STS 320/2005, 10 de Marzo de 2005

JurisdicciónEspaña
Fecha10 Marzo 2005
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución320/2005

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Bruno y Lucía, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, que les condenó por delito de lesiones en concurso real con un delito de detención ilegal y por un delito de violencia física habitual en el ámbito familiar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sra./Sr. Martínez Bueno y Plasencia Baltes, siendo parte recurrida la Acusación Particular Junta de Extremadura.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Trujillo incoó procedimiento abreviado con el nº 8 de 2.003 contra Bruno y Lucía, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, que con fecha 12 de febrero de 2.004 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado, Bruno, mayor de edad, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, con antecedentes penales no computables en esta causa, convivía en situación análoga al matrimonio con la también acusada Lucía, mayor de edad, con Documento Nacional de Identidad número NUM001, de la que no constan antecedentes penales, fruto de cuya relación nació un niño el día 6 de abril de 2.002 el cual convivía con la pareja en el domicilio que habitaban en la CALLE000 número NUM002 de la localidad de Miajadas (Cáceres). La acusada, Lucía, era madre de otros tres hijos de una relación anterior, María Consuelo, Leonardo y Matías , los cuales se encontraban tutelados por la Junta de Extremadura e internados en el centro de Menores de Valcorchero en Plasencia por Resolución de 2 de febrero de 2.000. El día 15 de agosto de 2.002, los menores, María Consuelo y Leonardo, se trasladaron a Miajadas para pasar un permiso de convivencia con los acusados en el domicilio de los mismos. En fechas no determinadas, pero en todo caso concretadas entre los días 15 y 30 de agosto de 2.002, el acusado, Bruno, comenzó a propinar golpes a la menor María Consuelo con diversos objetos, tanto contundentes como finos, capaces de producir excoriaciones, así como con los puños, propinándole patadas, arrojándola contra las paredes y el suelo, actuando en todo caso de forma contundente de manera que a la niña, que entonces contaba con diez años de edad, se le produjeron hematomas en la cara, tumefacción en la pirámide nasal con fisura de huesos propios, hematomas, excoriaciones y heridas en los miembros superiores con una epifisiolisis tipo II mínimamente desplazada en la muñeca izquierda y una fractura metafisiaria en tallo verde de la muñeca derecha, sin que se haya podido determinar si las fracturas se produjeron el mismo día o en fechas próximas. Además, la menor presentaba en los pies quemaduras producidas por cigarrillo, así como por otras partes del cuerpo. Tales lesiones se ocasionaron en distintos días pero de forma continuada, llegando los hematomas a cubrir el 80% de la superficie corporal de la menor. Cuando el Director y un Educador del Centro de Menores de Valcorchero se personaron en el domicilio donde se encontraba la menor y la recogieron se encontraba deshidratada al llevar varios días sin haber ingerido alimentos o bebida alguna. El acusado, Bruno, mantuvo atada a la menor con una cuerda por el cuello, impidiendo que se sentara, o que anduviera, no la dejaba dormir y la golpeaba cuando lo intentaba. En concreto, el día 26 de agosto, la ató de la cintura y por los brazos, en el desván del inmueble que ocupaba, para que no pudiera sentarse ni dormir. En ningún caso, la dejaba salir del patio donde la tenía encerrada y donde fue encontrada el día 30 de agosto de 2.002. Todas las agresiones fueron realizadas por el acusado, Bruno, sin que la madre de la menor, la también acusada Lucía, hiciera nada por impedirlo, conociendo el sufrimiento de la hija, sin formular denuncia, evitar las agresiones ni abandonar el domicilio junto con sus hijos. La acusada, Lucía, tiene reconocido por la Junta de Extremadura un grado de minusvalía del 67%, que supone un grado de discapacidad global del 53%, por retraso mental ligero, alteración de la conducta por trastorno de la personalidad y limitación funcional en miembro superior izquierdo de etiología iatrogénica. Padece una alteración del desarrollo de la inteligencia consistente en un retraso mental ligero, con disartria evidente y trastorno de la personalidad, circunstancia que la hace ser más manipulable o sugestionable que una persona de su edad con un desarrollo normalizado y, en cuanto al grado de desenvolvimiento, lo hace con limitaciones marcadas por sus alteraciones, limitaciones que se ven aumentadas ante situaciones de tensión, amenaza o peligro, por no poder responder de la misma forma que lo haría una persona en condiciones normales, lo que influyó de manera importante en su comportamiento. La menor, María Consuelo, precisó para curar de las lesiones padecidas, además de la primera asistencia facultativa (consistente en estudio y diagnóstico de las mismas), tratamiento médico posterior consistente en inmovilización mediante yeso de ambas fracturas, habiendo curado en fecha 20 de septiembre de 2.002, encontrándose incapacitada para la realización de sus ocupaciones habituales durante treinta y seis días, de los cuales seis lo fueron de ingresos hospitalarios. En el momento de la emisión del Informe de Sanidad Médico Forense, presentaba un síndrome de estrés prostraumático, que deberá ser valorado posteriormente a los efectos de su consideración o no como secuela.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Primero.- Que debemos condenar y condenamos a los acuados, Bruno y Lucía, como autores criminalmente responsables, el primero en autoría directa y, la segunda, en comisión por omisión, de un delito de lesiones, en concurso real con un delito de detención ilegal y, asimismo, de un delito de violencia física habitual en el ámbito familiar, en concurso real con los dos anteriores, -todos ellos ya definidos-, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero de los acusados y concurriendo la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica en la segunda, a las siguientes penas: A Bruno: cuatro años y seis meses de prisión -por el delito de lesiones-, dos años y seis meses de prisión -por el delito de violencia física habitual en el ámbito familiar- y cinco años y seis meses de prisión -por el delito de detención ilegal-, en todos los casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de la mitad de las costas de este Procedimiento, incluidas las ocasionadas por la intervención de la Acusación Particular. A Lucía: siete meses de prisión -por el delito de lesiones-, dos meses de prisión, que se sustituye por ministerio de la ley por la pena de dieciseis arrestos de fin de semana -por el delito de violencia física habitual en el ámbito familiar- y un año y dos meses de prisión -por el delito de detención ilegal-, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena respecto de las penas de prisión, y al abono del resto de las costas del Procedimiento, incluidas las ocasionadas por la intervención de la Acusación Particular. Asimismo, se prohíbe a los acusados, Bruno y Lucía, aproximarse a la menor, María Consuelo, a menos de 1.000 metros de distancia y de comunicarse con ella por cualquier medio por el período de tiempo de cinco años. No ha lugar a decretar en este procedimiento la privación a Lucía de la patria potestad sobre su hija menor, María Consuelo. Para el cumplimiento de las penas de prisión, les serán de abono a los acusados el tiempo de detención y de prisión preventiva, en sus respectivos casos, sufridos durante la sustanciación de esta causa. Segundo.- Bruno y Lucía indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la menor, María Consuelo, en la cantidad de seis mil euros (6.000 euros) por las lesiones sufridas, más sus intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las secuelas psíquicas que pudieran haberle dejado y que no pudieron evaluarse cuando se emitió el Informe Médico Forense de Sanidad. Al encontrarse la menor tutelada por la Junta de Extremadura, las referidas cantidades se ingresarán en una cuenta bancaria a su nombre, de la que podrá disponer la menor cuando alcance la mayoría de edad y que será administrada por la Junta de Extremadura.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por los acusados Bruno y Lucía, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Bruno, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, art. 849.1 y 849.2 L.E.Cr., y conjuntamente el art. 5.4 L.O.P.J., por estimar que se ha vulnerado el art. 24.2 en el apartado relativo a la presunción de inocencia al haber exigido error en la apreciación de la prueba testifical practicada.

    1. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Lucía, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 849.2 L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de las pruebas, según se desprende de la documental obrante en autos y que muestra la equivocación del Tribunal de instancia, no desvirtuada por otras pruebas practicadas; Segundo.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del art. 11 del C.P., que regula la figura de la comisión por omisión, así como por inaplicación del art. 450 del C.P. que tipifica el delito por comisión del deber de impedir delitos o de promover su persecución; Tercero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de preceptos sustantivos, en concreto por aplicación indebida del art. 147 en relación con el art. 148.2 y 3 del C.P. que tipifica el delito de lesiones; Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto por la aplicación indebida del art. 163.1º del C.P., que tipifica el delito de detención ilegal; Quinto.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del art. 153 del C.P. que tipifica el delito de violencia física habitual en el ámbito familiar; Sexto.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto por inaplicación de la eximente del art. 20.6 del C.P. que admite la exención de responsabilidad penal por miedo insuperable.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, dándose igualmente por instruido el Letrado de la Junta de Extremadura, oponiéndose a los recursos de casación interpuestos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de marzo de 2.005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La A.P. de Cáceres condenó a los acusados Bruno y Lucía, como autores criminalmente responsables, el primero en autoría directa y la segunda en comisión por omisión, de un delito de lesiones en concurso real con un delito de detención ilegal y de un delito de violencia física en el ámbito familiar en concurso real con los dos ilícitos anteriores habiendo apreciado la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica en la acusada.

Ninguno de los dos acusados cuestiona en sus respectivos recursos de casación la calificación jurídica de los Hechos declarados Probados, formulando sus censuras en relación con aspectos ajenos a la subsunción de los mismos en los tipos penales aplicados por el Tribunal a quo, que pasamos de seguido a examinar.

RECURSO DE Bruno

SEGUNDO

Articula un único motivo casacional al amparo del art. 849.1º y L.E.Cr., alegando en una confusa exposición la vulneración del principio de presunción de inocencia "al haber existido error en la apreciación de la prueba testifical" y que, además, "se ha incurrido en error iuris" que no se especifica ni se argumenta.

En realidad, todo el desarrollo del motivo se dedica a valorar desde su personal e interesada posición de parte las pruebas practicadas en el Juicio Oral, lo que ya encierra un manifiesto contrasentido y una inaceptable infracción al pretender sustituir por la suya propia la valoración del elenco probatorio que, como es bien sabido, es competencia del Tribunal sentenciador, de suerte que la invocación del derecho constitucional cuya vulneración se denuncia, únicamente permite al recurrente bien impugnar la validez y legitimidad de las pruebas en las que el juzgador fundamenta la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación que en los mismos tuvo el acusado, o bien, la valoración de dicho material probatorio cuando éste resulte manifiestamente irracional, arbitrario o simplemente absurdo, lo que en modo alguno acaece en el caso actual, en el que el juzgador de instancia cimenta su pronunciamiento de culpabilidad del acusado -entendido el término en el sentido anglosajón de autoría de los hechos de que fue víctima la menor, hija de su compañera sentimental, que se relatan en la narración histórica- en una pluralidad de pruebas testificales, documentales y periciales intachables en su práctica y en la racionalidad de su valoración atendido el contenido de las mismas, que se individualizan y analizan en los Fundamentos de Derecho Segundo, Tercero, Cuarto y Sexto de la sentencia recurrida y que constituyen sin duda alguna un arsenal probatorio de cargo que destruye la presunción de inocencia del hoy recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Lucía

TERCERO

Comienza su recurso la coacusada formulando un motivo de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr.

Sostiene la recurrente que el documento que señala como soporte de la censura casacional -parte de lesiones obrante al folio 20 que indica las lesiones apreciadas a la recurrente- evidenciaría que, en combinación con el retraso mental ligero y trastorno de la personalidad que la Sala a quo reconoce a la coacusada, ésta habría sufrido "una situación de auténtico terror y pavor que le producen las extorsiones y graves amenazas de muerte proferidas por el acusado", que justificaría la actitud omisiva o pasiva de la recurrente ante la conducta de su compañero con su hija, de diez años. En otras palabras, más llanas, que la coacusada se encontraba en estado de miedo insuperable, como se postula en el motivo Sexto del recurso.

El motivo debe ser desestimado.

El éxito casacional de un motivo por error de hecho como el presente está supeditado a la concurrencia de una serie de requisitos, entre los que deben destacarse, por lo que al supuesto presente concierne, que el documento en cuestión, por su mera y simple literalidad y sin requerir el complemento de otros elementos probatorios, acredite de manera indubitada, palmaria, definitiva e irrefutable el dato que el Tribunal ha omitido en el relato fáctico.

Pues bien, el documento invocado en el motivo y que constituye el único y exclusivo fundamento del reproche es un parte médico de lesiones que describe dos contusiones que presenta la ahora recurrente que ésta manifiesta le fueron causadas el 30.08.2002 sin siquiera consignar que fuera el acusado el autor de las mismas.

De acuerdo con las exigencias doctrinales consignadas, resulta patente la falta absoluta de literosuficiencia del documento señalado para acreditar por sí solo que la coacusada estuviera sometida a un estado psíquico de miedo insuperable que bloqueara toda capacidad de actuación en defensa y auxilio de su hija ante los aberrantes sevicias y tormentos que el coacusado le infligía, máxime teniendo en cuenta que tan crueles acciones se venían prodigando desde que los menores llegaron al domicilio de los acusados, quince días antes de producirse las lesiones que se citan en el parte médico, sin que la ahora recurrente opusiera alguna clase de resistencia ni demandara ayuda para poner fin a tan bárbara situación.

El documento aportado no evidencia el error de hecho que se atribuye al Tribunal a quo y, por ello, el mtoivo debe ser desestimado.

CUARTO

El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de preceptos penales de caráter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del art. 11 del C.P., que regula la figura de la comisión por omisión, así como por inaplicación del art. 450 del C.P. que tipifica el delito por omisión del deber de impedir delitos o de promover su persecución.

En apoyo de esta censura se alega que el art. 11 del C.P. aplicado por la Sala sentenciadora, lo es desde la adjudicación a la acusada de una posición garante respecto de la menor, y ciertamente, desde el estricto punto de vista legal, tal posición no la ostenta la madre acusada, toda vez que es la Junta de Extremadura a través de sus Centros de Menores -en este caso el de Valcorchero- quien la tiene reconocida y asumida legalmente. Subraya el motivo que, como viene reconociendo la doctrina científica, debe concurrir una específica obligación legal o contractual de actuar como garante, y dicha posición tiene carácter taxativo de forma que el tenor literal del precepto no admite otras posibles fuentes que generen formal o materialmente posiciones específicas de garantía, con el fin de establecer el juicio de equivalencia entre la conducta omisiva y la causación del resultado.

Añade el recurrente que de la comisión por omisión quedan excluidas las obligaciones de naturaleza moral, de suerte que el art. 11 C.P. requiere para su aplicación la verificación de una posición de garante con específicos deberes de actuar establecidos por el Ordenamiento Jurídico, situación que no asume la acusada a quien únicamente se le exige una obligación "general y natural que como madre biológica le atañe cuando recibe en su domicilio a la menor, y del incumplimiento de sus deberes respecto de la pequeña que se le confía, no puede derivarse otra responsabilidad que la de castigar su inactividad -omisión propia- en los términos prevenidos en el art. 450 del C. Penal, pero nunca basando dicha inactividad en una posición de garante de la que se le ha privado por conducto reglamentario".

Para la resolución de este reproche casacional debemos señalar, en primer lugar que, efectivamente, el "factum" de la sentencia recurrida nos dice que la víctima (y otros dos hermanos menores) "se encontraban tutelados por la Junta de Extremadura e internados en el Centro de Menores de Valcorchero de Plasencia por Resolución de 2 de febrero de 2.000". Este dato fáctico se corresponde con el contenido de la citada disposición administrativa (Folios 61 a 63) que, constatando la situación de desamparo de los menores en el domicilio familiar, y con invocación de las disposiciones de la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, resuelve "asumir la Tutela Administrativa" de la víctima y sus hermanos.

Esta resolución tiene sustancial incidencia en el art. 154 C.c., que impone a los padres el deber de cuidar y velar por los hijos menores derivado de la patria potestad de aquéllos, patria potestad que es la fuente legal de dichas obligaciones y que atribuye a los padres la cualidad de garantes de la seguridad de sus hijos. Ahora bien, lo cierto es que la citada L.O. de Protección Jurídica del Menor, modificó, entre otros muchos, el art. 172 C.c., que establece que "La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal". Y seguidamente establece que "la asunción de la tutela atribuida a la entidad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria".

A la luz de estos preceptos, una primera aproximación al problema permitiría considerar que la acusada no ejercía los derechos y deberes propios de la patria potestad cuando se ejecutaron los hechos, en tanto que esa fuente de obligaciones de cuidado y vigilancia de los hijos se encontraba en suspenso por disposición legal mientras éstos se encontraban tutelados, de hecho y de derecho, por las Instituciones Públicas competentes.

Pero esto no significa que la acusada se hubiera eximido de su condición de garante al menos en aquellos períodos de tiempo en que los menores vivían en el domicilio de aquélla, saliendo transitoriamente de la esfera de protección que los brindaba la Junta de Andalucía como tutor legal, para ingresar en el marco de protección y cuidado a que estaba obligada la acusada durante el tiempo de convivencia de sus hijos menores en su domicilio puesto que en tales circunstancias, la suspensión de la patria potestad, de que en ningún caso se había privado a la acusada, sino que solamente se había interrumpido, volvía a recaer sobre la madre de la menor en aquellos períodos de tiempo en los que la tutela pública de guarda y custodia no podía ser efectivamente ejercida, y en esos supuestos de vacaciones o visitas temporales quedaba alzada la suspensión de la patria potestad de la madre, que ésta recobraba con todos los deberes inherentes a la misma.

Por otra parte, y como complemento de lo expuesto, debemos subrayar que la ley no hace nacer derechos y obligaciones sólo de las instituciones sino también, en determinados casos, de situaciones de hecho. La no infrecuente referencia legal a consecuencias jurídicas derivadas de una relación de afectividad análoga a la conyugal es buena prueba de ello e igualmente lo es -con especial importancia para la resolución de la cuestión que nos ha sido sometida- la mención de la guarda de hecho que encontramos en los arts. 303, 304 y 306 CC y en los arts. 153 y 192 CP. Concretamente, el art. 303 CC autoriza a la Autoridad judicial que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho a "requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas". El hecho de que el juez pueda requerir al guardador de hecho a que le informe de su actuación y la facultad que se concede al primero de establecer medidas de control y vigilancia, indican claramente la existencia de obligaciones en el guardador de hecho con respecto al menor o incapaz encomendado a su guarda. La decidida voluntad del legislador de que un menor o incapaz no quede jamás absolutamente desprotegido le ha llevado a deducir obligaciones, que no pueden ser sino de protección y cuidado y que son rigurosamente legales, de las situaciones de guarda de hecho, sin que lógicamente las mismas requieran, para nacer y producir sus efectos, formalidad ni mandato expreso alguno.

En el caso presente, aunque a efectos dialécticos se entendiera que la patria potestad de la menor maltratada salvajemene no era ejercida por la acusada, según lo expuesto, al ingresar aquélla temporalmente en un núcleo familiar integrado por su propia madre y el compañero sentimental de ésta, la acusada debía asumir inevitablemente la guarda de hecho y los deberes propios de cuidado y protección de ella derivados en aquellos períodos temporales en que -aparte del acusado- era la única persona que podía velar por la menor. Reiterando el criterio mantenido en un supuesto muy similar, examinado en la STS de 9 de octubre de 2.000, hay que afirmar enérgicamente que, como consecuencia de una guarda de hecho sobre la hija menor, a la que la recurrida no podía en modo alguno sustraerse, tenía la obligación legal de actuar para impedir que su compañero hiciese víctima a su propia hija de las criminales agresiones y maltratos por los que ha sido condenado y que, habiendo infringido dicha obligación de actuar, su omisión debe ser equiparada a la autoría en los términos del art. 11 C.P. para la producción del ilícito resultado y la perpetración del delito.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El siguiente motivo, articulado al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., denuncia la aplicación indebida del art. 147 y 148.2 y 3 C.P.

Nos dice el recurrente que si bien el delito de lesiones admite como conducta tipificable la falta de acción impeditiva y, por tanto, los medios omisivos como elementos causantes del delito, se requiere para ello las condiciones exigidas en el art. 11 C.P., de los que, según señala el motivo, estarían ausente en el caso presente, algunas de ellas. En primer lugar, la situación de garante de la acusada, que ya ha quedado rechazada en el motivo precedente.

Señala que tampoco concurren la capacidad de la acusada de realizar voluntariamente la acción que hubiera podido evitar la producción del resultado, y la causalidad hipotética de la acción omitida respecto a la evitación del resultado. Respecto del primer requisito alega la falta de capacidad de la acusada para adoptar decisiones que pudieran evitar los resultados lesivos hacia su hija, subrayando que "su voluntad permaneció totalmente anulada ...." por el miedo insuperable en que se hallaba sumida por la situación de amenazas contra su vida y la de los otros hijos menores causada por el autor material "de tan horrendas lesiones".

Y, en relación con el segundo, expone que tampoco concurre el requisito de la causalidad de la conducta omitida y la evitación del resultado, ya que no hay garantías penales de que con la acción omitida se hubieran evitado las lesiones ni siquiera se hubiera dificultado su producción.

De acuerdo con la doctrina científica y jurisprudencial los elementos de los que depende que pueda ser imputado un delito activo por haber incurrido la persona presuntamente responsable en una omisión que, sin haber producido el resultado -la omisión nunca es causal por definición- no ha evitado su producción, son los siguientes: A) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley. B) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado "equivalga" a su causación. Ahora bien, como la comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad, la indicada relación de causalidad hipotética será distinta en uno y otro caso. Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la certeza, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable. C) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales. D) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado. E) que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

Como hemos visto, el recurrente cuestiona los elementos marcados con las letras B) y D).

En relación con este último, el motivo anuda su inexistencia a la situación de miedo insuperable de la acusada que produjo en ésta una "anulación total de su voluntad" para reaccionar, generado por las amenazas contra la vida de la madre de la víctima y sus otros hermanos menores. Sin embargo ni esa supuesta situación de miedo insuperable aparece en la declaración de hechos probados, ni tampoco las amenazas a que se alude en el motivo han quedado acreditadas por la vía del error de hecho, por lo que la tesis carece de todo fundamento y debe ser rechazada. Es cierto que el Tribunal de instancia apreció una limitación de las facultades intelectivas y volitivas de la acusada, consecuencia del diagnóstico pericial de retraso mental ligero y trastorno de la personalidad, pero también se subraya que este déficit no excluye que pudiera y debiera reaccionar ante una situación tan prolongada, intensa, grave, reiterada, cruel y dolorosa que sufría la hija de la acusada en defensa y protección de la misma, máxime -añadimos- cuando la acción que hubiera podido impedir el resultado era tan simple como sacar a la niña de la casa o denunciar los hechos a las autoridades que, sin duda, hubieran puesto inmediato fin a la barbarie realizada por el acusado.

Y, en relación al otro elemento, no tenemos duda de su concurrencia porque la conducta omisiva reviste eficacia causal respecto al resultado lesivo producido, precisamente porque las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos permiten formular un juicio de certeza, o de probabilidad próxima a la certeza, de la eficacia impeditiva que hubiese tenido una actuación de la acusada.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se alega indebida aplicación del art. 163.1º C.P. que tipifica el delito de detención ilegal, ya que, según el motivo, este ilícito debería quedar subsumido en el delito de lesiones, que se disimularía mediante la ocultación de la víctima, de suerte -se afirma- que la privación de libertad de movimientos de la menor no tenía otra finalidad que la de encubrir las lesiones producidas a ésta.

La censura carece de todo fundamento y debe ser desestimada. La sentencia recurrida sigue el criterio definido reiteradamente por esta Sala, según el cual con este delito se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de un lugar a otro según su voluntad y se restringe de forma ostensible su posibilidad de deambulación, poniendo una traba a su libertad en este aspecto de la proyección física sobre el mundo exterior. Y esta acción se realiza tanto encerrando al sujeto pasivo dentro de los límites espaciales que marcan las dimensiones de lo largo, lo ancho y lo alto, como inmovilizándolo mediante fuerza o intimidación o compeliéndole por los mismos procedimientos a acompañar al sujeto activo al lugar que a éste se le antojare. De cualquiera de estas formas se integra la acción típica de la detención ilegal siempre que el sujeto pasivo quede efectivamente privado del derecho de moverse y desplazarse adonde quisiere. Se entiende generalmente que este delito exige, desde el punto de vista de su tipicidad subjetiva, que el autor actúe con dolo directo, esto es, con la finalidad primordial de privar a la víctima de su libertad deambulatoria, pero cabe que a tal intención se sobreponga una motivación última que no borrraría la índole directa del dolo.

Desde esta base doctrinal debe analizarse el relato de Hechos Probados, en el que se deja constancia de que el coacusado mantuvo atada a la menor con una cuerda por el cuello, impidiendo que se sentara, o que anduviera, no la dejaba dormir y la golpeaba cuando lo intentaba. En concreto, el día 26 de agosto, la ató de la cintura y por los brazos, en el desván del inmueble que ocupaba, para que no pudiera sentarse ni dormir. En ningún caso, la dejaba salir del patio donde la tenía encerrada y donde fue encontrada el día 30 de agosto de 2.003.

Pretender integrar esta conducta en un mero encubrimiento de las lesiones sufridas es ilusorio, toda vez que los hechos exceden con creces de una simple finalidad de ocultación de las brutales agresiones de que fue víctima la menor y evidencian un propósito decidido de atormentar también a la niña impidiéndole en ocasiones hasta los menores movimientos. Siendo el delito de detención ilegal de carácter instantáneo que se consuma en el mismo momento en que se impide ilícitamente la libertad de movimientos de la víctima, bastaría el episodio del desván para entender cometido el delito, episodio que por las circunstancias en que se produjo no permite ni siquiera pensar que se hubiera llevado a cabo con propósito de encubrir las lesiones de la víctima.

SEPTIMO

Por la misma vía impugnativa se denuncia ahora la aplicación indebida del art. 153 C.P. que tipifica el delito de violencia física habitual en el ámbito familiar.

El reproche se sustenta en la alegación de que la coacusada no ejecutó acto alguno de violencia, sino que fueron obra exclusiva del coacusado, y concluye afirmando que el art. 153 C.P. sólo es susceptible de imputación al causante directo de los maltratos.

El motivo debe ser desestimado. La posibilidad de cometer el delito de violencia doméstica por omisión es palmaria (entre otras, SS.T.S. de 20 de diciembre de 1.996 y 26 de junio de 2.000).

Por lo demás, la coexistencia autónoma entre el delito de lesiones y el tipificado en el art. 153 C.P. está admitida también por este Tribunal Supremo, atendiendo, sobre todo, a los distintos bienes jurídicos tutelados, como así se declara en la STS de 24 de marzo de 2.003 invocada por la recurrida, ya que "el delito de maltrato familiar o violencia doméstica tipificado en el art. 153 del CP constituye un plus diferenciado de los individuales actos de agresión que lo generan, según el acertado criterio del nuevo CP de 1995. Precisamente por ello es dudoso que también fuera acertada su ubicación sistemática en el Título III del Libro II, que tiene por rúbrica "De las lesiones", porque el bien jurídico protegido por el art. 153 CP, trasciende y se extiende, como ha destacado esta Sala en varias ocasiones, más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art 15-, y en el derecho a la seguridad -art 17-, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (En este sentido SS 927/2000 de 24 de junio y 662/2002 de 18 de abril). Los concretos actos de violencia sólo tiene el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello se sancionan separadamente, no impidiendo la sanción adicional de la conducta de violencia doméstica como delito autónomo, con sustantividad propia. El bien jurídico protegido, como se ha dicho, no es propiamente la integridad física de los agredidos. Si lo fuese no podrían sancionarse doblemente las agresiones individualizadas y, además, la violencia habitual integrada por las mismas, sin vulnerar el principio non bis in idem. El bien jurídico protegido es la pacífica convivencia familiar, por lo que no se trata propiamente de un delito contra las personas sino contra la relaciones familiares, pese a su ubicación sistemática. (S. 20/2001 de 22 de enero). El adverbio "habitualmente" fue introducido por la LO 3/1989 de 21 de junio, con el nuevo tipo penal del art. 42.5 del CP de 1973, antecedente del actual art. 153 del CP vigente de 1995. Esta Sala interpretó, a partir de entonces, que el comportamiento habitual era uno de los elementos vertebradoes del tipo penal, y estimó, en la sentencia de 17 de abril de 1997, que la repetición de actos constitutivos de faltas, individualmente considerados, constituían delito al producirse de modo habitual. La L.O. 14/1999 de 9 de junio, modificó el art. 153 del CP para robustecer la protección a las víctimas, incorporando la violencia psíquica y añadió un nuevo párrafo que proporciona una definición de la habitualidad en el que se establece que: "Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores". La habitualidad se vertebra así alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior. La habitualidad, término de clara raíz criminológica, viene a constituitse en el elemento configurador del tipo y aparece definida por la concurrencia de los elementos citados, que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza, en cada caso, sobre su concurrencia o no; por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada".

OCTAVO

Por último, y por el mismo cauce, el recurrente protesta por la inaplicación de la eximente del art. 20.6 C.P., que admite la exención de la responsabilidad penal por miedo insuperable.

El motivo no puede prosperar una vez desestimado el que se formula por error de hecho sobre esta misma cuestión, por lo que, ausente de la narración fáctica todo dato que pueda constituir el presupuesto fáctico de la eximente postulada, la apreciación de ésta en vía casacional deviene imposible.

Por otra parte, la sentencia aborda esta cuestión, exponiendo que la limitación de la acusada en su capacidad de reaccionar ante la situación en la que se encontraba la menor no resulta de un estado de temor ante las amenazas del otro acusado, sino de su condición psíquica, es decir, de una patología endógena derivada de su enfermedad; por eso, el estado de la acusada se anuda a la alteración psíquica que padece no a una sensación de miedo, razón por la cual se aplica la eximente incompleta de anomalía psíquica, por lo que rebaja en dos grados las penas correspondientes a los delitos cometidos, pero rechaza la de miedo insuperable señalando expresamente que la situación de temor que la acusada dijo haber sufrido, en absoluto aparece acreditada con la intensidad necesaria para bloquear su capacidad de reacción defensiva en auxilio de la niña a que venía obligada por su condición de garante, sino que únicamente quedó reducida por las deficiencas psíquicas a que ya se ha hecho mención.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, interpuestos por los acusados Bruno y Lucía, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, de fecha 12 de febrero de 2.004 en causa seguida contra los mismos por delito de lesiones en concurso real con un delito de detención ilegal y por un delito de violencia física habitual en el ámbito familiar. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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