SENTENCIA nº 4 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 17 de Marzo de 2009

Una vez practicadas las Diligencias Preliminares y las Actuaciones Previas previstas en los arts. 46 y 47 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el Consejero de la Sección de Enjuiciamiento a quien fue turnado el procedimiento dictó, una vez cumplimentados los pertinentes trámites de la primera instancia procesal, Sentencia, con fecha 16 de abril de 2008, en la que se declaró la existencia de un alcance en los fondos públicos de la mercantil E. E. XXI, S.L., actualmente en liquidación, por importe de SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (7.494,62€).

De dicho alcance se declararon responsables contables directos a DON ANTONIO P. Q. y, por su fallecimiento, a su herencia yacente, así como a DON ANTOLÍN G. Q., condenándoles al reintegro de la cuantía en que se fijó su responsabilidad, y a los intereses legales devengados desde el día 30 de junio de 1999, fecha en la que se estimó producido el perjuicio (Fundamento Jurídico Séptimo de la Sentencia).

Igualmente, fueron declarados responsables subsidiarios, por el importe total del alcance (7.494,62€), DON VÍCTOR MANUEL S. P. y DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., condenándoles al reintegro de dichas cantidades para el caso de que no pudieren hacerse efectivas las responsabilidades contables directas, con más los intereses legales que se devengaren a partir de la fecha en que se les requiriese de pago.

Los hechos que sirvieron de fundamento a la Sentencia de instancia apelada para efectuar la declaración del alcance en los fondos públicos de la mercantil E. E. XXI, S.L., actualmente en liquidación, por importe de SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (7.494,62€), así como para declarar a DON ANTONIO P. Q., y por fallecimiento del mismo, a su herencia yacente, y a DON ANTOLÍN G. Q. como responsables contables directos de dicho alcance y, como responsables subsidiarios del mismo, a DON VÍCTOR MANUEL S. P., y a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., relevantes para esta litis y que se declararon probados, fueron los siguientes:

A.- La mercantil E. E. XXI, S.L. fue constituida el 6 de julio de 1995, con un capital social de QUINIENTAS MIL PESETAS, en la actualidad TRES MIL CINCO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (3.005,06 €), por DON ANTONIO P. Q., DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. Fue nombrado Administrador único DON ANTONIO P. Q. El 14 de julio de ese mismo ejercicio, el Pleno del Ayuntamiento de Estepona acordó adquirir la totalidad del capital de dicha sociedad, haciéndose directamente con el 90% de su capital social y el 10% restante por medio de otras dos Sociedades de capital íntegramente municipal (E. XXI C. S., S.L. y E. XXI C. S., S.L.). Posteriormente, en sesión plenaria de 23 de agosto de 1995, se acordó el traspaso de las actividades y gestión de servicios de competencia municipal a la sociedad E. E. XXI, S.L., entre otras.

B.- El 20 de agosto de 1995 la Junta Universal de Socios de la mercantil E. E. XXI, S.L. nombró un Consejo de Administración integrado por DON VICTOR MANUEL S. P., DON ANTOLÍN G. Q. y DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., cesando DON ANTONIO P. Q. como Administrador único. Posteriormente, el Consejo de Administración de dicha sociedad nombró, el 23 de agosto de 1995, a DON ANTONIO P. Q. Gerente de dicha sociedad, delegándole todas las facultades del Consejo de Administración, a excepción de la formulación de las Cuentas Anuales. A estos efectos, constan presentadas las Cuentas Anuales de los ejercicios 1995, 1996 y 1997. De igual modo consta el cierre registral, conforme a lo establecido en el art. 378 del Reglamento del Registro Mercantil, por falta de depósito de las Cuentas Anuales de los ejercicios 1998 y 1999. Las cuentas del ejercicio de 1998 fueron aprobadas por la Junta Universal de Socios el 15 de julio de 1999.

Por Acuerdo de la Junta Universal de Socios de fecha 24 de julio de 1999 cesaron como administradores de la mercantil los SRES. S. P., G. Q. y C. DE L., así como el Gerente, DON ANTONIO P. Q., quienes previamente habían presentado su dimisión para que surtiera efectos desde el día 23 de ese mismo mes y año.

C.- La Comisión Mixta Congreso-Senado para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas adoptó Resolución, de fecha 30 de noviembre de 1999, acordando que el Tribunal de Cuentas realizara una Fiscalización sobre «la gestión económica presupuestaria y contable, así como las contrataciones del Ayuntamiento de Estepona (Málaga) y de las Sociedades participadas por dicho Ayuntamiento, ejercicios 1995 a 1999». Con fecha de 11 de abril de 2000, el Presidente del Tribunal de Cuentas remitió un escrito al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Estepona interesándole que facilitara a los funcionarios del Tribunal de Cuentas la información que solicitaran, tanto en relación al periodo objeto de fiscalización como a ejercicios anteriores o posteriores que tuvieran relación con las actuaciones a fiscalizar.

El 29 de noviembre de 2000, el Consejero del Departamento de Corporaciones Locales interesó del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Estepona que se prestara, por parte del personal de dicho Ayuntamiento, así como de las sociedades participadas, la mayor colaboración con el equipo fiscalizador que se desplazaría a dicha Corporación el 12 de diciembre de 2000, y que le facilitara cuantos documentos, registros, libros, estados y antecedentes fueran necesarios.

D.- El Pleno del Tribunal de Cuentas, en su reunión de 25 de julio de 2003, aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus sociedades participadas, ejercicios 1995 a 1999. En dicho Informe se detectaron una serie de pagos, presuntamente pendientes de justificar, que fueron realizados por el Gerente de E. E. XXI, S.L., DON ANTONIO P. Q., quien –como declara probado la Sentencia apelada- «tenía atribuidas las facultades de cobrar y pagar toda clase de cantidades que hubiera de percibir o satisfacer la Sociedad, sin limitación de cantidad, firmando al efecto cartas de pago, recibos, facturas, efectos y libramientos». Los pagos pendientes de justificar, por importe de 7.494,62€ estaban relacionados con la Entidad N. E. S.A., y aun cuando en las facturas se expresaban el importe, número y fechas, el concepto por el que se emitían era genérico, sin que obrase documento o información alguna sobre la relación contractual que unía a la mencionada entidad con la Sociedad Municipal.

E.- Don Antonio P. Q. falleció el 12 de noviembre de 2005. Tanto su cónyuge, Doña Ángela P. P., como su madre, Doña Margarita Q. G., como sus hermanos Don Carlos y Don Luis P. Q., renunciaron a su herencia.

El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra la referida Sentencia mediante escrito de 13 de mayo de 2008; por su lado, la representación procesal de DON VICTOR MANUEL S. P., así como la de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y de DON ANTOLÍN G. Q. apelaron la Sentencia de instancia mediante escritos 14 y 12 de mayo de 2008, respectivamente.

Por Providencia de 30 de mayo de 2008, se acordó tener por admitidos los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales de DON VICTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., y dar traslado de los citados recursos a las contrapartes en cada uno de los mismos para que pudieran, en su caso, formular su oposición.

Tanto el Ministerio Fiscal (en escrito fechado el 19 de junio de 2008), como la representación del Ayuntamiento de Estepona (en escritos recibidos en el Registro General del Tribunal de Cuentas el día 1 de julio de 2008) se opusieron a los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DON VICTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. Por su lado, la representación procesal de la mercantil E. E. XXI, S.L., en liquidación, se opuso, mediante escritos recibidos en el Registro General del Tribunal de Cuentas el día 1 de julio de 2008, al recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q.. Por último, las representaciones procesales de DON VICTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. se opusieron, mediante escritos de fechas respectivas de 9 y 30 de junio de 2008, al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

El Consejero de Cuentas que conoció de los autos en instancia acordó, por Providencia de 8 de julio de 2008, tener por admitidos los escritos de oposición presentados por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales del Ayuntamiento de Estepona, de la mercantil E. E. XXI, S.L., en liquidación, de DON VICTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., dar traslado de los mismos a las respectivas partes apelantes, y elevar los autos, en unión de los antecedentes y escritos presentados, a la Sala de Justicia a los efectos legales oportunos.

Esta Sala, mediante Providencia de 3 de septiembre de 2008, tuvo por recibidos los recursos de apelación interpuestos, acordó abrir el correspondiente rollo de la Sala y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Excmo. Sr. Consejero de Cuentas D. Javier Medina Guijarro, remitiéndose los autos por la Secretaria de la Sala el día 30 de septiembre de 2008.

La Sala acordó, mediante Providencia de 9 de marzo de 2009, fijar la votación y fallo del procedimiento el día 13 de marzo de 2009, fecha en la que tuvo lugar dicho acto.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

Conforme a lo dispuesto en los arts. 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley de Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, del Tribunal de Cuentas, corresponde a esta Sala el conocimiento y decisión del presente recurso de apelación.

Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia recurrida que no hayan sido impugnados por ninguno de los recurrentes, así como su fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se expone.

Para un mejor entendimiento de las cuestiones debatidas en la presente apelación, resulta conveniente una sumaria exposición de los motivos que fundamentan, tanto el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, como los interpuestos por las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., así como los escritos de oposición a los respectivos recursos.

En primer término, el Ministerio Fiscal discrepa de la Sentencia apelada por la distinta consideración que, a su juicio, merece la calificación de la responsabilidad de DON VICTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., declarados responsables subsidiarios del alcance. Señala que, como administradores de la sociedad, les es plenamente aplicable el régimen de responsabilidad previsto en el art. 133.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), cuyo Texto Refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y, consiguientemente, en el art. 69.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en cuanto que remite al régimen de responsabilidad del art. 133 LSA. Por ello, según su criterio, y de acuerdo con la doctrina de esta Sala (Sentencias 24/07, de 21 de diciembre y 4/08, de 1 de abril), habrían de ser considerados, todos ellos, como responsables contables directos del alcance, habida cuenta de las amplias facultades del órgano de administración y de que, en ningún momento, delegaron en el Gerente la obligación de formular y presentar las cuentas anuales. Añade, en este sentido, que la Sentencia dictada en primera instancia, para calificar la responsabilidad como subsidiaria, se centró tan sólo en una parcela concreta del deber social de los administradores: la relacionada con el control del gerente que había sido nombrado; pero dejaba en silencio el resto de las obligaciones que incumbían a los integrantes del órgano de gobierno de la sociedad, que derivaban de la normativa legal aplicable y de los Estatutos sociales. De igual modo, señala que el nombramiento, en el seno de una Sociedad municipal, de una persona con poder para gestionar cobros y pagos no puede actuar como un hecho que, implícitamente, disminuya el rigor exigible a los gestores de fondos públicos, a la hora de una eventual calificación de su posible responsabilidad contable.

La representación procesal de DON VICTOR MANUEL S. P. se opuso al recurso deducido por el Ministerio Fiscal. En primer lugar, por los argumentos expuestos en el Recurso de Apelación autónomo deducido contra la Sentencia de Primera Instancia, así como por los alegados por los demandados SRES. C. DE L. y G. Q.; y, en segundo lugar, por la incongruencia que significaba que el Ministerio Fiscal, que se había adherido a la demanda y, por tanto, a la solicitud de calificación de su responsabilidad como subsidiaria, modificase, en la segunda instancia, su pretensión inicial.

Por su lado, la representación procesal de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., en su escrito de oposición, dio por reproducidos todos los argumentos expuestos en el Recurso de Apelación autónomo, añadiendo que el Ministerio Fiscal no había formulado demanda por lo que su posición debía conceptuarse como «adhesión tácita» a las demandas de los dos demandantes, recordó que sus representados ni ordenaron, ni autorizaron, ni efectuaron pago alguno, puesto que carecían de competencia para ello; así, se limitaron a señalar las líneas generales de la actividad social, a gestionar los contratos económicamente más importantes y a formular las cuentas anuales. Añaden que contrataron expertos externos con el fin de ejercer un mejor control de la sociedad que, además, fue auditada en todos sus ejercicios. También precisó que a sus representados no se les podía atribuir actuación directa en los hechos como autores, cómplices o encubridores de las actuaciones concretas que se sustancian en la presente controversia.

La representación procesal de DON VÍCTOR MANUEL S. P. fundamenta su recurso de apelación con los siguientes argumentos debidamente resumidos:

1. Prescripción de la responsabilidad contable -y eventual vulneración del principio de seguridad jurídica, que se cita a efectos de un eventual recurso ante el Tribunal Constitucional-. Señala (citando expresamente la Sentencia de esta Sala, de 26 de noviembre de 1999) que no es uniforme la doctrina de la misma en relación con el cómputo del plazo de prescripción, ni de la exigencia del requisito del conocimiento formal para entender interrumpida la misma. Considera que, dado que la primera notificación que recibió su patrocinado, relacionada con la exigencia al mismo de responsabilidad contable, se produjo en el mes de abril de 2005, hay que considerar prescrita la que pudiera atribuirse al mismo. Critica que la Sentencia apelada califique su gestión como una suerte de hecho continuo (desde 1995 a 1999). Alega también que considera erróneo que la prescripción se hubiera podido interrumpir: a) el 12 de diciembre de 2000 (fecha en la que se desplazó a la Corporación Municipal el equipo fiscalizador del Tribunal de Cuentas); b) nuevamente, el día 25 de julio de 2003 (fecha en que se aprobó el Informe de Fiscalización); c) de nuevo el 10 de septiembre de 2004 (con la apertura de la pieza de Diligencias Preliminares); y d) finalmente, el 23 de diciembre de 2004 (con la iniciación del expediente administrativo de Actuaciones Previas).

2. Falta de jurisdicción o competencia del Tribunal, puesto que la mercantil E. E. XXI, S.L. no gestionó de forma directa, tal y como se afirma en la Sentencia apelada, servicios de competencia municipal. Tampoco gestionó, según su criterio, fondos públicos, puesto que sus ingresos consistieron en el cobro de precio por servicios prestados; considera también que las cantidades satisfechas por la Corporación a la Mercantil no tienen la consideración de subvenciones, tal y como puso de manifiesto, a los efectos oportunos, la Inspección de Tributos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

3. Incongruencia de la Sentencia con lo solicitado en la demanda inicial. El apelante fundamenta también su recurso en el hecho de que, inicialmente, en la demanda presentada contra los Administradores, se pretendía que fueran declarados responsables contables subsidiarios. Posteriormente, la representación procesal del Ayuntamiento de Estepona presentó, tras el fallecimiento de DON ANTONIO P. Q., una ampliación de demanda en la que modificó el tipo de responsabilidad y solicitó que se declarase a los administradores como responsables contables directos. Entiende el apelante que condenar a los administradores como responsables subsidiarios es incongruente, en consecuencia, respecto del «petitum» de la Corporación demandante.

4. Ausencia de moderación de la responsabilidad contable subsidiaria. Afirma que no se ha tenido en cuenta que los tres administradores, declarados responsables contables subsidiarios, formaron parte del Consejo de Administración de doce sociedades –de las cuales, por diez de ellas, son objeto de enjuiciamiento contable-, que demandaron una intensa atención del Consejo de Administración. En consecuencia, se solicita la moderación de la responsabilidad contable declarada respecto de los responsables subsidiarios o, en su defecto, que se justifique la falta de aplicación de la moderación de responsabilidad contable, conforme al art. 38.4 de la Ley Orgánica 2/1982.

Con base en los razonamientos expuestos, solicita el recurrente que se declare la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal; subsidiariamente, que se aprecie la prescripción de la presunta responsabilidad contable y que se condene a DON ANTONIO P. Q. y, por su fallecimiento, a la herencia yacente, como responsable contable directo y, solidariamente, a DON ANTOLÍN G. Q. por la cantidad de 7.494,62€. Por último, y subsidiariamente, respecto de las dos peticiones anteriores, solicita que se reduzca en un 75% el importe del que deben responder los responsables contables subsidiarios.

A dicho recurso se opusieron el Ministerio Fiscal, en escrito de 19 de junio de 2008, y la representación procesal del Ayuntamiento de Estepona, en sus respectivos escritos, ambos de fecha 30 de junio de 2008.

En su escrito de oposición, el Ministerio Fiscal niega la prescripción alegada de contrario pues entiende que el plazo de prescripción se interrumpió en las fechas que señala la Sentencia apelada -todo ello por no ser necesaria la exigencia de notificación o conocimiento formal de la incoación del correspondiente procedimiento, de acuerdo con lo señalado en la Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que cita-. Igualmente niega la supuesta falta de jurisdicción o de competencia de este Tribunal -alegada por no considerar como públicos los fondos perjudicados-; en este sentido considera, de acuerdo con la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que nos encontramos ante una sociedad pública, siendo sus fondos inequívocamente públicos. En relación con la cuestión de la declaración como responsables contables subsidiarios de los administradores de la sociedad, entiende que los mismos deben ser declarados y condenados como directos, sin que se pueda apreciar incongruencia en la Sentencia apelada por ser conforme la misma con la pretensión deducida por E. E. XXI, S.L., quien postuló la responsabilidad directa, modificativa de la del Ayuntamiento de Estepona, que preconizaba la responsabilidad subsidiaria. Por último, en relación con las facturas que la Sentencia considera no justificadas, considera bien valorada la prueba y, consiguientemente, se opone a la estimación del recurso interpuesto por este motivo.

El Ayuntamiento de Estepona se opuso, también, al citado recurso. En esencia considera no prescritas las responsabilidades contables declaradas por no ser necesaria la exigencia de notificación o conocimiento formal de la incoación del correspondiente procedimiento; considera que estamos ante una sociedad pública, que utiliza fondos públicos, sujeta a fiscalización por parte del Tribunal de Cuentas y que, por ello, está sujeta también a la jurisdicción del mismo; considera congruente el fallo de la Sentencia con la pretensión ejercitada, puesto que el Consejero de instancia no admitió la modificación de su «petitum» inicial, en que se reclamaba la responsabilidad subsidiaria del recurrente; por último, considera ajustada a derecho la condena a un administrador como responsable subsidiario. No se recibió escrito de oposición a este recurso, por parte de la representación procesal de E. E. S.L.

La representación procesal de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. apeló la Sentencia de instancia suplicando, en primer término, que se desestimase la demanda interpuesta en instancia contra sus representados, por carecer el Tribunal de Cuentas de jurisdicción; y, subsidiariamente, porque deberían, según su criterio, apreciarse los argumentos a los que se hará a continuación referencia. Para el supuesto de no atenderse tampoco esa petición, suplica que se declare la responsabilidad subsidiaria excluyendo, en todo caso, el importe correspondiente al IVA, y reduciendo, al 20%, el total por el que deben responder sus patrocinados. Solicitó la imposición de las costas de instancia a las partes actoras.

Comienza su exposición mostrando su conformidad con los Hechos que se declaran Probados en la Sentencia de instancia (sin que ello implique su conformidad con el contenido del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus sociedades participadas), a los que añade una serie de hechos que considera como particularmente significativos. Así, pone de relieve que sus representados ni ordenaron, ni autorizaron, ni efectuaron pagos en las sociedades participadas, por carecer de poderes para ello y de firma en las entidades de crédito; que para el adecuado ejercicio de control sobre la sociedad contrataron expertos externos, así como que las auditorías anuales, que se extendieron sobre todas las transacciones realizadas, no detectaron irregularidad alguna; que su labor consistía en marcar las líneas generales de la actividad social, gestión de los contratos de mayor entidad económica y formulación de las cuentas; y que, en el momento de su cese, rindieron cuentas y entregaron la totalidad de los libros y documentación contable, tal y como consta en las respectivas actas de entrega.

Las alegaciones jurídicas concretas en las que fundamentan su apelación son las siguientes:

1. Falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas. Critica la Sentencia apelada por cuanto la misma considera públicos los fondos de la sociedad E. E. XXI, S.L., sin tener en cuenta que lo son de una sociedad de naturaleza privada, lo que los convierte, inequívocamente, en privados. Parte de la distinción entre patrimonio y capital social; y señala que el hecho de que el único accionista de la sociedad sea el Ayuntamiento de Estepona no convierte en público su patrimonio, y ello independientemente de que su capital –aportado por el Ayuntamiento-, sí sea público. Así, recuerda que el Tribunal Supremo ha sostenido, en algunas Sentencias, el carácter privado de los fondos de las sociedades estatales; añade además, en defensa de su tesis, que la propia Agencia Tributaria consideró que los fondos procedentes del Ayuntamiento, de los que fue beneficiaria la Empresa Municipal, no tenían la condición de subvenciones, al obtenerlos por la prestación de bienes y servicios, por lo que cabría aplicar la doctrina, reconocida en nuestra jurisprudencia, de la «cosa juzgada administrativa», lo que llevaría a considerar como privados los pagos realizados.

2. Falta de competencia del Tribunal de Cuentas, por dilucidarse, en la presente litis, asuntos propios del orden civil; la creación de los Tribunales mercantiles por la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, y la atribución a los mismos de las cuestiones que se promuevan «al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas», conforme al art. 86.ter.2.a) de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, significa, según estos recurrentes, que, a dichos órganos jurisdiccionales les está reservado, de forma exclusiva y excluyente, el conocimiento de asuntos en los que, como en el presente caso, se ventile la responsabilidad de administradores de las sociedades mercantiles.

3. Prescripción de la responsabilidad contable que se atribuye a los SRES. C. DE L. y G. Q., quienes cesaron en sus cargos en julio de 1999, y recibieron la primera notificación de la existencia del presente procedimiento en abril de 2005. Entiende que la Sentencia recurrida aplica incorrectamente (a estos efectos cita Sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo), la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988. Critica que la Sentencia apelada atribuya efectos interruptivos de la prescripción a hechos tales como: a) el inicio del procedimiento fiscalizador, el día 12 de diciembre de 1995; b) la aprobación del Informe de Fiscalización, el 25 de julio de 2003; c) la apertura de Diligencias Preliminares, el 10 de septiembre de 2004; y d) la iniciación de las Actuaciones Previas, el 22 de diciembre de 2004. Según su criterio jurídico todas estas actuaciones carecen de eficacia respecto de los SRES. C. DE L. y G. Q., pues en ningún momento les fue notificado el inicio de las respectivas actuaciones señaladas.

4. Ausencia de los requisitos exigidos en la legislación vigente para que sus patrocinados puedan ser declarados responsables contables. Para ello, argumenta que:

1. Los SRES. C. DE L. y G. Q. no manejaron de forma directa caudales o efectos públicos, puesto que carecían de facultades para ello, limitándose a verificar el cumplimiento de la normativa contable y, a tales efectos, se sustentaron en los Informe de Auditoría, en los que no se formularon reparos significativos.

2. No existe vulneración de normativa reguladora del régimen presupuestario ni de contabilidad del correspondiente sector público.

3. No consta intencionalidad alguna en la actitud de sus representados puesto que, como Administradores, adoptaron todas las medidas necesarias para evitar que, quienes manejaron de forma directa la tesorería de la Sociedad, pudieran hacerlo de forma inadecuada.

4. La Sentencia apelada no individualiza las presuntas responsabilidades, por lo que no concurre el requisito necesario de que el menoscabo sea «efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente».

De todo ello, concluye también que no existe relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido. En concreto, la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q. señala, a este respecto, y en relación con la declaración de responsabilidad subsidiaria de los mismos, que las anomalías detectadas en cuatro años de gestión son muy pocas en relación con las miles de operaciones realizadas y que, igualmente, fueron administradores de otras sociedades con gran número de movimientos. Los administradores sociales, según su criterio, no infringieron la normativa de forma constante, pertinaz o reiterativa ni indujeron, cooperaron o encubrieron la actuación de los responsables directos. De igual modo recuerda que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la moderación de la responsabilidad subsidiaria ha de verse como un principio general; y, en el presente caso, considera que no se han tenido en cuenta los perjuicios concretos atribuibles a los SRES. C. DE L. y G. Q., a los que se declaró responsables por el importe total del alcance sin efectuar moderación alguna. Añade, igualmente, que la calificación de la diligencia exigible a un ordenado empresario o representante leal es competencia exclusiva de los Tribunales mercantiles, mientras que el Tribunal de Cuentas sólo es competente para apreciar la diligencia exigible en relación con el deber de rendición de cuentas y no con ningún otro.

Más en concreto, y en relación con los pagos que la Sentencia apelada considera constitutivos de alcance, impugna tal imputación, y que se concretan en el pago a N. E. S.A. por importe de 7.494,52€, alega que correspondieron a la debida ejecución de contratos verbales de asesoramiento bajo la forma de igualas. Manifiesta la incongruencia de la Sentencia de primera instancia al considerar responsable directo –no subsidiario- a su patrocinado, DON ANTOLÍN G. Q., por el mero hecho de que fue conocedor de los mismos por su condición de Gerente de la Sociedad prestadora del servicio, N. E. S.A. y, señala por último que, en su caso, la citada cantidad debería minorarse a 6.460,87€ por cuanto que el IVA no podía formar parte del alcance.

El Ministerio Fiscal se opuso al referido recurso en escrito de oposición común al interpuesto por la representación procesal del SR. S. P.. No obstante, matiza que los pagos a la mercantil N. E. S.A. no estaban justificados.

En fin, la representación procesal del Ayuntamiento de Estepona y la de la sociedad E. E. XXI, S.L., cuyos escritos de oposición (de 30 de junio de 2008) son idénticos, señalan, en primer término, que los hechos manifestados por la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q., si bien resultan acreditados, no añaden nada nuevo al posible descargo de la responsabilidad contable determinada en la Sentencia apelada. Por lo demás, y en cuanto a los motivos de fondo aducidos de contrario, se oponen a la falta de jurisdicción o de competencia alegada por cuanto consideran que la sociedad E. E. XXI, S.L. es pública, de acuerdo con la legislación de régimen local. De igual modo, los fondos de dicha Sociedad han de ser considerados como públicos, por lo que este Tribunal es competente para conocer de los perjuicios que se originen en los mismos. Niegan, igualmente, citando diversas Sentencias de esta Sala, la posible prescripción de la responsabilidad contable declarada, al no ser necesaria la notificación formal a los presuntos responsables; en definitiva, se oponen a la pretensión de exención de responsabilidad al señalar que los recurrentes no desplegaron todos los medios para evitar el perjuicio causado a los fondos de la Corporación Municipal.

Antes de analizar las cuestiones planteadas en los recursos interpuestos, tanto por el Ministerio Fiscal, como por las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., ha de recordarse que, como ha reiterado esta Sala en numerosas Sentencias (ver, por todas, la 2/2009, de 18 de febrero), la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba, con base en criterios de crítica racional, es competencia del Juez de instancia; pero esta Sala puede valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo». Ello deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que representa un «novum iudicium», como en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional (ver, entre otras, Sentencias 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y 295/90). Ello permite a esta Sala la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio diferenciado, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e, incluso, decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del principio de congruencia y de los límites de las pretensiones de las partes.

Por todo ello, y para la recta decisión de las cuestiones planteadas en el presente recurso, seguiremos en el análisis nuestro propio criterio expositivo, comprendiendo todos los temas expuestos, no sólo en la propia Sentencia apelada y en los distintos escritos de apelación y de oposición a la misma, sino también cuestiones aducidas en el proceso de instancia, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es exponente la Sentencia 3/1996, de 15 de enero, de que «en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u órgano “ad quem” tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (“quaestio facti”), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (“quaestio iuris”) y para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso; y todo ello con dos limitaciones: a) la prohibición de la “reformatio in peius”; y b) la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (“tantum devolutum quantum apellatum”)» (ver Auto del Tribunal Constitucional 315/1994).

Plantean en primer término las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. la falta de jurisdicción y de competencia de este Tribunal de Cuentas pues, a su entender, nos encontramos ante sociedades de carácter privado cuyos fondos tienen igualmente dicho carácter.

Para abordar la cuestión de la competencia de este Tribunal en relación al alcance declarado en instancia en la sociedad E. E. XXI, S.L., resulta ilustrativo –para una mejor comprensión de la naturaleza de la referida mercantil-, tener en cuenta lo señalado en el «Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus Sociedades Mercantiles Participadas (ejercicios 1995 a 1999)», aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 25 de julio de 2003 y obrante como prueba documental en las presentes actuaciones. La mercantil E. E. XXI, S.L. fue constituida, junto con otras ocho sociedades más, por los SRES. C. DE L. y G. Q. (entonces Concejales de la Corporación Municipal) y por DON ANTONIO P. Q., el 6 de julio de 1995 y, ocho días mas tarde (esto es el 14 de julio de 1995) el Pleno del Ayuntamiento acordó adquirir la totalidad del capital de dichas sociedades. Posteriormente, el 23 de agosto de 1995, el Pleno del Ayuntamiento acordó el traspaso de las actividades y la gestión de servicios a las distintas sociedades antes referidas, que tenía previsto adquirir en función de sus objetos sociales. El 7 de septiembre de 1995 se materializó la adquisición, por parte del Ayuntamiento de Estepona, de la totalidad del capital social de las nueve sociedades antes referidas (incluida, por tanto, E. E. XXI, S.L.), adquiriendo la Corporación directamente el 90% del capital social de dichas sociedades, en tanto que el 10% restante fue adquirido por otras dos sociedades de capital íntegramente municipal.

La secuencia de los hechos nos sitúa ante una sociedad con las siguientes particularidades: a) el capital social era de titularidad íntegramente municipal; b) su órgano decisorio, esto es la Junta General de la Sociedad, fue el Pleno municipal, a tenor del art. 92 del Decreto de 17 junio 1955, que aprobó el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, vigente en la época a la que se refieren los hechos; y c) los tres miembros de su Consejo de Administración eran Concejales de la Corporación Municipal.

Por todo ello, y sin perjuicio de que en su funcionamiento hubiera de acomodarse a la normativa mercantil aplicable, no puede pretenderse que dicha Sociedad responda a las características de una persona jurídica privada implantada en el tráfico mercantil, en absoluta igualdad con el resto de las personas físicas o jurídicas privadas y desgajada, por tanto, de un sometimiento pleno al Derecho público en la materia que nos ocupa. Desde su creación estuvo sujeta a la normativa administrativa y presupuestaria entonces vigente. Así, y de acuerdo con los arts. 145.1.c) y 147.1.c) de la entonces vigente Ley 39/1988, de 28 diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (LRHL), tuvieron que figurar, en el presupuesto municipal, los estados de previsión de gastos e ingresos de la referida Sociedad, que habrían de consolidarse con los de la propia Corporación. Igualmente, en el Presupuesto Municipal, y como Anexo al mismo, debieron hacerse figurar los Programas Anuales de Actuación, Inversiones y Financiación (PAIF) de dicha Sociedad Mercantil -art. 147.1.b) de la LRHL-, si bien, tal y como señala el Informe de Fiscalización referido, ninguna Sociedad Municipal elaboró los correspondientes PAIF. Los referidos estados de previsión de gastos e ingresos y de sus PAIF requerían la aprobación por el Pleno de la Corporación, en acuerdo global, esto es, en un acto único, con el Presupuesto de la propia entidad local –ex art. 149.4 LRHL-. Estuvo también sujeta a control financiero por parte de la Intervención municipal (ex art. 201 LRHL). Igualmente, el funcionamiento de la Corporación, constituida en Junta General de la Sociedad, hubo de acomodarse, a tenor del antes citado art. 92 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, en cuanto al procedimiento y a la adopción de acuerdos, a los preceptos legales oportunos y, concretamente, a lo dispuesto en el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aplicándose las normas reguladoras del régimen de las Sociedades anónimas en las restantes cuestiones sociales.

De lo expuesto resulta que E. E. XXI, S.L. era una Sociedad de naturaleza pública, que formaba parte del sector público local, pues su único socio o partícipe era el Ayuntamiento de Estepona, único titular, por tanto, del capital social (directamente en el 90% e, indirectamente, a través de sociedades también municipales, en el 10% restante); todo ello sin perjuicio de que actuara en el tráfico jurídico bajo una forma de personificación jurídico privada (sociedad mercantil). Y es que, como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1986, de 31 de enero «la instrumentalidad de los entes que se personifican o que funcionan de acuerdo con el Derecho Privado, remiten su titularidad final a una instancia administrativa inequívocamente pública, como público es también el ámbito interno de las relaciones que conexionan dichos entes con la Administración de la que dependen, tratándose en definitiva de la utilización por la Administración de técnicas ofrecidas por el Derecho Privado, como un medio práctico de ampliar su acción social y económica»; y añade que «la forma mercantil supone la introducción en el tráfico de una entidad que externamente, en sus relaciones con terceros, va a producirse bajo un régimen de Derecho Privado, pero internamente tal sociedad es realmente una pertenencia de la Administración, que aparece como socio exclusivo de la misma, un ente institucional propio de la misma, y a estos conceptos responde la regulación legal española».

Sentado lo anterior, procede analizar ahora la naturaleza de sus fondos, esto es, si tienen la consideración de públicos o privados. Antes de entrar propiamente en el estudio de esta cuestión, conviene insistir en el hecho de que, cuando la Corporación Municipal adquirió la totalidad del capital social de E. E. XXI, S.L., lo hizo con la intención de gestionar determinados servicios públicos de competencia local. Dicha forma de gestión ha de conceptuarse –en contra de lo señalado por la representación procesal del SR. S. P.-, como de gestión directa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 89.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de junio de 1955, y de conformidad con la Sentencia apelada y con el Informe de Fiscalización. Olvida la representación procesal del SR. S. P. que la Corporación Local era propietaria (directa o indirectamente a través de sociedades de capital íntegramente municipal) de la totalidad del capital social. Si los servicios públicos se hubieran gestionado directamente por la Administración, no existiría ningún atisbo de duda en calificar como públicos los precios pagados o satisfechos por los mismos. Sin embargo, se decidió la creación de diversas empresas para gestionar dichos servicios; dicha circunstancia (esto es, que la gestión se llevase a cabo por medio de una sociedad municipal) impele a considerar como privados los precios satisfechos, según la representación procesal de DON VÍCTOR MANUEL S. P.

Y es que la principal argumentación esgrimida por las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. para considerar como privados los fondos de la sociedad es que, la misma, actuó en el mercado prestando bienes y servicios. En concreto, la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q. pretende encontrar una diferencia jurídicamente relevante entre el capital social, que sí considera público, del patrimonio social, que considera privado y que es consecuencia de su actuación en el tráfico jurídico.

Tal argumentación, muy similar a la que fundamentó el Voto Particular a la Sentencia de esta Sala 17/2000, de 30 de noviembre, tiene como presupuesto el considerar a la Sociedad E. E. XXI, S.L. como una sociedad de naturaleza estrictamente privada. Consecuencia lógica de ello sería señalar que los fondos generados en su actividad ordinaria han de ser considerados como fondos privados. Pero ya ha sido suficientemente razonado que nos encontramos ante una entidad que forma parte del sector público local y que es, por tanto, de naturaleza pública en cuanto que creada por la administración y sujeta al Derecho Público(sin perjuicio de que su actividad social esté sujeta al Derecho Privado). Por ello, aunque su actividad con los terceros se sujete al Derecho privado, no se convierte en privados sus fondos a los efectos de negar la jurisdicción de este Tribunal. Igual que no son privados los fondos obtenidos o satisfechos por la Administración cuando actúa sometida al Derecho privado (vgr. en un arrendamiento). Ha de añadirse, además, que dichos fondos son consecuencia (o fruto) de la gestión del capital inicialmente aportado (acerca del cual no se plantea ninguna duda sobre su carácter público) y que, una vez disuelta la Sociedad, revertirá al Ayuntamiento, como único accionista, el patrimonio resultante. Y, por si todo ello no fuera suficiente, conviene recordar, además, que las sociedades públicas como E. E. XXI S.L., constituidas por la Corporación Municipal, lo fueron, precisamente para la gestión de servicios inequívocamente públicos.

Lo que determina la naturaleza pública de los fondos es, en definitiva, que los mismos forman parte del patrimonio de una entidad pública o de un ente con personificación pública (como acontece en las presentes actuaciones), con independencia de que se rija por normas de Derecho público o de Derecho privado (en este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo y 8 de junio de 1995 y de 8 de noviembre de 1996). Estas sentencias, además, lo que han hecho es establecer, de manera nítida, la jurisprudencia de dicho Alto Tribunal, en el sentido de atribuir jurisdicción plena a este Tribunal de Cuentas en relación con el enjuiciamiento de las responsabilidades contables que puedan surgir, como consecuencia de la existencia de menoscabo en los fondos de las sociedades públicas. Por todo ello debemos reiterar la naturaleza pública de los fondos gestionados por la Sociedad E. E. XXI, S.L. y considerar rechazable la argumentación de parte que negaba la jurisdicción de este Tribunal para conocer de la presente litis.

La representación procesal de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. alega, igualmente, la falta de jurisdicción de este Tribunal de Cuentas por entender que en la presente litis tratamos de un asunto del que es competente -tras la creación de los Juzgados de lo mercantil por la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, y al amparo del art. 86.ter.2.a), de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, en su actual redacción- el orden civil. Al tratarse de una demanda que se fundamenta en la responsabilidad de los administradores y en la aplicación de la normativa que sobre las cuentas establece la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, sería competente, según los recurrentes, un Juzgado de lo Mercantil, por tratarse de una cuestión promovida al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y de las cooperativas.

Pero, en contra de lo argumentado por los recurrentes, el objeto principal de la pretensión que se dilucida ante esta jurisdicción es que se declare la existencia de un alcance, esto es, de un perjuicio a los fondos públicos por el importe referido en la demanda, así como que se declare a los demandados (administradores de la Sociedad y Gerente) como responsables contables y, como consecuencia de dicha declaración, que se condene a los mismos al reintegro en que se cuantifique el alcance. Por tanto, no es la responsabilidad de los administradores el objeto principal y exclusivo de lo que se discute en esta jurisdicción, sino si ha existido perjuicio a los fondos públicos y quién debe responder, en caso afirmativo, de dichos perjuicios. Se trata, por tanto, de una pretensión distinta de la que es propia del orden civil (que conocería de las pretensiones de responsabilidad de los administradores que se pudieran promover al amparo de la legislación mercantil) y compatible con la misma. Por ello, no se aprecia incompetencia o exceso de jurisdicción de este Tribunal en cuanto a la pretensión que se ejercita, que es compatible con la que, en su caso, pudiera ejercitarse en el orden civil, por lo que esta Sala debe rechazar, también, esta alegación.

Las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. coinciden, en su crítica a la Sentencia apelada, en que ésta no tuvo en cuenta la prescripción de la responsabilidad contable que se les atribuye, ya que cesaron como administradores en la sociedad municipal el día 23 de julio de 1999 y la primera noticia que tuvieron sobre su presunta responsabilidad contable fue, transcurridos más de cinco años, en el mes de abril de 2005. En definitiva, los recurrentes vienen a coincidir en que, de acuerdo con las Sentencias que citan de esta Sala, es necesario el conocimiento formal del interesado, de un determinado procedimiento, para que la prescripción se vea interrumpida. Y, en el presente caso, los demandados no tuvieron conocimiento de la responsabilidad que se les atribuye sino una vez transcurrido, con exceso, el plazo de prescripción determinado por la legislación vigente.

Por todo ello consideran que no ha de darse eficacia alguna, a los efectos que consideramos, a los hechos que la Sentencia de instancia entiende que interrumpieron la prescripción, cuyo «dies a quo» se fija el 5 de enero 1996, por ser la fecha correspondiente al primer pago a la mercantil N. E. S.A. Las fechas que la Sentencia considera que interrumpen el plazo de prescripción son las siguientes: a) el 12 de diciembre de 2000, día en la que se inició la «Fiscalización sobre la gestión económica, presupuestaria y contable, así como las contrataciones del Ayuntamiento de Estepona (Málaga) y de las sociedades participadas por dicho Ayuntamiento, ejercicios 1995 a 1999»; b) el 25 de julio de 2003, fecha en la que se aprobó el Informe de Fiscalización; c) el 10 de septiembre de 2004, con la apertura de las Diligencias Preliminares; d) el 23 de diciembre de 2004, con la iniciación de las Actuaciones Previas a este procedimiento; y e) por último, el día 24 de noviembre de 2005, fecha en la que se inició este procedimiento jurisdiccional.

En relación con todo ello se hace necesario abordar las siguientes cuestiones: a) si es o no adecuada la fecha que la Sentencia apelada considera como «dies a quo», en el que comenzó a correr el plazo de prescripción; b) cuándo ha de considerarse interrumpido dicho plazo, conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero de la Disposición Adicional Tercera.3 de la Ley 7/1988; y c) si es necesario el conocimiento formal del interesado para que se interrumpa el plazo de prescripción.

Hay que comenzar recordando que la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 distingue tres supuestos: el caso general (Disposición Adicional Tercera.1), que se corresponde con un plazo de prescripción de cinco años. La primera especialidad (Disposición Adicional Tercera.2) surge cuando, como ocurre en las presentes actuaciones, las responsabilidades contables se detectan en el curso de un procedimiento fiscalizador; en este supuesto, el plazo de prescripción es de tres años y el cómputo empieza a correr desde la fecha en que se aprueba el Informe de Fiscalización. La segunda especialidad (Disposición Adicional Tercera.3), no aplicable al caso que nos ocupa, surge cuando los hechos fueren constitutivos de delito, en cuyo caso la prescripción de las responsabilidades contables se rige por las mismas normas que las responsabilidades civiles derivadas del delito.

Pues bien, de acuerdo con el criterio manifestado, tanto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de febrero de 2004, como por esta Sala (por todas, Sentencia 5/2005, de 13 de abril), conforme a una interpretación sistemática de los párrafos primero, segundo y tercero de la reiterada Disposición Adicional Tercera resulta que, acontecido un hecho generador de responsabilidad contable, se inicia un cómputo de un plazo de cinco años para el ejercicio de la acción correspondiente. Pero dicho plazo se interrumpe ante la realización de cualquiera de las actuaciones previstas en el número Tres de la misma norma, reiniciándose, de nuevo, el plazo, en su totalidad, si se paralizaran dichas actuaciones o finalizaran sin declaración de responsabilidad.

No obstante, si tras producirse el hecho generador de la responsabilidad contable, y antes de que hayan transcurrido cinco años, la existencia de tales hechos se detecta en un procedimiento fiscalizador (como acontece en las presentes actuaciones) se produce, además del efecto interruptivo del plazo de cinco años (a causa del inicio de dicho procedimiento), la consecuencia de que, finalizado éste, se reinicia el cómputo del plazo para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contable que correspondan, pero de un plazo que ya no será de cinco años, sino de tres.

Aplicado todo ello al supuesto que nos ocupa, y en relación con los hechos generadores de responsabilidad contable hay que precisar que, cuando se efectuaron los pagos generadores de alcance, el día 5 de enero de 1996, empezó a transcurrir el plazo general de cinco años de prescripción de la responsabilidad contable. Tal plazo, de acuerdo con lo señalado en la Disposición Adicional Tercera.3, se interrumpió con la iniciación del procedimiento fiscalizador, esto es el 12 de diciembre de 2000, fecha en que el Presidente del Tribunal de Cuentas comunicó al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Estepona el inicio del procedimiento fiscalizador (en este sentido, se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004, antes citada, y la de esta Sala 4/2008, de 1 de abril).

En relación con estos supuestos, de acuerdo con la interpretación sistemática expuesta de los párrafos 1º, 2º y 3º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, se interrumpió el plazo de prescripción el 12 de diciembre de 2000, con el inicio del procedimiento de fiscalización y, como expresa la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004, «durante cuya tramitación continuaría siendo aplicable el plazo de cinco años, interrumpido por las sucesivas actuaciones realizadas en el procedimiento fiscalizador, y una vez terminado éste, se inició un plazo distinto y adicional que es el de tres años, regulado en el apartado 2 de dicha Disposición Adicional Tercera». Por tanto, el 25 de julio de 2003, fecha en que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus Sociedades participadas, se inició el plazo de tres años previsto, que se interrumpió nuevamente –antes de que transcurriera dicho plazo-, en septiembre de 2004, fecha en que se inició el presente procedimiento jurisdiccional.

En relación inmediata con lo expuesto se plantea la cuestión, alegada por las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., referente a la falta de conocimiento formal del inicio del procedimiento fiscalizador, que impediría tener por interrumpida la prescripción. Se trata de una cuestión sobre la que esta Sala ha tenido ocasión de manifestarse reiteradamente y exige una exposición, siquiera breve, acerca de la naturaleza de la función fiscalizadora. Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala (vid. Sentencia 2/2009, de 18 de febrero), dicha función «de naturaleza técnica tiene por objeto poner en conocimiento de las Cortes Generales o, en su caso, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas e, incluso, de los Plenos de las Entidades Locales, las conclusiones y recomendaciones a las que llegan estos Órganos cuando examinan y verifican, con arreglo a los parámetros de legalidad, eficacia, eficiencia y economía (art. 31.2 de la Constitución Española), la contabilidad y la gestión de las entidades del sector público». Pero la función fiscalizadora no tiene por finalidad la de detectar hechos generadores de responsabilidad contable, ni, consiguientemente, se dirige contra nadie en concreto (vid. Sentencia de esta Sala 19/2007, de 15 de octubre). Por ello, no es exigible la notificación formal, a los eventuales interesados, del inicio del procedimiento fiscalizador, requisito éste que no aparece recogido, ni en la legislación del Tribunal de Cuentas, ni exigido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004.

Y es que, como dice la Sentencia antes citada de esta Sala de 15 de octubre de 2007, «el fundamento de la exigencia del conocimiento formal por el interesado, exigido expresamente por el art. 132.2 de la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo y también por el art. 68 de la actual Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, es constituir una garantía de los administrados frente a la actuación unilateral de la Administración en el ejercicio de sus potestades sancionadoras o tributarias y, en ambos casos, está expresamente prevista en la normativa que rige la prescripción en estos ámbitos, normativa que regula plazos, requisitos y supuestos distintos a los previstos a propósito de la prescripción contable.»

Por todo lo expuesto, el requisito de la notificación formal no está previsto a propósito de la prescripción de la responsabilidad contable; este tipo de responsabilidad tiene carácter exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos (Auto de esta Sala de 6 de mayo de 1994), configurándose como «una subespecie de la responsabilidad civil» (Sentencias de esta Sala de 28 de enero de 1993 y 15 de abril de 1994) y, por lo tanto, de marcado carácter patrimonial y no sancionador. Por ello, concluye la Sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2007, que «el apartado 3º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, que regula la prescripción de la responsabilidad contable, contempla como requisito para su interrupción el inicio de un procedimiento de examen de los hechos que la originan, pero no exige su conocimiento por los presuntos responsables contables». En definitiva, no se debe perder de vista que el instituto de la prescripción opera de distinta forma (esto es, con distintos requisitos, plazos, formas de interrupción, etc., en atención a los distintos intereses en juego), en los diferentes ámbitos del ordenamiento jurídico. Y en el campo que nos ocupa –el de la responsabilidad contable-, habrá de estarse a la regulación del Código Civil en todo lo que no se encuentre específicamente regulado en la legislación propia del Tribunal de Cuentas; en este sentido, el artículo 1969 del Código Civil fija, para el inicio del cómputo de la prescripción en las acciones civiles, el día en que pudieron ejercitarse y no el día en que se tuvo conocimiento de ello y el artículo 1973 del mismo texto legal tampoco exige este conocimiento al regular las causas de interrupción de la prescripción civil.

Sin abandonar, todavía, el instituto jurídico de la prescripción, la representación de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. señala que -a la luz de las Sentencias de esta Sala, que cita, y en las que se exige el conocimiento formal del interesado para que se produzca la interrupción de la prescripción-, se ha cambiado el criterio que hayamos podido tener al respecto. Añade que dicho cambio de criterio, además, iría contra la constante doctrina del Tribunal Supremo, que dejaría de ser acogida por esta Sala.

A este respecto se ha de señalar, en primer término, que las Sentencias del Tribunal Supremo que cita no se refieren específicamente a la necesidad del conocimiento formal del interesado para poder apreciar la interrupción en la prescripción de las responsabilidades contables, que es el objeto de discusión que nos ocupa. En todo caso, no es cierto que se haya producido en el presente caso un apartamiento de la doctrina precedente (que, por otra parte, sería plausible, ya que no puede exigirse de un órgano judicial el mantenimiento indefinido de sus propios precedentes). Decimos que no es cierto que se exija el conocimiento formal del interesado para que se produzca el efecto interruptivo de la prescripción por cuanto que esta Sala de Justicia ha tenido ocasión de manifestarse, anteriormente, en el sentido que proponemos, en múltiples ocasiones (así, las Sentencias 2/2009, de 18 de febrero, 12/2008, de 3 de diciembre, 24/2007, de 21 de diciembre; 19/2007, de 15 de octubre; 17/2007, de 26 de septiembre; 13/2007, de 23 de julio; 10/2007, de 18 de julio; 20/2006, de 22 de noviembre; 13/2005 de 6 de octubre, y 6/2005, de 13 de abril, entre muchas otras). En cualquier caso, el hecho de que la Sala variara su doctrina no resultaría contrario a Derecho. En concreto, ello no vulneraría el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Norma Suprema) o del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 de la Constitución Española). Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la Ley exige: a) no modificar arbitraria o inadvertidamente el sentido de las decisiones en casos sustancialmente iguales, debiendo ser la variación en la interpretación de la Ley fundamentada y adoptada de forma reflexiva por el juzgador, y teniendo en cuenta sus propios precedentes (Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1987, de 22 abril); y b) que el órgano que considere necesario apartarse de sus precedentes ofrezca, para ello, una fundamentación suficiente y razonable (Sentencia del Tribunal Constitucional 166/1985, de 9 de diciembre 1985, entre otras muchas). En el caso que nos ocupa, se ha aplicado el criterio que actualmente mantiene esta Sala. Además, cuando se varió de criterio, al no exigir el conocimiento formal del interesado a los efectos de entender interrumpida la prescripción, se hizo de forma suficientemente razonada y motivada en Derecho, tal y como resulta de la fundamentación de las Sentencias citadas, que, además, coinciden con el criterio manifestado por el Tribunal Supremo en la tantas veces citada Sentencia de 27 de febrero de 2004. Procede, en consecuencia, rechazar, en este punto, todas las críticas de los recurrentes a la Sentencia apelada.

Procede ahora, en consecuencia, analizar la naturaleza y características de los pagos de los que deriva el alcance declarado por la Sentencia apelada. Según se recoge en el Hecho Probado Séptimo de dicha Sentencia, el Informe aprobado por el Tribunal de Cuentas había detectado una serie de pagos pendientes de justificación, por importe de 7.494,62€, equivalentes a 1.247.000 ptas., efectuados a la mercantil privada N. E. S.A.; en efecto, aun cuando en las facturas se expresa el importe, números y fechas de las mismas, el concepto por el que se emiten es genérico, sin que obre documento o información alguna sobre la relación contractual que unía a la mencionada entidad con la Sociedad Municipal. Tal Hecho Probado tiene su desarrollo en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia apelada, concretando que los pagos se referían a “Honorarios” sin acreditación; que de estas facturas, trece de ellas, por importe de 464.000 ptas., corresponden al ejercicio de 1996; diez, por importe de 290.000 ptas., al ejercicio de 1997; once, por importe de 319.000 pts., al ejercicio de 1998; y, por último, seis de ellas, por importe de 174.000 ptas., al ejercicio de 1999, añadiendo, además, que los demandados no habían justificado los pagos referidos y que en el interrogatorio efectuado en el acto del juicio ordinario, el demandado DON ANTOLIN G. Q., Administrador único de N. E. S.A., no acreditó el motivo del cobro de estas cantidades.

Las representaciones procesales de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y de DON ANTOLIN G. Q. vienen a impugnar la calificación de alcance respecto de tales facturas, basándose, tanto en declaraciones testificales, como en la alegación de que el negocio jurídico entre E. E. XXI, S.L. y la mercantil privada E., S.A. había sido perfeccionada verbalmente por el Gerente de la mercantil pública, siendo el contrato verbal una fórmula jurídica válida en nuestro Derecho positivo.

Pero al no constar soporte documental alguno que pueda acreditar la efectividad de los servicios prestados, esta Sala entiende que debe confirmar, respecto de tales pagos, la decisión del órgano de primera instancia. Así, al folio 68 del expediente administrativo de Actuaciones Previas figura la comunicación de un Administrador de E. E. XXI, S.L., según la cual se había solicitado la documentación soporte de las facturas a los perceptores de los pagos, sin que hubiera sido remitida documentación alguna. En prueba de interrogatorio de parte, el SR. G. Q. se ratificó en la declaración prestada en el anterior juicio oral (en el mismo día se practicaron las pruebas de tres procedimientos de reintegro por alcance de sociedades pertenecientes al Ayuntamiento de Estepona), en el sentido de que correspondían a servicios de asesoría económica, pero sin acreditarlo documentalmente; los otros dos demandados manifestaron, también, ignorar la motivación de tales pagos. Debe tenerse en cuenta, por una parte, que la realidad social implicaría un claro desfase cuantitativo, y por otra, que las facturaciones anuales de la empresa que, según los demandados, había prestado los servicios de asesoramiento, fueron superiores a 350.000,- ptas.), equivalentes a 2.103€. Dadas las características del negocio jurídico presuntamente realizado y el importe económico en que se cuantificó el mismo, esta Sala considera, como ya ha hecho en ocasiones anteriores en supuestos similares (ver, por todas, Sentencia 2/2009, de 18 de febrero) que el contrato verbal debe considerarse de todo punto insuficiente para justificar, por sí solo, la existencia de vinculación jurídica que justifique la contraprestación económica efectuada.

A todo lo anterior hay que añadir que, en el ámbito de esta jurisdicción, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es de aplicación el principio civil de carga de la prueba, establecido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero. El número 2 de dicho artículo establece que corresponde al actor «la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda»; e incumbe al demandado, según el número 3 del mismo artículo «la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior» (vid., en este sentido, Sentencias de esta Sala 10/2005, de 17 de julio, 19/2007, de 15 de octubre y 2/2009, de 18 de febrero). Con arreglo a este criterio, correspondería a los demandados –ahora apelantes- la carga de probar la realidad de los servicios de asesoramiento a prestar por la precitada entidad, incluso por aportación de copia de los informes anuales que hubiesen significado un “principio de prueba por escrito” de existencia de relaciones contractuales.

Por ello, procede confirmar la Sentencia apelada en cuanto apreció la existencia de un alcance en los fondos públicos de la sociedad municipal E. E. XXI, S.L., en relación con los pagos efectuados a N. E. S.A. por la cantidad total de UN MILLON DOSCIENTAS CUARENTA Y SIETE MIL PESETAS (1.247.000,- ptas.), equivalentes a SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (7.494,62€).

En relación con este punto simplemente restaría añadir que es improcedente, tal y como pretende la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q., excluir lo abonado en concepto de IVA del importe del alcance (1.033,75€). Dicho importe fue pagado por la empresa municipal y resulta, dado el tiempo transcurrido, de imposible recuperación, habiéndose originado con ello el consiguiente perjuicio a los fondos públicos de la empresa.

La sentencia apelada declaró responsable solidario del alcance juntamente con DON ANTONIO P. Q. y, por su fallecimiento, a la herencia yacente, a DON ANTOLÍN G. Q. La motivación fue que, como dicho demandado también era Administrador Único de N. E. S.A., debió conocer tales pagos realizados por la mercantil E. E. XXI S.L., y no haberlos aceptado sin que se prestaran los servicios de asesoramiento; de ahí que su conducta fuera de cooperación en los hechos por omisión inexcusable, con encaje dentro de la responsabilidad directa regulada en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

En este punto, la representación procesal del Sr. G. Q. manifiesta que tal argumento resulta incongruente con el mantenido en la propia Sentencia para sostener la diferencia entre responsabilidad directa y subsidiaria, añadiendo que el simple hecho de conocer no encaja en los supuestos legalmente establecidos para la determinación de la naturaleza de la responsabilidad. Por su parte, en su escrito de oposición, el Ministerio Fiscal anticipa que ya ha postulado en su propio recurso la responsabilidad directa, no sólo del ahora recurrente, sino de los tres demandados, y por la totalidad del alcance. No hubo pronunciamiento expreso sobre la cuestión en los escritos de oposición al recurso formulados por los representantes procesales, tanto del Ayuntamiento de Estepona, como de E. E. XXI, S.L.

A la hora de decidir la presente contienda procesal, cierto es que en DON ANTOLÍN G. Q. concurre una doble condición: a) por una parte era gestor de fondos públicos por su condición de miembro del Consejo de Administración de E. E. XXI S.L., y por tanto, se le podría imputar la responsabilidad contable que pudiera derivarse del pago de las facturas satisfechas a la mercantil N. E. S.A.; b) por otra parte, sin embargo, respecto a los ingresos percibidos por dicha mercantil privada, pese a ser Administrador Único, no era gestor de fondos públicos. En este sentido debe traerse a colación la doctrina emanada de esta Sala, que está respaldada por el propio Tribunal Supremo (Sentencia de la Sala Tercera de 8 de noviembre de 2006), cuando interpreta los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49 de la de su Funcionamiento, en el sentido de que solamente pueden ser sujetos de responsabilidad contable aquellos que tengan la condición de gestores públicos –sin perjuicio del supuesto especial de los perceptores de subvenciones y ayudas del sector público-, pues, si se sostuviese la tesis contraria de que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable alcanza a cualquier persona, dicha responsabilidad incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la Administración Pública, con la consiguiente invasión de competencias de otros órdenes jurisdiccionales.

Tal doctrina jurisprudencial ha sido confirmada recientemente por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de abril de 2008 (Recurso de casación núm. 6452/2008), cuando manifiesta que “la responsabilidad contable no se identifica, de modo necesario, con la responsabilidad civil o la responsabilidad patrimonial en que puedan incurrir, frente a la Administración, quienes, sin estar vinculados al servicio de la misma o estándolo pero no teniendo a su cargo el manejo de bienes o caudales públicos, causen daños a éstos, bien directamente, bien determinando la obligación de la Administración de indemnizar a terceros”. De ello se desprende que la vinculación con la empresa pública, nacida de una relación contractual en la que en la que el representante del deudor de la prestación, esto es, el SR. G. Q. como Administrador Único de la mercantil privada N. E. S.A., no implicaba, en el desempeño de esta actividad mercantil, la gestión de fondos públicos.

A diferencia de lo que ocurre en el campo penal, la distinta participación en los hechos (autoría, complicidad, o encubrimiento) no implica una graduación en la responsabilidad contable que se reprocha, ni en las preceptivas obligaciones indemnizatorias que de ella derivan. Ello determina que, estando el SR. G. Q. en dos posiciones jurídicas diferentes –en una como Administrador de la empresa perceptora y en otra como miembro del Consejo de Administrador de la Sociedad pagadora-, no pueda en absoluto trasladarse a la segunda las consecuencias de su intervención en la primera de las empresas que suponga agravar la responsabilidad que pueda dar lugar por la jurisdicción contable. Como añade la precitada Sentencia “las responsabilidades conexas imputables a personas sujetas a distintas jurisdicciones no está expresamente regulada en relación con la jurisdicción contable, por lo que únicamente cabe hablar de responsabilidad contable cuando afecta a los que deban rendir cuentas por el manejo de fondos públicos, sin que, en consecuencia, sea posible extender el enjuiciamiento a «extraneus», aunque hubieran podido resultar, —lo que, a mayor abundamiento, ni siquiera quedó demostrado en la presente controversia— cooperadores necesarios.

Pero debe esta Sala profundizar más en el análisis de la cuestión ahora debatida. En efecto, debemos analizar si la falta de diligencia en la gestión de fondos públicos que se ha predicado de los administradores de una empresa pública, debe ser modificada por el hecho de que los pagos efectuados por los Órganos directivos de la empresa, y no por los administradores, hayan tenido, en algún caso, como perceptores de los mismos, entidades privadas, cuyos administradores lo fueran también de la entidad pública pagadora.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, los pagos efectuados por importe de SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (7.494,62€), por DON ANTONIO P. Q. a la mercantil privada N. E., S.A., han sido calificados como pagos indebidos, precisamente tras la valoración de la prueba obrante en autos, tanto por el juzgador de instancia, como por esta Sala, al no haberse podido acreditar por los demandados que hubiera existido una contraprestación suficiente que justificara la salida de fondos de la empresa pública E. E. XXI, S.L.

Pero si hemos admitido la tesis, coincidente en este supuesto con la de la Sentencia ahora recurrida, de que la condena a los administradores debe ser considerada como subsidiaria, al no haber participado de manera directa en los actos de gestión cotidiana que dieron lugar al desencadenamiento del presente proceso, no vemos, por lo que ahora se expondrá, razón suficiente para variar la calificación de la responsabilidad de DON ANTOLÍN G. Q., por el hecho de ser administrador de la entidad privada preceptora de la cantidad citada en párrafos anteriores. Y así, no consta en autos prueba alguna de que dicho administrador participara u obligara a tomar la decisión de que dichos pagos se efectuaran. La Sentencia ahora apelada, en su Fundamento de Derecho Sexto entiende que la actuación de DON ANTOLÍN G. Q. debe dar lugar a una responsabilidad directa por una omisión inexcusable al aceptar los pagos efectuados a la mercantil privada N. E., S.A. por importe de SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (7.494,62€). Cita, para ello, la Sentencia de esta Sala 10/2007, de 18 de julio, sin efectuar ninguna consideración jurídica adicional. A este respecto debemos anticipar ya que la Sentencia citada, en su Fundamento de Derecho Séptimo indica, como bien dice la Sentencia de instancia, que existió una omisión inexcusable de un demandado ante esta jurisdicción, lo que originó su condena como responsable directo. Pero el supuesto de hecho era bien diferente. El demandado al que se le atribuyó por esta Sala una responsabilidad contable directa por omisión inexcusable era, precisamente, el gerente de una mercantil pública municipal que a su vez, había delegado algunas actuaciones en otro empleado de dicha mercantil. Entiende esta Sala que el supuesto sobre el que se centró la argumentación jurídica de la Sentencia precitada, se encontraba dentro del campo de gestión habitual de una Sociedad mercantil, con independencia del carácter público o privado de la misma, y no de la calificación de la responsabilidad que debe de predicarse de aquellos que, sin participar en la gestión cotidiana de la empresa, sí tienen el cargo de Administradores de la misma y las obligaciones que les impone la legislación vigente, a las que hemos venido haciendo referencia de manera reiterada. En consecuencia, no podemos considerar similar la traslación de responsabilidad que puede existir entre los Administradores de una sociedad y los Gerentes o Directores Generales de la misma, que la que se puede derivar de las relaciones entre estos últimos.

Pero es que hay más. La jurisdicción contable entiende de las acciones u omisiones contrarias a la Ley que originen el menoscabo de los caudales o efectos públicos (ex art. 38 de la LOTCU). Y así, debemos reiterar que en el momento en que se produjeron los pagos indebidos a N. E., S.A., no consta que el SR. G. Q. tuviera conocimiento de que los mismos se efectuaran. Ni siquiera ha quedado acreditado en autos que los presuntos trabajos de asesoramiento no se realizaran, sino que no se ha podido acreditar que se efectuaran, lo que, en todo caso, justifica sobradamente la condena que efectúa esta Sala. En consecuencia, la argumentación de la Sentencia de instancia (además de la cita de la Sentencia de esta Sala a la que antes hemos hecho referencia) se reduce a la presunción de que el SR. G. Q. debía haber conocido que dichos pagos se realizaran. Dado el entramado empresarial público organizado por la Corporación municipal de Estepona, que fue puesto de manifiesto en el Informe de Fiscalización aprobado por el Pleno de este Tribunal, referido a los ejercicios 1995 a 1999, que fue el origen de las actuaciones jurisdiccionales que ahora se sustancian, no existe ningún indicio de que los Administradores de las Sociedades mercantiles públicas que han sido demandadas en esta jurisdicción, en este y en otros procedimientos, por hechos todos ellos muy similares, tuvieran un menor o mayor nivel de conocimiento de los pagos irregulares efectuados por dichas Sociedades mercantiles a terceros, en función del hecho concreto de que alguno de estos pagos, como los que ahora debatimos, fueran percibidos por mercantiles privadas de las que también ostentaban el carácter de Administradores. Y así, la aparente aplicación de la prueba de presunciones, a la que hemos hecho referencia anteriormente, se encuentra explícitamente vedada en nuestro ordenamiento jurídico (ver, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1999), máxime cuando no ha sido invocada por ninguna de las partes en el proceso. Y es que a este respecto es muy relevante señalar que: a) en la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Estepona y por la representación de la mercantil pública E. E. XXI, S.L. se solicitó la condena a los Administradores de la Sociedad sin efectuar calificación de la responsabilidad como directa o subsidiaria; b) el Ministerio Fiscal se adhirió a dichas demandas, solicitando una condena como responsables directos de los administradores, sin establecer ninguna diferencia, en lo que se refiere a la actuación u omisión del SR. G. Q. en los pagos ahora controvertidos; c) que en la segunda instancia procesal el Ministerio Público volvió a insistir en la pertinencia de la declaración de responsables directos de todos los administradores sin efectuar, por tanto, mención alguna a la necesidad de graduar la responsabilidad de los mismos, de manera diferente en función de la singularidad, ahora analizada, de la doble condición del SR. G. Q. como administrador de las mercantiles pública y privada; y d) finalmente la representación procesal de los Ayuntamientos de Estepona y de la mercantil E. E. XXI, S.L. en su oposición al recurso de apelación interpuesto por los administradores postuló, expresamente, la pertinencia de la declaración de su responsabilidad como subsidiaria, sin efectuar tampoco diferenciación alguna entre los diferentes supuestos de hecho que ahora se enjuician.

Por todo ello esta Sala tiene que revocar la declaración de responsabilidad contable solidaria de DON ANTOLÍN G. Q. de la Sentencia apelada, a la que deberá darse el mismo tratamiento que al de los otros dos Administradores.

El Ministerio Fiscal pretende que se declare la responsabilidad contable directa del alcance a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q. por entender que, conforme al art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, los administradores incumplieron las obligaciones derivadas de la normativa legal aplicable y de los Estatutos sociales que les incumbían; y que el hecho de haber nombrado al Gerente no podía disminuir el rigor exigible en la rendición de cuentas.

Tal pretensión ha sido combatida por los representantes procesales tanto de DON VÍCTOR MANUEL S. P., como por la de de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y de DON ANTOLÍN G. Q. En concreto, el primero de ellos al señalar que si se quiere calificar de dolosa o culposa la conducta de los demandados sobre la base de la normativa mercantil, habría que aplicarla también para la prescripción postulada, y no solo unilateralmente para una cuestión y no para otra; además las cuentas de la sociedad se formularon, aunque no de depositasen entonces, siendo los siguientes administradores quienes debieron cumplir tal obligación. Por lo que respecta al representante procesal de los Sres. C. DE L. y G. Q., insistió en que sus patrocinados no serían responsables directos, sino a lo sumo subsidiarios, alegando que no fueron autores, inductores o encubridores de las actuaciones realizadas, siendo así que la doctrina de la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas (Sentencias de 10 y 22 de julio y 9 de septiembre de 1987) reserva la calificación de responsables subsidiarios a los cooperadores no necesarios y por un actuar meramente de culpa leve, debiéndoles imputarse, en el peor de los casos, como intervinientes indirectos que decidieron la elección del Gerente.

A la hora de calificar la responsabilidad, debe tenerse presentes la situación de los miembros del Consejo de Administración de E. E. XXI, S.L. en el contexto de actuación del Ayuntamiento y, en general, de las sociedades municipales de Estepona.

El Pleno de la Corporación Municipal acordó, en su sesión de 14 de julio de 1995, adquirir la totalidad del capital social de esta Sociedad (así como el de otras ocho) y nombrar como administradores sociales a tres de sus Concejales. Posteriormente, los administradores sociales nombraron un Gerente en el que delegaron todas sus facultades, salvo las que la Ley declaraba indelegables, manteniendo, no obstante, el control de la actividad de la sociedad. En resumen, el Pleno de la Corporación planificó y acordó que la gestión de servicios públicos municipales fuera asumida por Sociedades municipales y nombró, como administradores de las mismas, a tres miembros del Pleno municipal.

Sobre este modo de proceder hemos de señalar que, en la época a la que se refieren los hechos (1996-1999), se admitía la gestión directa de todo tipo de servicios públicos de ámbito local a través de una sociedad mercantil cuyo capital perteneciera íntegramente a la Corporación (ex art. 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local). Fue el art. 1.1 de la Ley 57/2003, de Medidas para la modernización del gobierno local, de 16 de diciembre, la que dio una nueva redacción al citado artículo, excluyendo, de esta forma de gestión, los servicios públicos que implicaran ejercicio de autoridad. Tal y como pone de relieve el Informe de Fiscalización de este Tribunal de Cuentas (pág. 96), las sociedades públicas municipales presentaban «objetos sociales muy amplios y referentes a actividades o servicios inconexos entre sí y en muchos casos idénticos, siendo común a todas ellas la compraventa de bienes inmuebles o, en otros supuestos, actividades que no constituyen en sí mismas la prestación de servicios por las Entidades locales o no guardan relación con los mismos, lo que cuestiona la necesidad de su adquisición o constitución». Ello motivó que, en su día, el Secretario de la Corporación y el Oficial Mayor emitieran un Informe conjunto, presentado ante el Pleno municipal el 14 de julio de 1995 (pág. 94 del Informe de Fiscalización), en el que denunciaron la amplitud de los objetos sociales de las Sociedades, puesto que «abarcaban no sólo servicios de competencia municipal, sino también actividades mercantiles y económicas de carácter privado». Por ello, en el referido Informe se concluía en la necesidad de concretar el objeto social de las mercantiles, de forma que las actividades estuvieran siempre limitadas y vinculadas directamente con la realización de las competencias municipales determinadas en la legislación de Régimen Local o, en caso de mantenerse el objeto en los términos pretendidos, la necesidad de realizar el expediente especial regulado en el art. 97 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL).

A su vez, y desde un punto de vista económico-financiero, las relaciones entre esta sociedad con la Corporación Municipal y con el resto de Sociedades municipales, no tuvieron el adecuado reflejo en contabilidad, al ser objeto de indebida compensación. Así, como queda reflejado en el Informe de Fiscalización (pág. 101) «los estados de pérdidas y ganancias de todas las Sociedades mercantiles municipales reflejan las transferencias recibidas del Ayuntamiento y de otras Sociedades compensadas con las que, a su vez, realizaban hacia otras». En las alegaciones de quien fuera Alcalde entre junio de 1995 y julio de 1999 se argumenta que «se optó por no establecer cuentas corrientes de grupo, dada la presunción de onerosidad, lo que hubiera obligado a una compleja tramitación fiscal y, por ello, desde un punto de vista formal, se estableció el sistema de compensación de subvenciones». Este criterio, que incumplía el principio contable de no compensación, con independencia de sus posibles consecuencias fiscales, impedía que los estados financieros de las Sociedades reflejasen el volumen total de fondos manejados por cada una de ellas». Ello tuvo como inmediata consecuencia la enorme dificultad de conocer la realidad económica financiera de la Corporación Municipal y de sus Sociedades, además de propiciar la realización de operaciones en el tráfico jurídico (particularmente las relativas a compraventa de inmuebles), que hubieran sido imposibles de realizar (o habrían supuesto un quebrantamiento manifiesto de la legalidad administrativa), de haber sido gestionados los servicios públicos directamente por la propia Corporación interesada.

En definitiva nos encontramos, indiciariamente, ante un supuesto de uso abusivo del derecho que -en íntima relación con el fraude de ley-, viene a significar, según reiterada jurisprudencia (vid, por todas, Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 octubre 1999), «la desviación teleológica del propósito inspirador de la norma, es decir, un ánimo determinado de conseguir otros fines diferentes a los marcados en la Ley, que son siempre en el ámbito del derecho administrativo los de promoción del interés público». Al no haber sido alegado el presunto abuso de derecho o fraude de ley por ninguna de las partes procesales no se va a entrar a discernir acerca de su existencia, que en todo caso correspondería declarar a los órganos de la jurisdicción ordinaria. Todo ello a la vista de que no constituye una cuestión prejudicial de resolución necesaria para el conocimiento y decisión de la presente apelación.

Pero si relacionamos lo anteriormente expuesto con los hechos que nos ocupan, se concluye que los declarados responsables subsidiarios en la Sentencia impugnada –que eran miembros de la Corporación-, fueron parte fundamental en la materialización del entramado constituido entre la propia Corporación Municipal y las Sociedades en las que, la misma, poseía la totalidad del capital social. De una parte, eran miembros de la Corporación que acordó adquirir la totalidad del capital social y, de otra, formaron parte del Consejo de Administración de las Sociedades municipales. No se comparte, por ello, la alegación de que se limitaron a señalar las líneas generales de la actividad social, gestión de los contratos de mayor entidad económica y formulación y control de las cuentas o que, por ser miembros del Consejo de Administración de diversas sociedades, no pudieran descender al detalle en todas las operaciones. Si ellos acordaron la forma de gestión de los servicios públicos antes mencionada y formaron parte, como administradores, de las Sociedades que se encargaron de gestionar dichos servicios, deben asumir las consecuencias y responsabilidades que pudieran derivarse de tan anormal forma de gestión, sin pretender una exoneración o limitación de responsabilidad.

Los SRES. S. P., C. DE L. y G. Q., en su condición de miembros del Consejo de Administración de la mercantil E. E. XXI, S.L., fueron los responsables de la formulación de las cuentas anuales de la sociedad, tal y como se declara probado en la Sentencia apelada. Este hecho, que resulta indiscutido e indiscutible, tiene como consecuencia la responsabilidad última de los administradores por los actos perjudiciales al patrimonio social. En efecto, si bien los administradores pueden delegar sus facultades -salvo las que la Ley considera indelegables, entre las que se encuentra la formulación de las cuentas anuales-, dicha delegación no exime a los mismos de responsabilidad por los actos u omisiones de quien ejercita las facultades delegadas. Máxime cuando, como ocurre en el presente caso, delegaron, no algunas, sino todas las facultades que les eran propias y cuya delegación no estaba prohibida por Ley. A ellos les corresponde la responsabilidad última de la gestión social, sin que sirva como excusa, para desentenderse de dicha responsabilidad, el hecho de que contrataran un Abogado, un Economista y un Auditor para controlar la gestión del Gerente. En efecto, la labor desempeñada por aquéllos se puede conceptuar como auxiliar respecto de la principal que corresponde a los administradores pero, en ningún caso, sustitutiva de la misma. La delegación de facultades y competencias fue un acto voluntario de los administradores sociales, ni impuesto ni debido, por lo que no se puede tomar como excusa o causa de exención de responsabilidad.

En consecuencia sí encontramos motivos suficientes para apreciar una actuación negligente, al menos, en los SRES. S. P., C. DE L. y G. Q., puesto que, además de lo ya expuesto en el Informe de Fiscalización (págs. 97 y siguientes) resulta que no cumplieron con los deberes que les eran exigibles, tanto en relación con sus funciones de Concejales, como en relación con sus deberes de administradores sociales al no existir el control exhaustivo requerido en las operaciones y económicas de E. E. XXI, S.L., de lo cual sí son responsables. La ausencia de ese control exhaustivo en la operativa económico-financiera de la sociedad municipal, debió motivar que los administradores sociales mostraran un especial celo en el control de dichas operaciones, particularmente en relación con los pagos que pudiera efectuar. Sin embargo, de lo expuesto no resulta que aplicaran esa dedicación adicional exigida por las circunstancias concurrentes y de cuya creación no son ajenos. Cierto es que contrataron un Abogado y un Economista y sometieron a Auditoría anual la actividad de la Sociedad, pero igualmente cierto es que se ha producido un resultado dañoso para los fondos públicos causado por los pagos injustificados en honorarios sobre los que no se ha podido precisar el contenido de la prestación. Es por ello que su actuación sí merece ser reprochada como, al menos, negligente, puesto que dicho resultado lesivo no es fruto de fuerza mayor, sino consecuencia de un control defectuoso o insuficiente, que se hace aún más patente cuando los administradores sociales no son capaces de dar una mínima explicación sobre los servicios de asesoramiento retribuidos con fondos públicos. Dicha actuación encaja en la regulación descrita en el art. 43.1 de la Ley Orgánica 2/1982, que considera, como responsables contables subsidiarios, a «quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados». Debemos recordar que no se juzga, aquí, la responsabilidad exigible conforme a la legislación societaria, sino la exigible a todo gestor de fondos públicos, sean o no administradores sociales, conforme a la normativa específica del Tribunal de Cuentas citada en la presente Resolución, (particularmente la recogida en los arts. 15.1, 38.1 y 43.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley de su Funcionamiento) tal y como resultan entendidos y aplicados por el Tribunal Supremo y por esta Sala.

En conclusión, en relación con los concretos actos de los que se deriva el alcance, la actuación de quienes pudieren ser responsables contables, no se ha probado que dichos pagos se efectuaran o contaran con la intervención directa, en nombre de la Sociedad Municipal, de los SRES. C. DE L., S. P. y G. Q.; por el contrario, ha resultado probado que dichos pagos se realizaron por DON ANTONIO P. Q., por lo que visto que sí es apreciable una conducta negligente en la actuación de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q., resulta la imposibilidad de imputar a los señalados, por los hechos referidos, responsabilidad contable directa, lo que conlleva la desestimación de la pretensión ejercitada por el Ministerio Fiscal.

Sólo resta añadir que la representación procesal de DON VICTOR MANUEL S. P. ha fundamentado su apelación en este punto concreto, también en el hecho de que, en su opinión, existe incongruencia entre el Fallo de la Sentencia apelada -que declara y condena a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q. como responsables contables subsidiarios- y la demanda ejercitada por la Corporación Municipal. Señala que, al evacuar el escrito de ampliación de demanda (trámite conferido por Providencia de 23 de octubre de 2006 tras la presentación de la escritura de renuncia a la herencia por los herederos de DON ANTONIO P. Q.), el Ayuntamiento modificó su pretensión inicial, que era la de que se declarase a los SRES. C. DE L., S. P. y G. Q. como responsables contables subsidiarios, y solicitó la declaración de responsabilidad contable directa respecto de los mismos.

Pero, en contra de lo que manifiesta la parte recurrente, tiene que poner de manifiesto esta Sala que no existe incongruencia alguna entre el Fallo de la Sentencia y la pretensión ejercitada por la Corporación Municipal. Es cierto que la demanda inicial del Ayuntamiento de Estepona (fechada el 3 de abril de 2006), se dirigió contra DON ANTONIO P. Q. como responsable contable directo y contra DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q., como responsables contables subsidiarios. Posteriormente, por Providencia de 23 de octubre de 2006, tras el fallecimiento del SR. P. Q. y la renuncia a su herencia por parte de sus herederos, se confirió a los legitimados activos trámite para que pudieran ampliar, con carácter subjetivo, las demandas formuladas. Fue entonces cuando el Ayuntamiento modificó su inicial demanda dirigiéndola contra los SRES. C. DE L., S. P. y G. Q., como responsables contables directos. En Auto de 31 de enero de 2007 se inadmitió la modificación de responsabilidad, al no adecuarse a los términos señalados en la reiterada Providencia de 23 de octubre de 2006, por lo que ha de estarse a los términos en los que fue planteada la demanda inicial por la Corporación; esto es, considerar a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q. como demandados en calidad de responsables contables subsidiarios.

En cualquier caso, no se quiere dejar pasar la oportunidad para señalar, a propósito de lo antes señalado, que la fijación de los hechos en Sentencia y la apreciación del grado de culpa de los declarados responsables contables, es competencia exclusiva y plena de los Consejeros de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional. Quiere esto decir que los mismos no están vinculados por la calificación que se haga en la demanda del grado de responsabilidad (directa o subsidiaria) de los responsables contables. La gradación la hará el Consejero de Cuentas a la vista de los hechos que resulten probados y de las circunstancias concurrentes en los mismos.

Por último se ha de abordar la posible moderación de la responsabilidad contable subsidiaria declarada. La representación procesal de DON VICTOR MANUEL S. P. solicita, en el suplico de su escrito de recurso una reducción del 75% del importe del alcance, dado el escaso número de casos constitutivos de alcance frente al ingente universo de actos de administración. Por análogos motivos, la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q. suplica la reducción al 20% para el demandado SR. C. DE L. y al 50% para el demandado SR. G. Q., señalando que la moderación de la responsabilidad subsidiaria es regla general en esta jurisdicción y que, de no moderarse, se asimilaría esta responsabilidad a la objetiva. A este respecto, esta Sala (ver por todas, Sentencia 15/2007, de 24 de julio) ha señalado que «el principio de atenuación que consta en el art. 38.4 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, constituye el principio general en materia de responsabilidad subsidiaria»; ahora bien, que sea el principio general no significa que haya de ser siempre empleado, puesto que, por definición, un principio general admite la existencia de excepciones. Por ello, el que el Consejero de instancia no moderara la responsabilidad subsidiaria constituye una facultad discrecional de la que hizo un uso adecuado, según el parecer de esta Sala de Justicia, a la vista del fallo de la Sentencia apelada y de su fundamentación jurídica; no puede olvidarse que facultad discrecional no es sinónimo de arbitraria, por lo que debe contar con la suficiente motivación en Derecho.

Esta Sala de Justicia coincide con el Consejero de instancia en que no procede la moderación solicitada. Ha de destacarse, a este respecto, que se han señalado como criterios a tener en cuenta para moderar la responsabilidad subsidiaria (vid. por todas Sentencia de la Sala de Justicia 21/2001, de 17 de noviembre), los aludidos en los arts. 39 y 40 de la Ley Orgánica 2/1982; esto es, además del esfuerzo desproporcionado, que es la causa específicamente prevista en la Ley Orgánica para atenuar la responsabilidad, la obediencia debida, la concurrencia en el incumplimiento con otros gestores y la imposibilidad material de cumplir con las obligaciones. En las presentes actuaciones no ha quedado acreditada la concurrencia de ninguna de las circunstancias previstas en los referidos artículos. Ello, no obstante, no impediría que, fundamentado en otros criterios, se pudiera moderar la responsabilidad contable declarada de los declarados responsables contables subsidiarios. En este sentido, las representaciones procesales de los SRES. C. DE L. y G. Q. y del SR. S. P. señalan como criterio que pudiera fundamentar una moderación de la responsabilidad contable subsidiaria declarada, el escaso número de operaciones que han dado lugar al alcance, en relación con el elevado número de actos de trascendencia económica que exigió la administración de E. E. XXI, S.L. Dicho criterio, sin embargo, no puede ser atendido. Los supuestos acerca de los cuales conoce esta jurisdicción son, precisamente, escasos o mínimos en relación con el ingente número de actos de carácter económico-financiero propios de un ente público. Lo extraordinario y anormal seria, precisamente, que una entidad cualquiera presentara un elevado número de irregularidades en su gestión económico-financiera ordinaria. Por otra parte no ha de olvidarse que el haber decidido la gestión ordinaria de diversos servicios públicos de competencia municipal por medio de sociedades municipales (que conlleva un control distinto al que le hubiera correspondido de haber seguido gestionados los servicios directamente por la Corporación, en el que desaparece la intervención crítica o previa) es una decisión de la que no son extraños los ahora declarados como responsables subsidiarios, tal y como se ha razonado en la presente Resolución.

Como consecuencia de todo lo razonado anteriormente, procede estimar parcialmente únicamente el Recurso de Apelación deducido por las representación procesal de DON ANTOLÍN G. Q., en lo referente a su grado de responsabilidad, contra la Sentencia, dictada el 29 de abril de 2008 en el Procedimiento de reintegro por alcance nº C-166/05 y, por tanto, declarar la existencia de una partida de alcance en los fondos públicos de la sociedad pública municipal E. E. XXI, S.L., por importe de SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (7.494,62€), equivalentes a 1.247.000,- ptas., y declarar a DON ANTONIO P. Q., como Gerente de dicha Sociedad municipal y, por fallecimiento del mismo a su herencia yacente, como responsable contable directo del referido alcance y a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q., en calidad de miembros del Consejo de Administración de dicha sociedad, como responsables contables subsidiarios del mismo y por el importe total de dicho alcance. También procede condenar a DON ANTONIO P. Q., y por su fallecimiento, a la herencia yacente, al pago de los intereses devengados, calculados con arreglo a los tipos establecidos y vigentes desde el día en que se produjeron los daños y perjuicios; fijándose el día 30 de junio de 1999 según se estableció en la sentencia de primera instancia; respecto de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q., responderán igualmente de los intereses legales devengados, si bien, desde el día en que fueran requeridos para dicho pago, conforme al art. 71.4º.e) de la vigente Ley de Enjuiciamiento de este Tribunal. Por otra parte, procede la desestimación del Recurso de Apelación deducido por el Ministerio Fiscal en su pretensión de declarar como directa la responsabilidad contable de los tres miembros del Consejo de Administración.

Con relación a las costas de primera instancia, procede la condena de costas causadas tanto al Ayuntamiento de Estepona como a la Entidad “E. E. XXI, S.L.”, actualmente en liquidación, a DON ANTONIO P. Q. y por el fallecimiento del mismo, a su herencia yacente. Igualmente procede el pago de las costas causados únicamente al Ayuntamiento de Estepona, a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L.; a DON VICTOR MANUEL S. P. y a DON ANTOLIN G. Q.

Por lo que se refiere a las costas de la presente apelación, y de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de 1998, no procede hacer declaración alguna sobre las costas causadas en esta instancia.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Se aceptan los antecedentes de hecho que la sentencia relata.

Con carácter previo esta Consejera considera conveniente realizar dos precisiones.

La primera es que el carácter directo o subsidiario de la responsabilidad contable no deriva sólo de las funciones del cargo que se ostenta y del concurso de éstas con las atribuciones de otras personas involucradas en la gestión enjuiciada, sino que es consecuencia sobre todo de la relevancia jurídica de la conducta concreta de cada gestor en el incumplimiento legal producido y en el daño originado en el Patrimonio Público. La condición de administrador o gerente de una empresa pública no supone “a priori” que la responsabilidad exigible deba ser directa o subsidiaria por razón del propio cargo. El hecho de que en una entidad de esta naturaleza haya gerente, tampoco condiciona que la responsabilidad imputable a los miembros del órgano de administración tenga que ser siempre directa o siempre subsidiaria. Será en cada caso concreto donde se pueda decidir, a la vista de la concreta relación de cada conducta con cada alcance producido, quiénes son responsables directos y quiénes subsidiarios, sin perjuicio del cargo que ostenten en la Sociedad y de la intervención que otras personas, desde su puesto de gestión, hayan podido tener en los mismos hechos.

En segundo término se precisa que la diligencia exigible a los administradores ex artículo 61 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad limitada, debe ponerse en relación con el plus de diligencia profesional que corresponde a quienes gestionan caudales públicos (Sentencia de esta Sala de Justicia, por todas, 15/04, de 26 de julio).

Se señala en la sentencia de la Sala que “la sentencia apelada declaró responsable solidario del alcance.... a DON ANTOLÍN G. Q.”. Y añade que “La motivación fue que, como dicho demandado también era Administrador Único de N. E., S.A., debió conocer tales pagos realizados por la mercantil E. E. XXI, S.L., y no haberlos aceptado sin que se prestaran los servicios de asesoramiento; de ahí que su conducta fuera de cooperación en los hechos por omisión inexcusable, con encaje dentro de la responsabilidad directa regulada en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas”.

Pues bien, esta Consejera, sobre la base de la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada, que no ha sido cuestionada por este tribunal de forma significativa, comparte en lo sustancial el criterio que se expresa en la resolución de primera instancia en el sentido de considerar justificada la declaración del Sr. G. Q. como responsable directo por las razones y consideraciones que se sintetizan a continuación:

1. Es hecho incontrovertido que el citado demandado, en relación con los pagos que se examinan, era miembro del Consejo de Administración de la Sociedad pública que pagó y, a la vez, Administrador único de la entidad privada que cobró.

2. El fundamento sexto de la sentencia apelada quiere decir, en mi opinión, que condena como responsable directo al Sr. G. Q., no por ser Administrador de la entidad privada perceptora de los fondos, sino por ser administrador de la entidad pública que los pagó. Lo que pasa es que la sentencia de instancia justifica la condena como responsable directo -en lugar de subsidiario como los otros administradores- en que este demandado, por ser administrador de la entidad perceptora, “debió” conocer los pagos y, en consecuencia, al ser ilegales debió haberse opuesto a los mismos. Precisamente, quizá la confusión procede de la expresión, “haberlos aceptado” que se contiene en el párrafo sexto del fundamento sexto de la resolución impugnada, en vez de la expresión: “haberlos admitido”.

3. Se comparte lo que se dice en el fundamento de Derecho decimotercero de la sentencia de la alzada cuando dice, de un lado, que el Sr. G. Q. no es gestor de fondos públicos en relación con los ingresos percibidos por la mercantil privada de la que era administrador único, y, de otro lado cuando trae a colación la doctrina emanada de esta Sala de Justicia, respaldada por el Tribunal Supremo en las sentencias de la Sala Tercera que se citan de 8 de noviembre de 2006 y 17 de abril de 2008. No se aprecia que el juzgador “a quo” esté realizando una aplicación indebida de la doctrina llamada del “extraneus”, descartada, se insiste, por esta Sala y confirmada en casación, sino que, en opinión de esta juzgadora, lo que pretende justificar la sentencia de instancia era la responsabilidad que le era imputable como miembro del Consejo de Administración de la sociedad municipal en relación con su posición como Administrador único de la sociedad que cobró, posición que integra la intervención o participación en las operaciones que ocasionaron las salidas de fondos que se han reputado injustificadas y constitutivas de alcance, participación plena, que, por tanto, justifica su responsabilidad directa en la misma al amparo de lo dispuesto en el art. 42. 1 de la Ley Orgánica.

4. La condición del Sr. G. Q. de miembro del Consejo de Administración no sería pues, en el presente caso partiendo de la valoración de la prueba realizada en primera instancia, condición suficiente para justificar que se le declarara responsable directo pero el hecho de que, además era el administrador de la mercantil privada conduce en la sentencia apelada a valorar su conducta como constitutiva de “omisión inexcusable”. En la sentencia apelada se dice que “los demandados, no han justificado estos pagos objeto de la demanda, circunstancia que se hace más significativa, dado que DON ANTOLÍN G. Q. fue administrador único de la empresa N. E., S.A., , y en el interrogatorio efectuado en el acto del juicio ordinario no acreditó el motivo del cobro de esas cantidades” (párrafo 2º del fundamento cuarto).

La Ley de Enjuiciamiento Civil permite presumir la certeza de un hecho a efectos del proceso, a partir de un hecho admitido o probado, “si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique… deberá incluir el razonamiento a partir del cual el tribunal ha establecido la presunción “ (art. 386.1). Pero es más, el litigante perjudicado, frente a la formulación de una presunción judicial, siempre puede practicar prueba en contrario (art. 386.2 de la misma ley), conducta que no habría materializado el interesado en el presente, a pesar de la intensidad de la presunción y la facilidad de la prueba para desvirtuarla.

A ello hay que añadir la aplicación de la doctrina procesal vigente acerca de la carga de la prueba. Y en aplicación de la misma, se confirma lo establecido en la primera instancia respecto a la falta de acreditación de la realidad de los servicios prestados que hubieran justificado los pagos a N. E., S,.L., y se concluye necesariamente que se haya fundada la apreciación que sirve de base para la condena solidaria del Sr. G. Q.

Es por ello que sí se considera justificado el tratamiento diferenciado de la responsabilidad del Sr. G. Q. en relación con los otros dos administradores de la sociedad y todo ello en congruencia, se estima además, con la prueba practicada y valorada en los términos antedichos que, a su vez, se estima que es plenamente respetuoso con las peticiones de las partes ejercitantes de sus respectivas pretensiones tanto en primera instancia como en esta alzada, siendo de significar que el Ministerio Fiscal se ha mantenido en su petición de condena del demandado de continua referencia a título de responsabilidad directa, tal como recuerda la sentencia de la Sala.

5º) En relación con el elemento subjetivo y con la configuración del fundamento de la responsabilidad directa en liza se ha de señalar que en efecto, debe partirse de que los artículos 42.1 y 43.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, interpretados en relación con el artículo 38.1 de la misma, y con el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, exigen negligencia grave para que puedan declararse responsabilidades contables tanto directas como subsidiarias. Esto es, el hecho de que haya o no gerente en una sociedad pública, como ya se ha dicho, en nada afecta a que los administradores de la misma puedan ser responsables contables directos o subsidiarios, pero siempre que concurra en su conducta el elemento subjetivo del dolo o negligencia grave. La concurrencia de, al menos, negligencia grave en el Sr. G. Q. no es tampoco un hecho controvertido.

Pues bien, conviene traer a colación, finalmente, la doctrina de la Sala contenida en las sentencia que se citan y reproducen a continuación por razones de economía procesal.

- En relación con el elemento subjetivo, cabe citar la Sentencia 17/2007, que declaró responsables contables directos a los miembros del Consejo de Administración de una sociedad municipal y al Gerente argumentando que “ de poder acreditarse, respecto de cualquiera de los declarados responsables contables, una participación singularizada en la comisión de los referidos hechos, ello podría dar lugar a considerar al mismo como responsable contable directo y único de dicho alcance siempre que, igualmente, resultara acreditado el desconocimiento de dichas actuaciones por el resto de miembros del Consejo de Administración. Lo cierto es que si bien en relación a alguno de los supuestos sí cabe señalar una particular intervención de alguno de los declarados como responsables contables (vgr. en relación en relación a los pagos a los Sres. C. y R. H. consta la firma del SR. P. C-C. en los cheques al portador mediante los cuales se instrumentalizó dicho pago), lo cierto es que no existen elementos de prueba suficientes que permitan concluir en la no intervención o el desconocimiento de los SRES. M. P. o G. L., por lo cual se estima adecuado la declaración de responsabilidad contable respecto de los mismos, en su calidad de miembros del Consejo de Administración de XXX, S.L. “

- Asimismo se considera aplicable al caso lo razonado en la Sentencia 10/2007, que dice que “La sentencia de instancia condenó por este importe de forma directa a Don Juan Antonio R. N., Gerente de la Sociedad, puesto que indicaba que debió tener conocimiento y vigilar el pago hecho a C., S.C. el 30 de octubre de 1995. Si bien el Sr. C. debía informar al Consejo de Administración de las decisiones adoptadas en uso de sus facultades que, no sólo eran dispositivas sino de control económico de todas las operaciones de la Sociedad, el Gerente tenía como una de sus funciones la de regular, vigilar y dirigir la marcha de la Sociedad, por lo que debió establecer los procedimientos necesarios para poder desarrollar su actividad de vigilancia y control a fin de evitar los incumplimientos que, en cuanto a la gestión económico-financiera de la Sociedad, tuvieron lugar y fueron puestos de manifiesto en el Informe de Fiscalización elaborado por el Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de los cometidos concretos de control económico que correspondían al Sr. C.. Al mismo tiempo, debió establecer el procedimiento de rendición de cuentas del Sr. C., dirigido al Consejo de Administración, a través de dicha Gerencia, puesto que las facultades otorgadas al Sr. C. por el Consejo de Administración mediante poder especial no limitaban las amplias facultades concedidas al Gerente, tanto dispositivas como directivas, y que fueron otorgadas por la propia Junta General de Accionistas de la Sociedad al tiempo de realizar los nombramientos de los miembros del citado Consejo de Administración.

...Dicha pasividad fue especialmente intensa y provocó que se pudieran producir daños a los fondos públicos de la Sociedad, por lo que su responsabilidad encaja dentro de la directa, regulada en el art. 42 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, por cooperación en los hechos por omisión inexcusable, y no dentro de la subsidiaria, regulada en el art. 43 de la citada ley, la cual corresponde a una mera negligencia o pasividad atenuada o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos.

...Por consiguiente, resulta compatible la acción dolosa o negligente grave del apoderado que firma un cheque con infracción de las normas sobre funcionamiento mancomunado y que ocasiona, a través del pago duplicado, un daño a los fondos públicos, con la actuación del Gerente, que actúa con negligencia grave al no haber cumplido con las obligaciones establecidas en su apoderamiento sobre regulación, vigilancia y dirección de la Sociedad, y que fueron conferidas por la propia Junta General de Accionistas, lo que provocó una situación caótica en la gestión económico-financiera de la Sociedad con alta probabilidad de daños a los fondos públicos derivada de la pasividad especialmente intensa e inexcusable del Sr. R. N.”

- Por último, debemos hacer referencia a la Sentencia 4/2008 (que se pronuncia en términos similares a la Sentencia 24/2007) y que declaró también en relación con los miembros de un Consejo de Administración de una sociedad municipal condenados como responsables contables directos que “se da el necesario nexo causal entre la aludida conducta omisiva de los apelantes, a tenor de sus facultades gestoras y dispositivas sobre los fondos societarios, y el daño ocasionado en dichos fondos; ninguno de los tres apelantes ha podido probar, de contrario, en el curso de esta litis, algún motivo de exculpación o exoneración o atenuación de su responsabilidad en los hechos; tampoco este Tribunal ha podido apreciar, en orden a lo que prescribe el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indisponibilidad o dificultad probatoria de alguna naturaleza en el ámbito de los apelantes; por el contrario, se ha tenido presente la especial condición de los tres recurrentes, en tanto miembros del Consejo de Administración de la Sociedad “J. 2000, S.L.”, quienes, a tenor de la documental incorporada al proceso, (entre otros, integrada por el expediente correspondiente al procedimiento de fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las Sociedades Mercantiles participadas por el mismo, ejercicios 1990 a 1999), tuvieron puntual conocimiento desde su inicio de los hechos por los que se ha seguido este proceso, y en consecuencia la posibilidad de ejercer en tiempo y forma la tutela de sus derechos....

... en la medida en que no han probado, ni documentalmente ni por cualquier otro medio probatorio, su ausencia de culpa en la producción del daño, no pueden quedar por ello exonerados de responsabilidad contable por los hechos acaecidos. Por el contrario, la conducta de los apelantes merece ser reprobada en esta jurisdicción contable; en efecto, teniendo en cuenta su especial condición de gestores de fondos públicos a quienes debe exigirse un especial cuidado y diligencia en su gestión y justificación, la misma adoleció del rigor y profesionalidad debidos a sus cargos y responsabilidades, en cuanto ha quedado probado que todos ellos simplemente se limitaron a un desempeño de los mismos puramente formal y no real y efectivo, como por otra parte, ellos mismos han reconocido reiteradamente.” .

En conclusión, esta juzgadora sostiene que la sentencia de instancia debe ser confirmada en lo relativo a la declaración del Sr. G. Q. en calidad de responsable directo del alcance que se determina en la sentencia de instancia y confirma la Sala.

En este sentido formulo este Voto Particular, en Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.