STS, 17 de Abril de 2008

En la indicada fecha de 17 de Septiembre de 2002, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas dictó sentencia en apelación, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Desestimar el recurso de apelación nº 5/02 interpuesto por la Abogacía del Estado con la adhesión, en parte, del Ministerio Fiscal, y por los representantes procesales de D. Julián y D. Jose Ángel contra la sentencia de 11 de septiembre de 2001, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A-44/98, del ramo de Justicia, Madrid, la cual se confirma en todos sus términos. Sin costas".

Frente a la mencionada sentencia, el Abogado del Estado preparó recurso de casación y, una vez que se tuvo por preparado, dicha representación estatal lo interpuso, mediante escrito presentado el 22 de Enero de 2003, con la súplica de que se dicte sentencia en la que se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se reforme la sentencia impugnada exclusivamente en los siguientes términos: "1) Para declarar la responsabilidad contable directa de Dª Marta y D. Luis Manuel; 2) Su condena al pago solidario entre sí y con relación a los demás responsables contables directos declarados por la sentencia de instancia y confirmados por la de apelación del importe del alcance, estimado en 129.839.184 pesetas equivalentes a 780.349,21 euros; 3) Su condena al abono del interés legal devengado sobre dicho alcance calculados conforme a los tipos legalmente vigentes el día de producción de los daños y perjuicios (artículo 71.4ª.e ) LFTCU) hasta la fecha de resarcimiento o pago completo del alcance causado".

Admitido a trámite el recurso, por providencia de la Sección Primera de 12 de Marzo de 2004, y remitidas las actuaciones a esta Sección, se confirió traslado a las representaciones de las partes recurridas, absteniéndose de realizar alegaciones sobre el contenido del recurso D. Jose Ángel, al no afectarle en nada a su derecho, e interesando Dª Marta la inadmisibilidad o bien la desestimación del recurso con expresa imposición al recurrente de las costas procesales causadas.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, evacuando el trámite que le fue conferido, alegó que procedía declarar no haber lugar al recurso de casación, "ya que la responsabilidad directa sólo es posible en los supuestos en que haya vinculación al manejo de caudales y efectos públicos y a la obligación de rendir cuentas para ello, requisitos que no concurren en este caso respecto de los administradores de las sociedades interpuestas, cuya función no era el manejo de tales fondos públicos, sino tan sólo el de intermediar en el operativo del fraude".

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del día 15 de Abril de 2008, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frías Ponce, Magistrado de la Sala

La sentencia recurrida por el Abogado del Estado confirma, en grado de apelación, la dictada por el Consejero de Cuentas el 11 de Septiembre de 2001, en el procedimiento de reintegro por alcance nº A-44/98 del ramo de justicia, que estimando parcialmente la demanda presentada por el Abogado del Estado el día 28 de Septiembre de 1998 contra D. Julián, D. David, D. Manuel, D. Jose Ángel, Dª Marta y D. Luis Manuel formula los siguientes pronunciamientos: "PRIMERO.- Se declara la existencia de un alcance en los fondos públicos del Organismo Autónomo Trabajos Penitenciarios que se cifra en el importe de ciento veintinueve millones ochocientas treinta y nueve mil ciento ochenta y cuatro (129.839.184) pesetas. SEGUNDO.- Se declaran responsables contables directos del alcance a D. Julián, a D. David y a D. Manuel. TERCERO.- Se condena a los declarados responsables contables directos al pago solidario de la totalidad de la partida de alcance, esto es, de las declaradas ciento veintinueve millones ochocientas treinta y nueve mil ciento ochenta y cuatro (129.839.184) pesetas, así como al pago de los intereses, calculados de acuerdo a lo previsto en el art. 71.4ª.e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. CUARTO.- Se declara la inexistencia de responsabilidad contable de los demandados D. Jose Ángel, Dª Marta y D. Luis Manuel. QUINTO.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes. SEXTO.- El alcance debe ser contraído en la correspondiente cuenta del Organismo perjudicado".

En el recurso de casación se pretende que se amplíe la condena en concepto de responsables contables directos del alcance a Dª Marta y D. Luis Manuel, socios y administradores solidarios de las sociedades y firmas comerciales que se crearon y fueron el instrumento para ocasionar el perjuicio a las caudales públicos, que lo serian solidariamente con los ya condenados.

Se invoca un único motivo de casación, al amparo del art. 82.1.5º de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, (LFTCU, en adelante) por infringir la sentencia recurrida los artículos 15, 2b) 17, 38 y 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de Mayo, del Tribunal de Cuentas, (LOTCU, en adelante), en relación con los artículos 49.1 y 72.1 de la LFTCU, al no aceptar la pretensión de la Abogacía del Estado de la reforma parcial de la sentencia de instancia para que se condenase también a los que participaron o cooperaron en la producción del alcance en los fondos públicos.

La sentencia recurrida, en el extremo controvertido, se basa en la siguiente fundamentación: "DUODÉCIMO.- Plantea, por último, la Abogacía del Estado, que se declare la responsabilidad contable de los demandados Dª Marta y D. Luis Manuel, socios y administradores solidarios de las sociedades y empresas que se crearon para intermediar con fines fraudulentos y ocasionar los perjuicios que fueron objeto de la condena de instancia. Manifiesta que el art. 42 en relación con el art. 38 de la Ley 2/1982, Orgánica del Tribunal de Cuentas, no delimita la condición de los sujetos responsables e indica que los cooperadores no han de ser necesariamente gestores de fondos públicos, pues al contrario, es más propio del cooperador no tener dicha condición pues en este caso sería ejecutor y no cooperador.

El art. 15 de la Ley Orgánica clarifica el ámbito subjetivo de la responsabilidad contable en relación con el art. 2.b) y 38.1 cuando establece que el enjuiciamiento contable se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos. Es decir, dos notas caracterizan la responsabilidad subjetiva del ilícito contable en este artículo 15, la causa de rendir cuentas y la relación especial de facto en que se hallan (sea funcionarial, laboral o administrativa) todos aquéllos que se vinculan a la gestión de los fondos públicos sea como recaudadores, interventores, administradores, depositarios, Habilitados o Cajeros pagadores, etc. En el mismo sentido, el art. 49 de la Ley de Funcionamiento concreta que la jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que se desprenda de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

En otro caso, se produciría una invasión de competencia de la jurisdicción contable sobre otros órdenes jurisdiccionales. Esta doctrina de la Sala de Justicia es constante (entre otras, las sentencias de 29 de julio de 1992 y 28 de febrero de 2001 ) y en la que no sólo se excluyen de la responsabilidad contable a los no gestores de fondos públicos, extraños en la relación jurídica especial o cualificada de carácter funcionarial, estatutaria, administrativa o laboral, sino que incluso expresamente quedan excluidos los sujetos a esta vinculación especial cuando no son gestores de fondos públicos y aunque hayan cooperado en los hechos, como respecto a los auxiliares administrativos señalan las sentencias de la Sala de 29 de julio de 1992 -antes mencionada- y de 25 de septiembre de 1998.

Por lo tanto, ha quedado acreditado que los citados demandados no eran gestores de fondos públicos y si bien cooperaron activamente en los hechos formando parte como administradores de las sociedades interpuestas, las cuales carecían de locales e instalaciones y cuya creación tuvo como finalidad la defraudación en la contratación con perjuicio manifiesto al O.A.T.P., habría que concluir que no procede exigirles la responsabilidad contable por alcance, sin perjuicio de otras responsabilidades que puedan serles imputadas en otros órdenes jurisdiccionales. Queda, por ello, igualmente, confirmada la sentencia de instancia apelada en este punto".

Manifiesta el Abogado del Estado que el razonamiento de la sentencia no se ajusta a Derecho porque al interpretar y aplicar el grupo normativo recogido en el fundamento duodécimo ha aplicado indebidamente o inaplicado preceptos que deberían haber conducido al juzgador a la conclusión contraria.

Alude, en primer lugar, al art. 17 de la LOTCU que atribuye a la jurisdicción contable los atributos de necesaria e improrrogable, exclusiva y plena.

En segundo lugar, manifiesta que aunque la responsabilidad contable es una subespecie de la responsabilidad civil generada alrededor del concepto de caudales públicos y definida a partir del elemento objetivo de las cuentas y del subjetivo del cuentadante, sin embargo, cuando éste incurre en alcance, malversación u otro supuesto generador de responsabilidad contable, el ámbito subjetivo de la acción reparadora de la responsabilidad civil que, en definitiva, es la contable, debe proyectarse también inexorablemente sobre quienes participan en la comisión del hecho generador de responsabilidad contable con hechos actos u omisiones que hacen posible el perjuicio en los caudales públicos, esto es, aquellos que se singularizan con su participación en el concurso causal de la responsabilidad contable de forma que, de otra manera, aquélla no hubiera surgido, como es el caso contemplado.

Finalmente, señala la representación estatal que la interpretación estricta que mantiene la sentencia recurrida, no sólo impide la reparación completa del perjuicio causado, sino que fragmenta la continencia de la causa y quebranta la plenitud de la jurisdicción contable.

Por todo ello considera que el "extraneus" cooperador necesario debe ser incluido también en el ámbito subjetivo de la responsabilidad contable, como permite el art. 42 de la LOTCU que, coherentemente con la interpretación propuesta y con lo que señala el Código Penal en el art. 28b ), incluye en el ámbito del responsable contable directo a quienes hayan cooperado en la comisión de los hechos.

Debe significarse, ante todo, que, paralelamente al procedimiento de reintegro por alcance, se siguieron actuaciones penales, que finalizaron con la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 27 de Septiembre de 2002, que estimando parcialmente el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Sección 17ª de la Audiencia de Madrid de 21 de Febrero de 2000, por infracción de Ley por inaplicación indebida de los arts. 432.1 y 74 del Código Penal, condenaba a los acusados Julián, David y Manuel en concepto de autores, y a Marta y Luis Manuel, en concepto de cooperadores necesarios, por un delito de malversación de caudales públicos a las penas de un año de prisión menor y seis años y un día de inhabilitación absoluta a cada uno de ellos, dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada que condenaba a Julián, David y Alvaro como autores de un delito de fraude en la contratación.

En cuanto a la responsabilidad civil, la Sala Segunda declara en su sentencia que no procede hacer pronunciamiento ante la indeterminación precisa de lo apropiado y para dejar a salvo la responsabilidad que, en su ámbito y en su caso, determine el Tribunal de Cuentas.

Con carácter previo, procede examinar la causa de inadmisibilidad que formula la representación de Dª Marta.

Aduce que el motivo de casación formulado lo ha sido al amparo del art. 88.1.d) de forma incorrecta, ya que, al denunciarse un defecto en la jurisdicción, tal cuestión debería haberse formulado por los cauces señalados en el art. 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional.

Por otra parte, alega que el escrito de preparación del recurso de casación incumple el art. 89.2 de la Ley Jurisdiccional, al no contener justificación alguna que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea haya sido determinante del fallo de la sentencia.

Finalmente, señala que en el escrito de interposición se citan preceptos que se dicen infringidos que no figuraban en el escrito de preparación.

No es cierto que la representación estatal invoque el motivo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional en el escrito de interposición, (si lo hizo en el de preparación) pues alude al previsto en el art. 82.1.5º de la LFTCU, que es uno de los contemplados para el recurso de casación contable, que no son los mismos que los de la casación contencioso-administrativa, aunque cuatro de ellos coincidan sustancialmente. En efecto, el art. 86 apartado quinto de la Ley Jurisdiccional dispone que las resoluciones del Tribunal de Cuentas en materia de responsabilidad contable serán susceptibles de recurso de casación en los casos establecidos en su Ley de Funcionamiento, lo que nos remite a los artículos 81, 82 y 84 de la Ley 7/88, de 5 de Abril, siendo el art. 82 el que regula los motivos de la casación contable.

Ahora bien, carece de relevancia práctica la cita equivocada del art. 88.1a ), al coincidir sustancialmente su texto con el art. 82.1.1º) de la LFTCU, que alude a "abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción contable", por lo que procede examinar la cuestión que se suscita, esto es, si el recurso debería haberse formulado, no por infracción de normas del ordenamiento jurídico, sino por el motivo que alega, al haber apreciado el Tribunal que carecía de jurisdicción para declarar responsable a quien no tenía la condición de cuentadante

Resulta discutible la tesis de la parte recurrida, pues el Abogado del Estado en el motivo cuestiona la interpretación que hace la sentencia de los preceptos en que se apoya y la no aplicación del art. 42.1 de la LOTCU, que considera responsables directos también a quienes hayan cooperado en la comisión de los hechos.

En todo caso, y aunque el motivo invocado no fuera el adecuado, no puede comportar la inadmisibilidad que se postula cuando de su lectura fluye su sentido y alcance, no existiendo duda que la cuestión que se suscita es la de si pueden ser llamadas al proceso, junto con cuentadantes, personas que hayan contribuido en la realización del alcance, aunque no ostenten tal condición.

Por otra parte, debe rechazarse la procedencia de aplicar lo dispuesto en el art. 89.2 de la Ley Jurisdiccional a la casación contable, pues el precepto se remite al art. 86.4, que alude a las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia dictadas en única instancia.

Finalmente, no puede tampoco apreciarse la concurrencia de causa de inadmisibilidad, por figurar en el escrito de interposición preceptos que se dicen infringidos que no figuraban en el escrito de preparación, ya que la expresión de los motivos que han de servir de fundamento al recurso de casación es exigible precisamente en el escrito de interposición del recurso, art. 92.1 de la Ley Jurisdiccional, no en el de preparación, en el que, con arreglo al art. 89.1, basta manifestar la intención de interponer el recurso y hacer una sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos.

Entrando en el tema de fondo planteado, debe significarse que esta Sala, en la sentencia de 8 de Noviembre de 2006, recurso de casación 4048/2001, tuvo ocasión de pronunciarse, confirmando el criterio que mantiene el Tribunal de Cuentas sobre la improcedencia de declarar responsable en la jurisdicción contable a quien no tenga la condición de gestor de fondos públicos.

Decíamos en dicha sentencia: "2. Es de recordar que los denominados elementos calificadores de la responsabilidad contable son los siguientes:

En primer lugar, que sólo podrán incidir en responsabilidad contable quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

En segundo lugar, que no toda acción u omisión contraria a la Ley que produzca menoscabo de caudales o efectos públicos, realizada por quien está encargado legalmente de su manejo, será suficiente para generar responsabilidad contable, ya que se requerirá, además, que resulte o se desprenda de las cuentas, en sentido amplio, que deben rendir todos aquellos que recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.

En tercer lugar, que la infracción legal se refiere a las obligaciones impuestas por las Leyes reguladoras de la Contabilidad Pública y del régimen presupuestado aplicables al sector público de que se trate o a las personas o entidades perceptoras de ayudas con rango o procedentes de dicho sector.

3. El ámbito subjetivo de los posibles responsables contables se define en el art. 2 de la Ley Orgánica 2/1982, según el cual, corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran aquellos que tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos. Asimismo, el art. 38.1 de dicha Ley establece que quien por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados, y el art. 15 señala que el enjuiciamiento contable se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos refiriéndose, también, el art. 49.1 de la Ley 7/1988 a quienes tengan a su cargo el manejo de dichos caudales o efectos.

Una interpretación integradora de tales preceptos lleva a entender que la responsabilidad contable está siempre vinculada al manejo de caudales o efectos públicos. Los arts. 15 y 38 de dicha Ley Orgánica hacen girar la responsabilidad contable en torno a los conceptos de caudales públicos o efectos públicos. Así en la medida que se hayan originado daños a los fondos públicos se abre la posibilidad de declarar responsabilidades contables siempre que concurran el resto de requisitos establecidos en la Ley.

Por otra parte, cabe resaltar que ninguno de los preceptos reguladores de la responsabilidad contable se refiere exclusivamente a los funcionarios o autoridades como exclusivos sujetos pasivos. Por el contrario, se habla en todos ellos de personas encargadas de la recaudación, custodia, manejo o utilización de los caudales o efectos públicos.

Definido así el ámbito subjetivo de la responsabilidad contable, la participación en la actividad económico financiera de un ente público hace a la persona, sea o no funcionario público, susceptible de ser sujeto de responsabilidades contables, pues la responsabilidad contable deriva no de la forma de personificación, sino del menoscabo de los caudales públicos.

Hay que poner énfasis en que la responsabilidad contable surge, en todo caso, en el contexto de la encomienda a ciertas personas de la gestión de fondos públicos teniendo aquélla dos actos o momentos de vital trascendencia, a saber, el cargo o entrega de los fondos, y la data, descargo o justificación del destino dado a los caudales recibidos. El que recibe fondos debe justificar la inversión de los mismos, respondiendo de ellos en tanto no se produzca la data, bien sea bajo la forma de justificantes adecuados de su inversión, o bien sea bajo la forma de reintegro de las cantidades no invertidas o entrega de las cantidades recibidas en interés de un tercero. Acreditado un cargo y constatada la falta de justificantes o de dinerario, según los casos, aparece un descubierto en las cuentas, lo que denominamos un alcance de fondos.

Resulta, pues, obligado concluir que sólo pueden ser sujeto de responsabilidad contable aquéllos que tengan la condición de gestores de fondos públicos, sin perjuicio del supuesto especial de los perceptores de subvenciones u otras ayudas del sector público.

Si se sostuviese la tesis contraria de que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable alcanza a cualquier persona, entonces la responsabilidad contable incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la Administración Pública, con la consiguiente invasión en la esfera de competencias de otros órdenes jurisdiccionales. Pero es que, además, dicha tesis aparece corroborada por el art. 39 y siguientes de la propia Ley, en cuanto recogen, como circunstancias modificativas de la responsabilidad contable, conductas típicas de quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; así, las alusiones a la obediencia debida --art. 39.1 --, al retraso en la rendición, justificación o examen de las cuentas y en la solvencia de los reparos --art.- 39.2 --, a la falta de medios o esfuerzo a exigir a los funcionales -- art. 40--. A mayor abundamiento, el art. 49.1 de la Ley de Funcionamiento atribuye a la jurisdicción contable el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra "... todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos...", debiendo comprenderse en dicho concepto tanto los funcionarios como los que no ostenten tal condición, sean o no cuentadantes, y ello porque el término cuentadante es un concepto jurídico determinado que corresponde no sólo a los funcionarios encargados de la gestión de ingresos y gastos de la Administración del Estado, y a los Presidentes o Directores de los Organismos Autónomos o Sociedades del Estado, sino también a los particulares que, excepcionalmente, administren, recauden o custodien fondos o valores del Estado, y a los perceptores de subvenciones corrientes concedidas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sean personas o entidades públicas o privadas.

Como ha dicho este Tribunal Supremo, la responsabilidad contable no se identifica, de modo necesario, con la responsabilidad civil o la responsabilidad patrimonial en que puedan incurrir, frente a la Administración, quienes, sin estar vinculados al servicio de la misma o estándolo pero no teniendo a su cargo el manejo de bienes o causales públicos, causen daños a éstos, bien directamente, bien determinando la obligación de la Administración de indemnizar a terceros. En estos casos, no se estará ante supuesto alguno de responsabilidad contable, sino ante una situación de "responsabilidad civil frente a la Administración pública", para cuya determinación ésta, a falta de un precepto legal que la habilite, habrá de acudir a la Jurisdicción civil como cualquier otro sujeto de derecho (sentencia de 7 de junio de 1999 )."

El Abogado del Estado, en su recurso, alude al art. 42.1 de la LOTCU, para apoyar su tesis, en cuanto establece que serán responsables directos quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución. Sin embargo, la cooperación o encubrimiento a que se refiere el precepto no pueden ser interpretados sino en relación con el procedimiento de gestión económica de los fondos públicos, esto es, cuando se imputan a los que manejan fondos públicos y no han sido autores materiales por ejecución, por lo que la condición de cuentadante de fondos públicos no puede faltar, en cuanto constituye un presupuesto de exigibilidad en una acción de responsabilidad contable.

Por otra parte, la posibilidad de condenar al "extraneus" en los tipos delictivos específicos previstos para castigar a sujetos activos caracterizados por su especial cualificación, no puede ser aplicable en el ámbito de la Jurisdicción Contable, ante la falta de un precepto específico que permita condenar junto a un cuentadante a un tercero por razón de unos mismos hechos, existiendo concierto de voluntades y un consiguiente alcance de caudales públicos.

Finalmente, aunque es cierto que la doctrina que se mantiene puede fragmentar la continencia de la causa y obliga a la Administración a acudir a un incidente de ejecución de sentencia penal o a la vía civil, una vez determinada la cuantía del alcance por el Tribunal de Cuentas, para conseguir también la condena de los terceros, de forma solidaria, con los declarados responsables directos por la Jurisdicción Contable, no lo es menos que las responsabilidades conexas imputables a personas sujetas a distintas jurisdicciones no está expresamente regulada en relación con la jurisdicción contable, por lo que únicamente cabe hablar de responsabilidad contable cuando afecta a los que deban rendir cuentas por el manejo de fondos públicos, sin que, en consecuencia, sea posible extender el enjuiciamiento al "extraneus", aunque resulten cooperadores necesarios.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con lo que dispone el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 de dicho precepto, limita la cifra máxima de los honorarios del Letrado de la parte recurrida personada y afectada por el recurso a la cantidad de 3000 euros, no debiendo soportar las costas por la personación de D. Jose Ángel, ya que en el escrito de preparación se delimitaba la impugnación, sólo respecto a Dª Marta y D. Luis Manuel.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.