondos.

Sobre la técnica utilizada por estos dos recurrentes consistente en reproducir en sede de apelación las alegaciones efectuadas en primera instancia, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencia de 4 de febrero de 2004), tiene declarado que la misma no es, en general, un modo de actuación jurídicamente aceptable (así se habían pronunciado tanto la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo: Sentencias de 13 de noviembre de 1991 y de 20 de junio de 1990), como la de la propia Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, (sentencia de 24 de febrero de 1994), ya que la segunda instancia responde a la necesidad de depuración de los resultados ofrecidos por la primera, en cuanto que la pretensión versa o tiene por objeto la impugnación de la resolución jurisdiccional o sentencia dictada por el órgano judicial «a quo», y, por ello, exige que los razonamientos en que se funde la apelación tiendan a desvirtuar en virtud de un juicio crítico racional – la argumentación jurídica que sirva de soporte a la resolución impugnada, dado que ésta debió tener en cuenta -y en general así ocurre- los datos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la pretensión y su oposición.

No obstante, y aunque podría rechazarse de plano la excepción, ya que los dos apelantes no introducen elementos novedosos en esta sede respecto a lo alegado en primera instancia, con la matización, ya apuntada, de la más definida alusión a una supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario efectuada por la defensa de los SRES. P. C.-C. y G. L., esta Sala, por razones de tutela, estima procedente entrar en su análisis. En relación a la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario invocada implícitamente en su escrito de recurso de apelación por la legal representación de DON MODESTO P. C.-C. y de DON ESTEBAN G. L., la misma no fue debidamente aducida a tiempo de forma expresa en el escrito de contestación a la demanda, conforme lo exige el artículo 405.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Por otra parte, la sentencia apelada ya rechazó acertadamente la excepción de falta de legitimación pasiva en su Fundamento de Derecho Sexto, sobre la base del ámbito subjetivo de la jurisdicción contable establecido en los artículos 15, y 38 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas y en el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ya que los recurrentes tenían, cuando sucedieron los hechos, la condición de gestores de fondos públicos en tanto miembros del Consejo de Administración de la señalada sociedad “T. L. 2000, S.L.”, pues así ha resultado probado documentalmente que ambos tenían atribuidas estatutariamente y mediante acuerdos sociales debidamente inscritos, amplias facultades de administración, disposición y gestión de la sociedad. En efecto, según ha sido declarado probado por la sentencia impugnada en sus hechos probados Segundo y Tercero, los fundadores de la sociedad “T. L. 2000, S.L.”, dando al acto de la constitución de la misma el carácter de Junta Universal de Socios, acordaron por unanimidad nombrar el Consejo de Administración por tiempo indefinido, compuesto por DON JULIÁN FELIPE M. P. con el cargo de Presidente, por DON MODESTO P. C.-C., con el cargo de Secretario, por DON ESTEBAN G. L., como Vocal y por DON JUAN F. G., como Vocal-Gerente, habiendo aceptado todos ellos dichos nombramientos y cargos, procediéndose a la correspondiente inscripción registral. En la escritura de constitución de la sociedad también se refleja que la Junta General Extraordinaria Universal adoptó, entre otros acuerdos, optar como forma de gobierno por la de un Consejo de Administración de cuatro miembros que podrán delegar sus facultades. Tal como se manifiesta en la relación fáctica de la sentencia impugnada, en los Estatutos de la sociedad “T. L. 2000, S.L.” consta, en su artículo 37, que “La administración social tendrá todos los derechos, facultades y prerrogativas que le asigna la Ley y los presentes estatutos, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera incurrir. Podrá realizar toda clase de actos jurídicos lícitos de manifestación o declaración, de simple o superior administración, de obligación simple o predispositiva, societarias, de adquisición, disposición, o gravamen, en el ámbito civil, mercantil, laboral, administrativo, fiscal, procesal o cualquier otro”. Asimismo, en dicha relación de hechos probados se enumeran gran número de las amplísimas facultades atribuidas a la referida administración social, entre las que se encontraban concretamente: Representar a la sociedad en toda clase de actos, contratos y procedimientos... ejercitando toda clase de acciones; pagar, cobrar, y, en general, contratar, con la administración... suscribiendo los oportunos documentos públicos y privados; comprar y vender, así como celebrar toda clase de actos y contratos, de administración, disposición o riguroso dominio, sobre cualquier clase de bienes, ....; intervenir en toda clase de subastas y concursos, públicos o privados....; aceptar, cumplimentar y ejercitar toda clase de operaciones y negocios relativos a las operaciones de la sociedad; actuar en nombre de la sociedad en toda clase de operaciones bancarias...; administrar en los más amplios términos bienes muebles e inmuebles de la sociedad...; dar y tomar dinero en préstamo o a cuenta...; tratar, transigir y celebrar convenios y compromisos acerca de cualquier asunto y derecho, acciones, dudas, cuestiones y diferencias que interesen a la sociedad...; celebrar contratos de servicios y ejecuciones de obra, entregas y suministros mediante concurso, subasta o de forma directa, establecer sus precios y demás condiciones, cumplir y hacer ejecutar estos contratos; cobrar y pagar toda clase de cantidades que haya de percibir o satisfacer la sociedad ya sea de particulares o de cualquier clase de entidades públicas o privadas; dirigir la organización comercial de la sociedad y sus negocios, recibir y firmar la correspondencia de la sociedad; nombrar, designar y despedir a todo el personal de la sociedad, asignando las remuneraciones e indemnizaciones que procedan; y, nombrar uno o varios Directores o Gerentes con las atribuciones que tengan a bien encomendarles.

De otra parte, dispuesto por la Junta General que fuera el Consejo de Administración, el órgano societario encargado de administrar y dirigir la sociedad con plenitud de facultades y sin otras limitaciones que las reservadas a la Junta General, los Consejeros debían desempeñar sus cargos con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, respondiendo, frente a la empresa, al propio Ayuntamiento y a los acreedores por los daños causados por malicia, abusos de facultades o negligencia grave, y, quedando sólo exentos de responsabilidad quienes hubieran salvado su voto en los acuerdos que hubieran causado daño. Además dicho órgano podía delegar algunas de las funciones a él atribuidas pero en ningún caso, a tenor del artículo 141 de la entonces vigente Ley de Sociedades Anónimas, la rendición de cuentas ni la presentación de balances a la Junta General.

A la vista del amplio elenco de facultades (de representación, dirección, viG.ancia, administración, gestión, disposición y control), enmarcadas dentro del ámbito o sector del tráfico en que la mercantil desenvolvía las actividades propias de su objeto social, no existe, como bien razona la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Sexto, duda alguna acerca de la condición jurídica de los SRES. M. P., P. C. C., G. L. y F. G. ante esta jurisdicción contable, desde el punto de vista de su ámbito subjetivo de conocimiento, siendo dicha condición la de gestores de fondos públicos por su acreditada calidad de miembros del Consejo de Administración de la Sociedad “T. L. 2000, S.L.” (Presidente, Secretario, Vocal y Vocal-Gerente, respectivamente), cuando tuvieron lugar los hechos litigiosos; precisamente por esa condición los citados administradores y, en el caso de los tres primeros, recurrentes, una vez aceptados sus cargos, estaban obligados a rendir cuentas de su gestión al frente de la sociedad cuyos fondos eran de la titularidad exclusiva del Ayuntamiento de Marbella. Por otra parte, no se ha probado en la litis que los citados gestores hicieran uso de la potestad de nombramiento de personas distintas a las que se hubiera atribuido la gestión y administración de la sociedad, ni se ha acreditado, en su caso, la existencia de otros encargados de dicha gestión, ni, finalmente, la posible delegación de las facultades gestoras y de administración societarias. Asimismo, y como soporte apropiado de lo anterior, toda vez que las irregularidades que son objeto de enjuiciamiento se han producido en los años 2000 y 2001, en la sentencia de instancia se ha reflejado un razonamiento no controvertido, cual es que los demandados aceptaron sus cargos en el Consejo de Administración en agosto de 1995, y que ninguno de ellos cesó con anterioridad a la finalización del ejercicio de 2001, por lo que resulta acreditado que sólo los condenados, y no otras personas, fueron los que ejercieron la gestión y administración de “T. L. 2000, S.L.”.

En conclusión, teniendo en cuenta el confirmado y razonado doble carácter de los recurrentes, tanto de gestores de fondos públicos, como de cuentadantes ante este Tribunal de Cuentas, no cabe sino constatar que los mismos gozan de capacidad o aptitud procesal, para ser destinatarios de las pretensiones formuladas en la presente litis por la representación del Ayuntamiento de Marbella (“legitimatio ad causam”). Así, la propia doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencias de 13 de septiembre de 2004, 14 de noviembre de 2005, 24 de julio de 2006, 6 de octubre de 2006, 1 de abril de 2008 y 1 de diciembre de 2008), ha declarado la posible responsabilidad contable de los miembros de los Consejos de Administración de este tipo de sociedades cuando manejan fondos públicos y se ha orientado además, hacia un concepto técnico jurídico amplio de cuentadante respecto a dichos Consejeros. En este procedimiento, dicha responsabilidad existe por razón de la naturaleza pública de los fondos que manejaba la sociedad “T. L. 2000, S.L.”, cuya titularidad íntegra correspondía al Ayuntamiento de Marbella.

Habida cuenta, además, que los apelantes que han invocado la excepción, se han limitado a reproducir, con la peculiaridad ya reseñada sobre la referencia a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, las alegaciones que ya habían efectuado en primera instancia, y que su argumentación ya fue tenida en cuenta, razonada de contrario y resuelta con los elementos probatorios y razonamientos jurídicos que sustentaron la sentencia apelada, no cabe sino rechazar los invocados argumentos sobre su ausencia de legitimación pasiva en esta causa.

Por lo que respecta a la prescripción, La defensa de DON MODESTO P. C.-C. y DON ESTEBAN G. L. invoca la excepción de prescripción por cuanto sus representados no tuvieron, supuestamente, conocimiento del inicio de las actuaciones hasta que recibieron la citación para acudir a la liquidación provisional, momento en que los recurrentes habían abandonado sus cargos en el Consejo de Administración de la Sociedad, habiendo transcurrido en todo caso cinco años desde la producción de los hechos causantes de posible responsabilidad contable. Asimismo, manifiesta que sus representados no formaban parte del Ayuntamiento, sino del Consejo de Administración de una empresa vinculada al ente local, sin que de ninguna forma pudieran tener conocimiento del informe fiscalizador de este Tribunal de Cuentas; uno de ellos, en concreto, por haberse dictado sentencia firme que le había condenado a no ejercer como miembro o gerente de cualquier empresa pública, y el otro, porque a pesar de seguir siendo vocal del Consejo, no ejercía ningún cargo público, por lo que no habría tenido conocimiento de tipo o actuación alguna que incumbiera al Ayuntamiento, pues tan sólo se le había requerido para que firmara las actas y las cuentas que debían ser presentadas en el año 2003 ante el Pleno de la Corporación “con total desconocimiento de las mismas, pero con la plena confianza de quienes las han realizado”. Entiende, en todo caso, que la fecha en que se habría interrumpido la prescripción sería el 8 de septiembre de 2005, momento en que se turna la Diligencia Preliminar correspondiente al Departamento Primero de Enjuiciamiento, por lo que todos los pagos efectuados con anterioridad al 8 de septiembre de 2000 deberían considerarse prescritos.

La defensa del SR. M. P. articula la referida excepción sobre la argumentación consistente en tener por interrumpida la prescripción el día 25 de octubre de 2006 en que le fue notificada la citación a la liquidación provisional, por lo que habría prescrito la acción para exigir responsabilidad contable por los hechos acontecidos con anterioridad al día 25 de octubre de 2001, entendiendo, además, que el Acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 14 de febrero de 2002 para el inicio de la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas, correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001, notificado de forma genérica al Ayuntamiento de Marbella, no se comunicó al apelante, ni personalmente, ni como representante de la sociedad “T. L. 2000, S.L.” .

Tal y como razona la Sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Séptimo, existen diferentes interpretaciones doctrinales sobre el alcance y efectos que deben darse a la ausencia de referencia al requisito jurídico del conocimiento formal por la persona a quién perjudica la iniciación de las actuaciones o procedimientos a que alude la Disposición Adicional Tercera , apartado 3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas; la controversia se centra en atribuir “ope legis” un efecto interruptivo del plazo de prescripción de las acciones, a la iniciación de los referidos procedimientos, conforme al tenor e interpretación literal de la citada Disposición Adicional 3ª, 3, la cual no hace mención alguna a la condición del señalado conocimiento formal de los interesados o carácter receptivo de los actos de iniciación para producir el meritado efecto de interrupción; o, por el contrario, entender que, no obstante el señalado tenor literal, y, desde una interpretación finalista del precepto, y conforme también al contexto legislativo formado por el ordenamiento jurídico tributario y presupuestario (Ley General Tributaria y Ley General Presupuestaria), debería exigirse como requisito para desplegar efectos interruptivos plenos de los plazos de prescripción en el ámbito de la responsabilidad contable, el conocimiento formal por los interesados de la iniciación de los repetidos procedimientos.

En la presente litis, tal y como ya razonó la sentencia impugnada en el aludido Fundamento de Derecho Séptimo, el pronunciamiento sobre la transcendencia jurídica del conocimiento formal por los recurrentes de la actividad fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, no se aprecia necesario, por cuanto la consecuencia jurídica derivada del mismo sería idéntica, tanto si la posición es favorable, como si es contraria a la exigencia del referido conocimiento. Evidentemente, tal como se señala en la resolución recurrida, los demandados tuvieron que tener conocimiento del inicio de la fiscalización, y ello por dos motivos fundamentales, en primer lugar, porque habían formado parte del Consejo de Administración de una sociedad que iba a ser objeto de la misma, y, por otro lado, por la importante difusión mediática de la que fue objeto tal fiscalización, posterior a otras actuaciones fiscalizadoras sobre la Corporación Marbellí en la que muchos de los demandados compartían protagonismo, al haber sido consejeros de diferentes sociedades de carácter municipal vinculadas al Ayuntamiento de Marbella. Sin embargo, las irregularidades apreciadas en la sentencia de instancia se produjeron en los ejercicios 2000 y 2001, poniéndose de manifiesto en los apartados pertinentes del Informe de Fiscalización aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2004, y habiéndose acordado por dicho Pleno el inicio de tal fiscalización con fecha 14 de febrero de 2002. La doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en materia de prescripción ha ido consolidándose en el sentido de considerar como acto interruptivo de dicho instituto jurídico la iniciación del procedimiento fiscalizador, expediente administrativo, o procedimiento jurisdiccional, sin necesidad de exigir el requisito de la notificación formal, a tenor de lo regulado en la Disposición Adicional Tercera.3 de la Ley de Funcionamiento del propio Tribunal, diferenciándose esta regulación contable de la establecida en materia administrativa, tributaria y sancionadora. Como indica la sentencia 6/05 de 13 de abril a estos efectos:

“El requisito del conocimiento formal por el interesado del procedimiento sancionador lo exige expresamente el artículo 132.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, incluido dentro del Título IX, capítulo I, “principios de la potestad sancionadora”; también el artículo 68 de la actual Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de diciembre), (antes el artículo 66), exige el conocimiento formal para interrumpir la prescripción en algunos de los supuestos que contempla.

En ambos casos, el fundamento de esta exigencia es constituir una garantía de los administrados frente a la actuación unilateral de la Administración en el ejercicio de sus potestades sancionadoras o tributarias y, en ambos casos, está expresamente prevista en la normativa que rige la prescripción en estos ámbitos, normativa que regula plazos, requisitos y supuestos distintos a los previstos a propósito de la prescripción contable. Sin embargo este requisito no está previsto a propósito de la prescripción de la responsabilidad contable, pues este tipo de responsabilidad tiene carácter exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos… configurándose como una subespecie de la responsabilidad civil … y por tanto de marcado carácter patrimonial y no sancionador. El párrafo tercero de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 que regula la prescripción de la responsabilidad contable contempla como requisito para su interrupción el inicio de un procedimiento de examen de los hechos que la originan, pero no exige su conocimiento formal por los presuntos responsables contables. El régimen de la prescripción de la responsabilidad contable se asemeja así al régimen de la prescripción en el ámbito civil, no a la prescripción en materia tributaria o sancionadora. Así, por ejemplo, conviene recordar que el artículo 1969 del Código Civil fija para el inicio del cómputo de la prescripción en las acciones civiles el día en que las mismas pudieran ejercitarse, no el día en que se tuvo conocimiento de ello; por último, el artículo 1973 del mismo texto legal, tampoco exige este conocimiento al regular las causas de interrupción de la prescripción civil”.

Como consecuencia de ello y dado que el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de inicio de la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles tuvo lugar el 14 de febrero de 2002, de acuerdo con el plazo general de cinco años establecido en la citada Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento, la prescripción de los hechos debería corresponder a los acaecidos con anterioridad al 14 de febrero de 1997. Si bien la sentencia de instancia estableció la fecha de 22 de diciembre de 2004, cinco años antes de la aprobación por el Pleno del Tribunal de Cuentas del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas, esta diferencia de fechas no tiene ningún efecto sobre el alcance declarado, ya que los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento y reflejados en la condena no se ha probado que correspondieran a momentos anteriores a dichas fechas. Abundando en lo anterior, la pretensión manifestada en el recurso de que se tuviera como actuación interruptora de la prescripción el turnado de la Diligencia Preliminar al Departamento Primero de Enjuiciamiento el 8 de septiembre de 2005, debe necesariamente decaer, ya que, como resulta palmario, al repasar las actuaciones y acudir a la doctrina de esta Sala, la marca temporal buscada por la representación de dos de los apelantes es muy posterior a los distintos momentos y hechos del procedimiento fiscalizador y, posteriormente, jurisdiccional que ha conducido a la resolución ahora combatida, siendo incuestionable que la prescripción se había interrumpido en los días concretos anteriormente señalados.

No procede, por todo lo expuesto, sino desestimar la excepción de prescripción invocada por los recurrentes, quienes deben responder de los pagos injustificados realizados por la Sociedad “T. L. 2000, S.L.”, conforme al tenor de la sentencia impugnada.

Finalmente, debe hacerse breve referencia a la alusión que se realiza por la representación de los SRES. P. C.-C. y G. L. en las alegaciones Tercera y Cuarta de su escrito de recurso, donde se viene a plantear una velada excepción de falta de legitimación activa del Ayuntamiento de Marbella, no argumentada en el procedimiento de instancia, sino, más bien, todo lo contrario (en la contestación a la demanda decía textualmente que “el Excmo. Ayuntamiento de Marbella es el único propietario de esta empresa” y se manifestaba conforme con el correlativo en lo que respectaba a la legitimación activa del Ayuntamiento), con la forzada motivación de que las sociedades mercantiles que ostentaban la propiedad de la participación de la sociedad “T. L. 2000, S.L.”, esto es, “E. 2000, S.L.”, “C. de G. L., S.L. y “C. de S.L., S.L.”, con un porcentaje respectivo del 30%, 30% y 10%., y posteriormente “C. 2000, S.L.” no habrían sido debidamente tenidas en cuenta en el trámite fiscalizador, ni en el presente procedimiento. Evidentemente, ésta es una cuestión nueva no alegada en momento anterior alguno, que, en su caso debiera haber sido planteada en la contestación a la demanda, cosa que los recurrentes no hicieron, por lo que no cabe su admisión en esta segunda instancia, al margen de que su trascendencia real dista mucho de la construcción que se articula por la defensa, si se tiene en cuenta el propio entramado de sociedades municipales tejido, en su día, por determinadas personas que controlaban en aquella época el Ayuntamiento de Marbella. Tal como consta en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, se respetaron de forma escrupulosa los trámites de emplazamiento del representante legal de la sociedad “T. L. 2000, S.L.”, se dio traslado a la misma de las actuaciones, para que, en su caso, interpusiera dentro del plazo de veinte días la pertinente demanda, y, finalmente, se tuvo por precluído el trámite de dicha interposición, por lo que, al margen de que, como ha apuntado el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de contrario, y se argumentó convenientemente en el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia impugnada, el órgano jurisdiccional no pueda revisar la función fiscalizadora. La posibilidad de personarse y demandar en las actuaciones fue ofrecida al Ayuntamiento de Marbella y, también, a la sociedad “T. L. 2000, S.L.”, como persona jurídica con entidad suficiente para defender sus intereses, sin que, como ya se ha hecho constar, se hubiera articulado a lo largo de la instancia la posible existencia de una falta de legitimación activa, por lo que, aunque no planteada, evidentemente, de manera formal, dicha excepción no debe ser admitida en esta apelación.

Una vez desestimadas las excepciones de falta de legitimación pasiva, de prescripción, y de la no expresamente alegada falta de legitimación activa, procede resolver los restantes alegatos de fondo formulados por los apelantes, comenzando en primer lugar por los de los condenados como declarados responsables contables, SR. M. P., y SRES. P. C.-C. y G. L., dejando para un momento posterior la cuestión suscitada por el representante de la entidad local demandante a la que se ha adherido el Ministerio Público.

La defensa del SR M. P. se muestra disconforme con lo resuelto en la sentencia apelada, en cuanto a la existencia de responsabilidad por el pago de determinadas cantidades integrantes de las retribuciones satisfechas a DON VICTORIANO R. M. y a DON JUAN F. G. como consecuencia de los trabajos y servicios prestados a la mercantil “T. L. 2000, S.L.”, ya que, según su criterio, dichos pagos no han supuesto perjuicio alguno a los caudales públicos, por lo que no puede entenderse que exista un alcance respecto a dichos importes. Entiende que la carga de la prueba de la existencia de tal alcance le correspondería a la parte demandante, es decir al Ministerio Público (se entiende que por error quiere decir al Ayuntamiento de Marbella), correspondiendo a los demandados la acreditación de aquellos extremos en los que fundamenta su contraderecho, es decir la debida justificación de los pagos efectuados. Estima que los pagos efectuados a los SRES R. M. y F. G. son retribuciones por los servicios prestados por éstos para la empresa municipal fiscalizada “T. L. 2000, S.L.”, al haber ocupado ambos puestos de alta dirección, lo que habría sido debidamente acreditado, tanto con las declaraciones prestadas por los perceptores de dichas sumas, como con la totalidad de las nóminas abonadas, que obran unidas a las actuaciones, no siendo necesario que existan para ello acuerdo del Consejo de Administración de la Sociedad o de otro órgano de la misma, ni instrucciones expresas u órdenes recibidas del Ayuntamiento, por lo que considera que es título bastante justificativo del importe total de las cantidades abonadas las propias nóminas donde se detallan todos y cada uno de los conceptos abonados.

La defensa de DON MODESTO P. C.-C. y de DON ESTEBAN G. L. articula su defensa sobre el fondo del asunto de forma escalonada e inicia su batería de motivos pronunciándose sobre la incorrecta imputación de responsabilidad contable que debería haberse extendido al ámbito del Ayuntamiento de Marbella, lo que supone una referencia más a la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario nunca planteado de forma expresa, pues la gestión de los fondos públicos por parte de sus representados nunca fue independiente, es decir, no tenían potestad real para realizar dichos pagos, si los mismos no eran aprobados por los teóricos controladores de los citados fondos municipales. Aquí la defensa hace referencia, posiblemente por error con otro procedimiento similar, al pago de salarios a “dos trabajadores de la Televisión” y entiende que la contratación de los trabajadores es una de las labores del Gerente de la entidad, cuyos pagos ha gestionado dicho gerente, así como los pagos que el mismo ha recibido, que no puede demostrarse sea conocido por los miembros del Consejo. Alega, asimismo, la indefensión de sus representados al haber estado privados de efectuar alegaciones a lo largo de la actividad fiscalizadora, y, únicamente, haber podido hacerlo en la fase de actuaciones previas. Entiende, también, que la existencia de responsabilidad contable no implica necesariamente que pueda imputarse la misma a los miembros del Consejo de Administración, a pesar de que pueda probarse la existencia de omisión o acción en alguna de sus actividades empresariales, pero que esta omisión no puede indicar que conociesen y aprobasen una serie de pagos, ya que el mero hecho de formar parte del Consejo de Administración no implica que dirijan la totalidad de actividades de una empresa, siendo preciso que se pruebe la existencia de dolo, culpa o negligencia grave sobre el hecho que ha producido un menoscabo en los caudales o efectos públicos. Insiste, respecto de los pagos efectuados a DON VICTORIANO R. M., que dicho señor había llegado a un acuerdo con el fallecido Alcalde Sr. G., sin que fuese conocido por el Gerente, que no hizo más que seguir las indicaciones del Ayuntamiento, sin que existan acuerdos ni instrucciones del Consejo de Administración. Del mismo modo, alude a que en las nóminas se reflejaban los pagos, y que se declaraban a efectos de la base de cotización a la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que no se pueden considerar cantidades no justificadas, y que, en su caso, nos encontraríamos ante una responsabilidad subsidiaria.

En lo que respecta a las cantidades abonadas a DON JUAN F. G., como Gerente de la empresa, alega que fueron pagadas por indicación del Ayuntamiento de Marbella, y que como Vocal Gerente, no puede afirmarse que se trate de personal de la empresa que pueda ser despedido por el Consejo de Administración, pues sus atribuciones han sido encomendadas por la Junta General de Accionistas, no por los miembros del Consejo, y, por ello, éstos no pueden controlar los pagos que por sus retribuciones recibe el citado Gerente.

La representación procesal del Ayuntamiento de Marbella se ha opuesto a las apelaciones presentadas entendiendo que los demandados actuaron, al menos con negligencia grave y que existe un nexo causal entre su acción u omisión y el resultado producido. En su escrito de oposición censura las alegaciones sobre excepciones de falta de legitimación pasiva y prescripción, así como las referidas a unas supuestas falta de legitimación activa del citado Ayuntamiento y falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues, aunque las mismas no se formulan de forma expresa, de la lectura de la extensa argumentación del recurso formulado por la representación de los SRES. P. C.-C. y G. L., el citado representante colige claramente la intención de aludir a las mismas. Respecto al fondo del asunto, estima que no se ha acreditado, ni siquiera indiciariamente la justificación del pago acreditado.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de 13 de enero de 2009, formuló su oposición a los recursos deducidos, en primer término en relación a las ya rechazadas excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción, así como a la alegada deficiente instrucción del procedimiento, vulneración del derecho de defensa y del principio de presunción de inocencia, manifestando, en cuanto al fondo, que a lo largo del todo el procedimiento ninguno de los recurrentes ha podido probar a qué respondían los incrementos de las retribuciones.

Debe abordarse en primer término la alegación de la cuestión relativa a la irregularidad en la fiscalización que, a criterio de la defensa de los SRES. P. C.-C. y G. L., debió haber sido practicada conjuntamente englobando la contabilidad de las sociedades mercantiles participadas y la del Ayuntamiento de Marbella.

Ya en la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Octavo), se constataba la confusión padecida por el apelante, entre los contenidos de las dos funciones atribuidas “ex lege” al Tribunal de Cuentas, siendo citadas al efecto algunas sentencias del Tribunal Supremo, así como la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 18/1991, de 31 de enero, y subrayando que, en ningún caso el ejercicio de la jurisdicción contable tiene carácter revisor de la actividad fiscalizadora realizada por el mismo Tribunal, tanto por los distintos fines de las precitadas funciones como por los principios también separados en que las mismas se sustentan.

Abundando en el mismo razonamiento, debe citarse la Sentencia dictada por esta Sala nº 17/2007, de 20 de septiembre, en cuyo Fundamento de Derecho Sexto, después de reseñar otra Sentencia de la propia Sala nº 9/2004, de 4 de marzo, que deslindaba nítidamente las funciones fiscalizadora y de enjuiciamiento contable, se señalaba que...”el hecho de haberse llevado a cabo la fiscalización de las cuentas del Ayuntamiento marbellí y de sus sociedades participadas sin haberse procedido previamente a la consolidación de las mismas no supone la comisión de irregularidad alguna, ni puede ser considerado un vicio o defecto en la función fiscalizadora del Tribunal”. Y añadía que, “la consolidación contable debía llevarse a cabo por la propia Corporación, y, si la misma no la efectúa, ello no puede suponer obstáculo a la labor fiscalizadora del Tribunal”. No cabe, por lo razonado, sino rechazar la alegación de indebida imputación de responsabilidades contables en la litis invocada por los apelantes, SRES. P. C.-C. y G. L., ya que la presente apelación se constriñe al conocimiento y fallo de las pretensiones impugnatorias y opositoras sobre los hechos declarados probados en primera instancia por las que han sido condenados, en atención a su condición de gestores de determinados fondos públicos, y ello con independencia de la sustanciación y del contenido del procedimiento de fiscalización del que trae causa, el cual, en todo caso no es objeto, sino antecedente de este procedimiento jurisdiccional.

Las pretensiones de las partes, reducidas en esta parte del presente recurso a determinados pagos efectuados a DON VICTORIANO R. M. y a DON JUAN F. G., delimitan, por tanto, su objeto en torno a la justificación, o no, de las salidas de numerario de la empresa “T. L. 2000, S.L.” por un importe de 38.170,85 €, a la suficiencia y valoración probatoria llevadas a término en la primera instancia y, por último, en relación a la imputabilidad o no de los hechos controvertidos a los declarados responsables contables y apelantes, desde el punto de vista de la responsabilidad contable.

La sentencia apelada, en sus Fundamentos de Derecho Undécimo y Duodécimo, analiza y razona, a partir de la prueba documental y testifical efectuada, por un lado, la falta de escrito o documento alguno del Ayuntamiento de Marbella en el que se haga referencia a las retribuciones de DON VICTORIANO R. M., ni a su aumento o modificación a lo largo de los ejercicios 2000 y 2001, por encima de las cantidades previstas en los contratos y anexos que obran unidos a las actuaciones, y lo cierto es que, según entiende esta Sala, tales respaldos documentales no han aparecido. Tampoco se ha acreditado la existencia de acuerdo alguno del Consejo de Administración o de otro órgano de la sociedad “T. L. 2000, S.L.” para justificar el abono de cantidades sustancialmente superiores a las retribuciones pactadas, a pesar de que dicho órgano tenía atribuida en sus estatutos, entre otras competencias, la asignación de las remuneraciones e indemnizaciones que procedan para todo el personal de la sociedad. Por otra parte, tampoco se ha instrumentado respecto de los pagos a DON JUAN F. G., justificación documental de la razón del importante incremento abonado en 2001 sobre las retribuciones que percibía en el ejercicio 2000.

Debe hacerse constar que, con buen criterio, y basándose en la insuficiencia de las pruebas aportadas, la Consejera de Cuentas estimó en la instancia sólo los pedimentos de la demanda referidos a aquellas cantidades abonadas que no estaban soportadas en documento alguno que permitiera su pago. Con ello, no debe olvidarse, se accedía a las solicitudes de los demandados que, reiteradamente, tanto en la contestación a la demanda como en la vista del juicio, se habían manifestado en el sentido de que las únicas cantidades que podrían reclamarse, si se probaran determinados aspectos, serían los incrementos considerados como gratificaciones absorbibles. Resulta significativo que ninguno de los beneficiados por el aumento de sus retribuciones pudiera dar a presencia judicial una razón mínimamente válida para que dicho incremento se hubiera llevado a cabo. Aparentemente, tanto a DON VICTORIANO R. M. como a DON JUAN F. G. no les llamó la atención que, de repente sus retribuciones se aumentaran en las magnitudes que lo hicieron, pues la decisión habría venido del Ayuntamiento, sin que los administradores de la sociedad, con dejación absoluta de sus obligaciones de vigilancia y defensa de los intereses sociales, llegaran a preguntarse qué estaba ocurriendo. Si lo ahora reseñado puede ser calificado de peculiar, no lo es menos, dentro del iter de acontecimientos atinentes a la sociedad, que con fecha 17 de enero de 2002 la Junta General Extraordinaria y Universal de “T. L. 2000, S.L.” aceptara la renuncia de los miembros del Consejo de Administración y se nombraran nuevos, pasando el anteriormente asalariado SR. R. M. a constituirse en Presidente de la mercantil, siendo reelegidos los restantes miembros hasta el 15 de abril del mismo año, en que se acepta, esta vez, la renuncia del SR. P. C.-C..

Siguiendo la línea argumental recogida en el Cuarto de los fundamentos jurídicos de esta resolución sobre la naturaleza jurídica de esta alzada, debe destacarse ahora, que, no obstante las amplias potestades reconocidas tanto por la jurisprudencia constitucional como por esta misma Sala, a los Tribunales de apelación y, en consecuencia, a este órgano, para establecer un juicio nuevo con valoración de las pruebas practicadas y sin límite en el conocimiento de cuestiones tanto fácticas como jurídicas que eventualmente, pudieran plantearse, también debe ser considerada, en este caso, una doctrina ampliamente desarrollada por esta Sala de Justicia a través de múltiples resoluciones (por todas Sentencias 7/97, 17/98, 20/00, 16/03, 3/05 y 14/06), según la cual, el establecimiento de los hechos y la valoración de los medios de prueba llevada a cabo con apoyatura en criterios de crítica racional es competencia del juzgador de instancia; por ello, frente al juicio valorativo que la resolución impugnada contenga, no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que se hace ineludible desvirtuar la relación fáctica con medios que acrediten la inexactitud o importancia de los hechos declarados probados y la veracidad o mayor peso específico de los alegados de contrario.

En este caso, los hechos declarados probados por la sentencia recurrida se derivan de la documentación incorporada al procedimiento desde la fase de actuaciones previas, así como en la valoración que la juzgadora ha efectuado de las declaraciones realizadas a su presencia. El detalle de la prueba practicada, se contiene, en lo que resulta relevante para este punto de la litis, en los hechos probados quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo de la sentencia impugnada, donde se reflejan de forma sucinta y exacta las circunstancias y cantidades que conforman la decisión adoptada.

Esta prueba practicada en la instancia, que sirvió para formar la convicción de la Consejera sobre la ausencia de justificación de determinadas salidas de fondos con destino a ciertas retribuciones de dos personas de alta vinculación con la repetida empresa de capital municipal por un importe de 38.170,85 €, no puede sino ser confirmada por esta Sala, ante la falta de medios probatorios suficientes y veraces que hubieran posibilitado el triunfo de las tesis de los declarados responsables apelantes.

El principio de carga de la prueba sustituye en el enjuiciamiento contable al principio de presunción de inocencia, ya que éste es específico del derecho sancionador; el principio civil de carga de la prueba está establecido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, (antes, en el art. 1214 del Código Civil, derogado por la citada Ley de Ritos, Disposición Derogatoria única, apartado 2, nº 1). Según señala la sentencia de la Sala nº 13/2007, de 23 de julio, en su Fundamento de Derecho Séptimo, la aplicación del meritado principio, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 13 de junio de 1998, parte de la base de que “es necesaria en las contiendas en que, efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo cual supone que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el “onus probandi”, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados” (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991).

En el ámbito contable, lo fundamental es el daño producido en relación a determinados caudales o efectos públicos que, además, ha de ser efectivo y evaluable económicamente (art. 56.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), y la obligación que incumbe a los encargados de su manejo y custodia de rendir cuentas de su gestión; sobre ello, si lo que la ley quiere es que los hechos constitutivos -los que forman parte del supuesto de hecho de forma positiva y su existencia es necesaria para la creación del derecho-sean de cargo del actor y los demás lo sean del demandado, bastará con que el demandante acredite, como ha hecho en el presente caso, por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho, que ha tenido lugar un menoscabo en determinados fondos públicos y que las personas encargadas de su manejo y custodia, por el sólo hecho de ser gestores de los mismos, tenían la obligación de responder de ellos y justificar su destino, para que se puedan tener por suficientemente probados los hechos constitutivos de la responsabilidad contable. En el lado contrario, son los demandados quienes han de probar que no ha existido daño alguno a los caudales públicos, que han cumplido con su obligación como cuentadantes, o que no era a ellos a quienes dicha obligación correspondía.

La carga de la prueba de la justificación de las salidas de fondos públicos de la Sociedad “T. L. 2000, S.L.” incumbe, en este caso, y, por aplicación de los criterios antes expuestos, a los recurrentes. Así, una vez probado que determinadas cantidades en concepto de retribuciones no se encontraban soportadas por la correspondiente documentación, son los tres apelantes quienes deben probar aquellos otros hechos que extingan o enerven la eficacia jurídica de los señalados hechos, cuya certeza ha resultado demostrada, a tenor de la documental practicada en la primera instancia del proceso, y toda vez que los condenados no han aportado documento alguno justificativo del motivo de las meritadas salidas de numerario por un importe de 38.170,85 € de la citada sociedad, ni tampoco han logrado introducir un principio de prueba sobre el mismo, a través de otros medios probatorios, no cabe, en consecuencia, sino ratificar los razonamientos y conclusiones contenidos en la sentencia recurrida sobre la ausencia de justificación de los referidos pagos, la cual, conforme a la definición contenida en el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es incardinable en la figura jurídica del alcance de fondos públicos, tanto por haber provocado un saldo deudor injustificado en la contabilidad de la repetida sociedad municipal, como, en un sentido más amplio, por no aparecer debidamente justificadas las cuentas que esta sociedad, a través de sus gestores y responsables, estaba obligada a rendir, a razón de la titularidad pública de sus participaciones sociales que en su totalidad ostentaba el Ayuntamiento de Marbella.

En relación a la concurrencia de los elementos configuradores de la responsabilidad contable por alcance, combatida por los tres apelantes, esta Sala hace suyos también, los razonamientos jurídicos recogidos en el Fundamento de Derecho Decimocuarto de la Sentencia recurrida, derivados de haber resultado probado un perjuicio al Ayuntamiento de Marbella, como consecuencia de daño o menoscabo en los fondos públicos de la sociedad municipal “T. L. 2000, S.L.” por un importe ya citado de 38.170,85 €.

El concepto de responsabilidad contable ha sido definido por el art. 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, y en el art. 49.1 de la Ley 7/1988, siendo exigible a los que deban rendir cuentas, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando originen su menoscabo mediante dolo, culpa, o negligencia grave.

La Sala de Justicia ha mantenido, entre otras, en las Sentencias de 18 de diciembre de 1998, 24 de febrero de 1994 y 19 de julio de 2002, que, para que una acción sea constitutiva de responsabilidad contable, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) que la acción u omisión se desprenda de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien o manejen caudales o efectos públicos; c) que la mencionada acción u omisión suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable; d) que el menoscabo sea individualizado y que se produzca mediante dolo, culpa o negligencia grave; y e) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido en los efectos públicos.

En cuanto a la infracción contable en que han incurrido los apelantes, a tenor del art. 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para que exista alcance se requiere un saldo deudor injustificado; por su parte, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha ido perfilando esta figura, orientándose hacia una interpretación amplia del concepto definido en el referido art. 72.1 de la Ley 7/1988; así, como bien recoge la Sentencia nº 16/2006, de 24 de julio, en su fundamento de derecho séptimo, dicho órgano ha declarado en múltiples resoluciones, por todas, las Sentencias 1/2006, de 22 de febrero o 7/2000, de 30 de junio, que es indiferente, al efecto de imputar responsabilidad contable por alcance, que el descubierto obedezca a la simple ausencia de numerario o a la falta de justificación de ese numerario por falta de soportes documentales. El artículo 72 de la Ley 7/88, define el alcance como «el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos». El alcance nace de un descubierto injustificado que surge de una cuenta, en sentido amplio, que deben rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, y su origen puede ser tanto la ausencia de numerario como la ausencia de justificación por falta de necesarios soportes documentales. En este mismo sentido, el Auto de 26 de marzo de 1993 se refiere a que los supuestos típicos de alcance pueden sistematizarse en dos categorías: ausencia de numerario o ausencia de justificación y la Sentencia nº 18/97, de 3 de noviembre, dice literalmente que: «el saldo deudor injustificado producido en la gestión llevada cabo por el declarado responsable contable es constitutivo de alcance, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.1 de la Ley 7/1988, en relación con el artículo 72.1 de este mismo texto legal pues a efectos de delimitar el alcance, como ilícito contable que es, basta con que tenga lugar la falta de justificación de una partida en las cuentas que deben rendirse».

En este caso, la sentencia de primera instancia declara producido el alcance sobre la base de los razonamientos contenidos en la relación fáctica, ante la ausencia de toda justificación convincente, tanto material como formal ,que respaldara la salida de los fondos públicos de la sociedad “T. L. 2000, S.L.” por un importe de 38.170,85 €.

Respecto a la prueba practicada en primera instancia, no se ha aportado ningún elemento valorativo que altere la calificación jurídica de los hechos probados como alcance de fondos públicos, en los términos en que ya se ha señalado en esta resolución, limitándose los recurrentes, también en esta cuestión de fondo, a reproducir los alegatos y razonamientos ya esgrimidos en aquella instancia; al no existir ningún otro soporte documental o justificación distinta a la aportada en dicha instancia procesal, por lo que no cabe sino ratificar, también, respecto a este extremo, los razonamientos y calificaciones de los hechos realizados por la Juzgadora de instancia, concluyendo, en consecuencia, que el ilícito contable producido es susceptible de ser incardinado en la figura jurídica del alcance de fondos públicos, y, en consecuencia, así debe ser calificado el mismo.

Para valorar si se han dado los referidos elementos, debe partirse de la condición o calidad jurídica de los tres apelantes a los efectos de la declaración de su responsabilidad contable, y como se ha razonado en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución, en relación al Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia impugnada, DON JULIÁN FELIPE M. P. (Presidente de la Sociedad “T. L. 2000, S.L.”), DON MODESTO P. C.-C. (Secretario), DON ESTEBAN G. L. (Vocal) y el condenado, pero no apelante DON JUAN F. G. (Vocal-Gerente) formaban parte del Consejo de Administración cuando tuvieron lugar los hechos, y, por ello, ostentaban la condición de gestores de fondos públicos. Así ha resultado debidamente acreditado que los cuatro tenían atribuido un amplio elenco de facultades de administración, disposición y gestión de la sociedad, y, precisamente por ello, se ha rechazado en el referido razonamiento jurídico la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por los recurrentes sobre la base de la normativa reguladora y doctrina aplicables al caso.

Señala una Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2004, RJ 2005/3157, que estas sociedades públicas “actúan casi como un órgano del ente público, (a modo de gestión directa del propio ente –como mero instrumento jurídico del mismo-), pero, una vez creadas, gozan de personalidad jurídica propia y distinta de la administración territorial (y por consiguiente con patrimonio propio) y actúan en el tráfico jurídico equiparadas al resto de sujetos privados y regidas por el Derecho privado Civil y Mercantil. Asimismo, indica una Sentencia de esta Sala, concretamente la nº 17/07, de 26 de septiembre, en su Fundamento de derecho décimo, que una vez constituidas dichas sociedades, son sus órganos de gobierno los que asumen la responsabilidad sobre su gestión ordinaria, responsabilidad que comprende, en su caso, la contable derivada de daños que pudieran irrogarse por perjuicios a su patrimonio.

Abundando en lo que ya apunta la Sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Decimocuarto, la Ley de Sociedades anónimas vigente al tiempo de producirse los hechos litigiosos establece, en su artículo 133.2, que responden solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, de suerte, que sólo aparecen exculpados los que prueben que no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron claramente a aquél, y así lo señala la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 27/2000, de 18 de enero donde se avala que el precepto invierte la carga de la prueba, haciéndola recaer sobre los administradores que deben, en consecuencia, alegar y probar las causas de exculpación. Resulta evidente que esta circunstancia no se ha dado, conforme a lo razonado, en la presente litis, y, precisamente, como expresa otra Sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo número 138/2002, de 25 de febrero, Fundamento de Derecho Tercero, el reconocimiento de dicha inversión en este ámbito (se está refiriendo al ámbito mercantil) se ha ceñido a aspectos muy concretos en los que la Ley establece una presunción en contra de los administradores, cual sucede en el art. 133.2 LSA. Por último, resulta esclarecedora, a estos efectos, otra sentencia también de la misma Sala del Tribunal Supremo número 348/1999, de 29 de abril, cuyo Fundamento de Derecho Segundo señala: “Actualmente los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas, regulan con mayor amplitud la exigencia de responsabilidad de los administradores con respecto a la anterior legislación, por cuanto que hoy, el art. 133 de la LSA vigente, de 22 de diciembre de 1989, contiene un tríptico de causas determinantes de responsabilidad que requiere a su vez: 1) conducta ilícita, el acto, la voluntad de la conducta, la ilicitud, la transgresión por cada una de las tres causas (o la subsunción del «facere») en la Ley, en los Estatutos o en la falta de diligencia; 2) la producción del daño y naturalmente; 3) el nexo causal.

La regulación en el ordenamiento mercantil de la responsabilidad exigible a los administradores societarios así como a los gerentes de las sociedades mercantiles, interpretada por la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, debe, sin embargo, ser observada, y aplicada, por esta jurisdicción contable, asimismo, a tenor del ordenamiento jurídico regulador de la responsabilidad de naturaleza contable e, igualmente, de la jurisprudencia recaída acerca de la misma, pues debe tenerse presente que esta responsabilidad contable se enjuicia por el hecho de tratarse de una sociedad pública cuyos administradores y gestores han manejado fondos de naturaleza pública, ha sido calificada como una subespecie de la la responsabilidad civil, y, en este orden, hay que impetrarla a la luz de las Leyes Orgánicas 2/1982 y de Funcionamiento 7/1988, del Tribunal de Cuentas, las cuales fijan un procedimiento jurisdiccional específico de reintegro por alcance así como delimitan la misma como una responsabilidad de carácter subjetivo que exige dolo o culpa o negligencia graves en el gestor o en quien o quienes manejen caudales o efectos públicos, regulando, además, como posibles tipos de responsabilidad contable, la directa (arts. 38.3 y 42 de la citada Ley Orgánica 2/1982), y la subsidiaria regulada en los arts. 38.4, 40 y 43 de la señalada Ley.

En el caso de autos ha resultado probado que los cuatro condenados como responsables contables, y tres de ellos apelantes, incumplieron sus deberes inherentes a sus cargos y atribuciones, ya que los SRES. M. P., P. C.-C., G. L. y F. G., como miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal “T. L. 2000, S.L.”, omitieron de forma inexcusable el ejercicio de las funciones de vigilancia y control, propiciando la denominada “culpa in vigilando”, respecto a las salidas de fondos no justificadas de las arcas de la empresa de capital público local. Por ello, deben responder de los daños o perjuicios irrogados a los fondos públicos de la sociedad, de la titularidad exclusiva del Ayuntamiento de Marbella, de forma directa y solidaria.

Pero para llegar a una declaración de responsabilidad contable, deben concurrir, además, otros elementos conforme a las ya citadas exigencias legales y jurisprudenciales; así cabe apreciar que se da el necesario nexo causal entre la aludida conducta omisiva y activa de los apelantes, a tenor de sus facultades gestoras y dispositivas sobre los fondos societarios, y el daño ocasionado en dichos fondos, y es el caso que ninguno de los tres apelantes ha podido probar, de contrario, en el curso de esta litis, algún motivo de exoneración, exculpación o atenuación de su responsabilidad en los hechos, y tampoco este Tribunal ha podido apreciar, en orden a lo que prescribe el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indisponibilidad o dificultad probatoria de alguna naturaleza en el ámbito de los apelantes. Por el contrario, se ha tenido presente la especial condición de los recurrentes, SRES. M. P., P. C.-C. y G. L., en tanto miembros del Consejo de Administración de la Sociedad “T. L. 2000, S.L.”, quienes, a tenor de la documental incorporada al proceso y de lo razonado en la sentencia recurrida y en esta misma tuvieron, necesariamente, conocimiento de la fiscalización y posterior procedimiento, pudiendo haber aportado al proceso en su momento oportuno las pruebas correspondientes que, en su caso, les pudieran exonerar de responsabilidad.

Para valorar la diligencia exigible a los apelantes, a tenor de la normativa aplicable al caso pormenorizadamente transcrita en la sentencia impugnada, debe analizarse si los apelantes SRES. M. P., P. C.-C. y G. L. han podido, o no, demostrar que no intervinieron en la adopción o ejecución de los acuerdos por los que se dio lugar a las salidas de fondos injustificados, o bien que desconocían su existencia o que, conociéndola, hicieron en su momento, todo lo conveniente para evitar el daño, o que, cuando menos, se opusieron expresamente al señalado acuerdo; salvando su voto o bien que delegaron sus poderes, y del acervo probatorio incorporado a la litis, debidamente ponderado por el Juez a quo, y ratificada dicha valoración por esta Sala, no cabe deducir que ninguno de estos tres recurrentes haya probado fehacientemente alguno o varios de los referidos extremos motivadores de una posible exoneración de responsabilidad en los hechos, por lo que ello lleva a esta Sala a calificar su conducta, al menos, como de gravemente negligente en el desempeño de sus cargos de Presidente, Secretario y Vocal del Consejo de Administración Societario, tanto si se observa desde su condición de “ordenados comerciantes” como desde la de “representantes legales” en los términos contemplados, tanto en el ordenamiento jurídico mercantil vigente al tiempo de ocurrir los hechos (artículo 127 de la entonces Ley de Sociedades Anónimas, antes de la modificación operada en virtud de Ley 23/2003, de 17 de julio), como en los propios Estatutos Sociales de la empresa “T. L. 2000, S.L.”.

Una vez determinada la condición de gestores de fondos públicos de los apelantes, conforme a la normativa específica del Tribunal de Cuentas, así como la plena aplicabilidad del ordenamiento jurídico mercantil al caso, por remisión expresa del ordenamiento jurídico local regulador de esta modalidad de gestión de los servicios públicos económicos locales, solo cabe corroborar los criterios de imputación ya recogidos en la Sentencia impugnada, basados en la falta de diligencia exigible a los recurrentes, SRES. M. P., P. C.-C. y G. L.. En efecto, el ordenamiento jurídico regulador del régimen jurídico que rige esta modalidad de prestación de servicios públicos de la competencia de las Entidades Locales, permite a éstas acudir a la constitución de estas empresas para alcanzar una más eficaz prestación; si bien gozan de personalidad jurídica y se rigen por el Derecho Privado (Civil y Mercantil), no por ello queda su actividad exenta de los controles previstos para el resto de los entes del sector público; así, las mismas forman parte del sector público empresarial desde el punto de vista de su régimen económico-financiero, y se encuentran sometidas a determinadas disposiciones de la Ley General Presupuestaria, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a la fiscalización del Tribunal de Cuentas; teniendo presente el peculiar régimen jurídico de este tipo de sociedades constituidas con fondos públicos, para valorar debidamente la responsabilidad contable de quienes manejan sus recursos, debe partirse del reconocimiento a las mismas de personalidad jurídica propia independiente de la Entidad Local, lo cual determina que, una vez constituidas, como bien señala la antes citada Sentencia de esta Sala 17/2007, de 26 de septiembre, serán sus órganos de gobierno los que asuman la responsabilidad sobre su gestión ordinaria (que comprende la contable por daños que puedan irrogarse a su patrimonio), y así la responsabilidad de la gestión del patrimonio empresarial sólo será predicable y exigible de aquél o aquéllos que la tienen legalmente atribuida, por lo que, a la vista de los Estatutos Sociales de la empresa “T. L. 2000, S.L.” y de sus acuerdos corporativos, en este caso, de los miembros del Consejo de Administración contra quienes se ha ejercitado la pretensión de responsabilidad contable.

En el recurso de los impugnantes, SRES. P. C.-C. y G. L. se apunta a que, en todo caso, nos encontraríamos en un supuesto de responsabilidad subsidiaria. Una vez constatada la omisión en sus deberes sociales por parte de los apelantes, esta Sala no puede sino corroborar los razonamientos y calificación efectuados por la Consejera de instancia, habida cuenta que, a tenor del artículo 42.1, de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, se considera responsables directos a quienes ejecuten, fuercen, induzcan a ejecutar o cooperen en la comisión de los hechos o participen con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución. En efecto el artículo 38.1 de la Ley citada configura un tipo de responsabilidad derivada del daño al patrimonio público que puede deberse a una conducta activa u omisiva contraria a la Ley; así, en este caso, el grado de participación en los hechos de los apelantes es el característico de la autoría o si se quiere, al tratarse de los Consejeros, ejecución por omisión y, en su caso, cooperación en la realización de los mismos, por lo que lejos de estar ante un abono o salida de numerario falto de justificación en el que los recurrentes no hubieran participado, por estar atribuida dicha función a algún apoderado, la existencia de un saldo deudor injustificado por el importe repetidamente señalado, no hace sino adverar la carencia de toda vigilancia y control imputable directamente a la omisión del cumplimiento de sus deberes propios por tales administradores societarios. Por esta razón, no cabe atribuir menor relevancia jurídica a la negligencia en que incurrieron, que hubiera llevado a apreciar tales conductas omisivas de modo distinto, así como a otra calificación de la responsabilidad contable. Así, una sentencia de esta Sala nº 15/1998, de 25 de septiembre, recoge, sobre esta cuestión, una reiterada doctrina de la misma con el siguiente cuerpo de razonamientos: a) El núcleo de la actividad que corresponda a un determinado puesto, puede tener suficiente relevancia objetiva como para entender que su irregular desenvolvimiento pudiera ser causa directa de los daños y perjuicios provocados; b) Se puede ostentar la condición de gestor de fondos públicos aún cuando no se sea titular de facultades que incluyan “la intervención directa en el manejo de numerario”; c) No sólo se puede incurrir en responsabilidad directa por acción, sino también por omisión, es decir, “por no desarrollar la actividad que, estando, incluida dentro de las funciones de la gestión encomendada, hubiera evitado los daños y perjuicios sufridos por los caudales y efectos públicos...”; d) La responsabilidad contable puede recaer “en el obligado legalmente a justificar la ausencia de numerario y ello aunque su cometido pueda no incluir el manejo de fondos” y e) “El gestor de fondos públicos está obligado a prever el posible menoscabo futuro y a adoptar las medidas necesarias para evitarlo”. Concurren por tanto, frente a lo alegado por los apelantes, los elementos precisos para apreciar que ninguno de ellos, apuró los controles y vigilancia necesarios para haber evitado el daño ocasionado por las salidas injustificadas de numerario de las arcas de la sociedad, lo que se conoce jurisprudencialmente como “agotamiento de la diligencia debida”.

Vistas, por tanto, la normativa reguladora de la responsabilidad contable por alcance, así como la doctrina jurisprudencial de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas recaída acerca de la misma, teniendo presente asimismo el ordenamiento jurídico mercantil regulador del régimen de responsabilidad de los administradores societarios y la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída acerca del mismo, no cabe sino concluir que los apelantes, SRES. M. P., P. C.-C. y G. L., en la medida en que no han acreditado, ni documentalmente, ni por cualquier otro medio probatorio, su ausencia de culpa en la producción del daño, no pueden quedar por ello exonerados de responsabilidad contable por los hechos acaecidos. Por el contrario, la conducta de los apelantes merece ser reprobada en esta jurisdicción contable, teniendo en cuenta su especial condición de gestores de fondos públicos a quienes debe exigirse un especial cuidado y diligencia en su gestión y justificación, pues la misma adoleció del rigor y profesionalidad debidos a sus cargos y responsabilidades

Resueltas las cuestiones planteadas por los impugnantes, SRES. M. P., P. C.-C. y G. L., en sus respectivos recursos, corresponde ahora tratar la apelación formulada contra la sentencia de 15 de octubre de 2008 por el Letrado representante procesal del Ayuntamiento de Marbella, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, en relación al pronunciamiento referido al abono por servicios de asistencia jurídica del Letrado Don José María del N. B., por un importe total de 3.485,87 €, por la cumplimentación de unos cuestionarios remitidos por este Tribunal a la sociedad Municipal “T. L. 2000, S.L.”. El apelante persigue que el pago de dicha cantidad sea calificado como alcance, pues los formularios identificados como SMM1 cuya cumplimentación sería la causa de la controvertida minuta de honorarios, sólo requerían una información general y habrían sido rellenados por los responsables de la propia sociedad municipal, no correspondiéndose la cuantía facturada con la participación del Letrado. Se alega que no consta en los autos acuerdo del Ayuntamiento, ni de la Sociedad Municipal para la realización de las labores discutidas, ni tampoco contrato escrito que lo respalde entre la sociedad y Don José María del N. B., lo que sería suficiente “per se” para reputar la actuación como alcance contable. Asimismo, viene a manifestar la parcialidad de los testigos que depusieron en el juicio, al tener éstos intereses personales para que no dimane del presente procedimiento responsabilidad alguna. Disiente, de la misma forma, el recurrente con el fallo de la sentencia de instancia, al entender que la labor desarrollada para la cumplimentación del formulario sería una actuación en la que no resultaría preceptiva la intervención de Letrado. El Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición a los recursos presentados por los anteriormente citados SRES. M. P., P. C.-C. y G. L., se ha adherido al recurso del Ayuntamiento al considerar que el abono de la minuta carece de soporte documental que lo justifique, que no resulta necesario un informe pericial para afirmar que la cantidad abonada fuera excesiva, pues los trabajos minutados consistían en rellenar un formulario con datos generales sin especial dificultad, y, finalmente, que en el acto del juicio no quedó acreditado que fuera el propio Sr. del N. el que rellenase tales formularios, prueba que correspondía a los demandados.

Al revisar la sentencia de instancia se advierte que la Juzgadora ha tratado con suficiente detenimiento e independencia cada una de las cuestiones sometidas a su tutela jurisdiccional, estimando y rechazando las pretensiones reflejadas en el escrito de demanda, en función de un criterio forjado a la vista de las pruebas practicadas. Por ello, en lo que respecta a la posible consideración como alcance del importe de la minuta abonada al Letrado Don José María del N. B., no se ha admitido la postulación en tal sentido de la parte actora. A falta de otras pruebas que, en su caso, correspondía haber aportado al Ayuntamiento demandante, en la resolución impugnada se considera acreditada la existencia de un encargo al referido Letrado por parte del Ayuntamiento de Marbella para la realización de diferentes labores de coordinación, supervisión y elaboración de documentos, entre otras, para la sociedad “T. L. 2000, S.L.”. Se admite, igualmente, que dichas actuaciones se llevaron a cabo y que las mismas culminaron con la confección y remisión del formulario SSM1, habiéndose abonado el importe de la minuta de honorarios del Letrado Sr. del N., presentada por la realización de diversas tareas de asesoramiento profesional. Así lo entendió la Consejera de Cuentas, en base a las declaraciones realizadas a su presencia por el demandado SR. P. C.-C., como por los testigos Don Víctor C. y el propio Sr. del N. A este respecto, cabe recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los tribunales valoran la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieran dado y las circunstancias que en ellos concurran, por lo que tal valoración puede perfectamente diferir de la efectuada por la parte recurrente, aún siendo ésta apoyada por el Ministerio Público, máxime si tal prueba se incardina adecuadamente dentro de la fundamentación de la sentencia. No se ha omitido en los razonamientos vertidos en la resolución la pertinente referencia a la irregular fórmula utilizada para la contratación del Letrado, acerca de los mínimos requisitos que establece la normativa de aplicación, pero se ha llegado a la conclusión, que esta Sala no puede censurar con base en la prueba practicada, que el contrato tuvo virtualidad, a pesar de tener carácter verbal, pues así lo respalda la minuta correspondiente, que sí se encuentra aportada a las actuaciones. Tema distinto es la cuantía de la referida minuta en relación al trabajo desarrollado, pues con independencia de la carga de trabajo que pudiera suponer la cumplimentación del formulario, las labores de asesoramiento previas y anejas a la mera actividad de rellenar unas hojas sin aparente complejidad, sí pueden justificar unos honorarios elevados dentro del contexto de dificultad legal y societaria que se había construido en determinado momento alrededor del consistorio Marbellí. No se ha articulado, dentro del equilibrio que se establece en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, prueba apropiada por la parte actora para desvirtuar el monto dinerario de la supuestamente desproporcionada, por excesiva, minuta de honorarios profesionales abonada al Sr. del N. B., por lo que las meras afirmaciones del apelante, aún con el apoyo del Ministerio Fiscal no pueden prosperar. No se discute la importancia de la minuta en concreto, pero es cierto que no cobran lo mismo unos profesionales del derecho que otros, que existen mecanismos para impugnar las minutas de honorarios por indebidas o excesivas, pero que, también, dentro de las relaciones de los abogados con los clientes existen cuestiones de difícil cuantificación, como pueden ser consultas, llamadas telefónicas, visitas e incluso apoyo tan personal como legal en determinados momentos. Concretamente, y tal como se reseña en la relación fáctica de la sentencia impugnada la minuta de honorarios del Sr. del N. se refería a lo siguiente: “intervención profesional en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que se dirán, con evacuación de innumerables consultas y examen de innumerables documentos, incluyendo 8 traslados a Marbella a tal fin para todas las sociedades Municipales de la Corporación, para la cumplimentación y elaboración del modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas.” Si la minuta existe, si ésta se abonó, y si la misma respondía, a una actividad perfectamente aplicable a un despacho de abogados, a falta de suficiente prueba en contrario, que no se ha producido por la parte actora, la sentencia debe considerarse impecable en este aspecto, pues no se ha acreditado la existencia de un daño real y efectivo en los fondos públicos a raíz del pago realizado.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia de instancia, desestimando los recursos de apelación interpuestos por los legales representantes del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, con la adhesión del Ministerio Fiscal, de DON MODESTO P. C.-C. y de DON ESTEBAN G. L., así como de DON JULIÁN FELIPE M. P.

Respecto a las costas causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 19/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, de aplicación en virtud de lo establecido en el art. 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede su imposición a los apelantes, Ayuntamiento de Marbella, Don Modesto P. C.-C., Don Esteban G. L. y Don Julián Felipe M. P., por haber sido desestimados totalmente sus recursos.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación.

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por los legales representantes del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, con la adhesión del Ministerio Fiscal, de DON MODESTO P. C.-C. y de DON ESTEBAN G. L., así como de DON JULIÁN FELIPE M. P., contra la sentencia de 15 de octubre de 2008, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A-10/07, del ramo de Corporaciones Locales, (Ayuntamiento de Marbella “T. L. 2000, S.L.”), Provincia de Málaga, la cual se confirma en todos sus términos. Con imposición de las costas de esta segunda instancia a los recurrentes, conforme a lo señalado en el Fundamento de Derecho Décimosegundo de esta Resolución.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.