Jurisprudencia del Tribunal Supremo
| Autor | Sergio Cámara Arroyo |
| Cargo | Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal y Criminología UNED |
| Páginas | 823-868 |
ADPCP, VOL. LXXIV, 2021
Jurisprudencia del Tribunal Supremo
SERGIO CÁMARA ARROYO
Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal y Criminología
UNED
ART. 16 CP
Tentativa de delito: sobre su aplicabilidad en los delitos de peligro
abstracto.
La punibilidad de la tentativa en la comisión de los delitos de peligro en abstracto
ha sido históricamente cuestionada por un sector de la doctrina que entendía que, o
bien la acción generaba un peligro potencial para el bien jurídico, en cuyo caso el
delito estaba consumado, o bien no se llegaba a crear peligro alguno, en cuyo caso se
trataba de una actuación impune. Sin embargo, el punto de vista según el cual el fun-
damento de la punición de la tentativa reside únicamente en la exposición del bien
jurídico a un peligro relevante (teorías objetivas) ha sido seriamente cuestionado tanto
por la doctrina como por la jurisprudencia, que admite la punibilidad de las tentativas
inidóneas-no supersticiosas (SSTS 4-4- 2007, 7-6-2004, 13-3-2000, 21-6-1999).
Tampoco las teorías puramente subjetivas resuelven de forma convincente el pro-
blema de la fundamentación de la punibilidad de la tentativa, pues si se «toma como
punto de partida, no ya la puesta en peligro del bien jurídico, sino la comprobación de
una voluntad hostil frente al Derecho» no es posible explicar por qué razón las tenta-
tivas supersticiosas o irreales no son punibles.
En la actualidad, sin ser una cuestión pacífica, se viene defendiendo que la funda-
mentación de la punición de la tentativa debe ser derivada de un criterio mixto. De
una parte, se afirma que la tentativa es punible porque quién inicia la ejecución del
delito exhibe una voluntad contraria a la norma, pero la punibilidad de esta manifes-
tación de voluntad requiere además que «por su causa pueda ser minada la confianza
de la comunidad en la vigencia del orden jurídico y resultar dañados el sentimiento de
seguridad jurídica y, con él, la paz jurídica» (teoría de la impresión); y; de otra, se
afirma que el fundamento de la punición debe residenciarse también en que la acción
del autor ponga de manifiesto una infracción de la norma, si bien debe tratarse de una
norma verdaderamente existente (teoría de la desobediencia a la norma). Es decir, lo
decisivo es «si el autor obró o no, según un juicio racional, es decir, expresando desde
su perspectiva, un proceder que racionalmente hubiera podido vulnerar la norma».
Pues bien, desde cualquiera de estas perspectivas no existe inconveniente alguno
para caracterizar como tentativa punible la realización de una conducta que es racio-
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nalmente idónea para producir como resultado inmediato la generación de un riesgo
potencial abstracto y prohibido, cuando por circunstancias casuales y ajenas al propio
autor la creación de ese riesgo no llega a producirse o concretarse.
La jurisprudencia ya ha resuelto afirmativamente el problema de la punibilidad
de la tentativa en los delitos de peligro en abstracto, como muestra el examen de la
cuestión con relación a los delitos contra la salud pública (SSTS 5-3-2001, 13-3-
2000, 23-7-2010), cuya naturaleza no puede ser puesta en duda.
4. Este Tribunal ha interpretado el delito de conducción bajo la influencia de
bebidas alcohólicas, tipificado como delito de peligro abstracto (y no de idoneidad o
de aptitud) por lo que resulta necesario verificar el riesgo generado. En su aplicación
no se considera suficiente el simple hecho de conducir vulnerando la normativa admi-
nistrativa por superar la tasa de alcohol en sangre permitida (que con base en el prin-
cipio de precaución sería suficiente), sino que se exige además «que la concreta
conducta del acusado haya significado un indudable riesgo para los bienes jurídicos
protegidos (vida, integridad física de las personas, seguridad del tráfico)». Se remite
de este modo a una verificación de la peligrosidad de la conducción en consideración
a todas las circunstancias en que se produce.
(…) El tipo penal del art. 379 quedará, pues, descartado y se considerará atípica
la conducta cuando esa posibilidad de afectación concreta del bien jurídico (desvalor
potencial de resultado) quede excluida de antemano al no ser factible, desde una pers-
pectiva ex ante, que se acaben poniendo en peligro con la conducción bienes jurídicos
de ninguna índole.
(…) En el supuesto ahora analizado, se evidencia una tasa de alcohol por encima
de la prevista en el artículo 379.2 del CP, lo que hace presumir, con presunción legal,
tanto su incapacidad para manejar un vehículo de motor como la peligrosidad de su
acción de conducir, sean cuales sean las circunstancias concretas −0,74 y 0,76 mili-
gramos de alcohol por litro de aire expirado en las dos mediciones practicas–, ade-
más, de la sintomatología compatible con un estado de embriaguez. Pero estamos
ante un problema de tipicidad, el recurrente aduce que al no consumarse el delito −
ausencia de conducción− no puede afirmarse que la conducta llevada a cabo por el
mismo sea típica, quedando extramuros del derecho penal.
(…) Partiendo de lo anterior, y respetando la ausencia de conducción que la Sala
declara acreditada, debemos preguntarnos si los hechos declarados probados integran
la tentativa del delito por el que viene condenado el recurrente, y si esa forma imper-
fecta es viable en los delitos de riesgo abstracto.
En el tema planteado la solución dada por Jurisprudencia de las Audiencias Pro-
vinciales es contradictoria, así a favor de la posibilidad de aplicar la tentativa encon-
tramos, entre otras, las SSAP de Barcelona (Sección 2) 246/2019, de 9 de julio, o la
de Tenerife (Sección 2) 437/2010, de 25 de noviembre, y en contra, considerando la
conducta atípica las SSAP de Gerona 690/2014, de 5 de diciembre y de Tarragona
324/2012, de 28 de junio. Por otro lado, este Tribunal no se ha pronunciado expresa-
mente al respecto, lo que conforme apuntábamos en la sentencia 652/2019, de 8 de
enero, implica interés casacional.
Si bien es cierto que en la Jurisprudencia de este Tribunal no existe una resolu-
ción expresa sobre la cuestión planteada, sí encontramos un pronunciamiento obiter
dicta al respecto en la sentencia 436/2017, de 15 de junio, cuando, tras afirmar que
sin movimiento no hay conducción, sin que sea necesaria una relevancia de esas
coordenadas, ni una prolongación determinada del trayecto, considerando que los
actos de aparcamiento o desaparcamiento, o desplazamientos de pocos metros del
vehículo colman ya las exigencias típicas, la Sala añadió «más allá de que algunos
casos muy singulares y de poco frecuente aparición en la praxis de nuestros tribuna-
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les (el vehículo no consigue ser arrancado pues se cala tras el intento de ponerlo en
marcha; desplazamiento nimio por un garaje particular...) puedan ser ajenos al tipo
penal por razones diversas que no son del caso analizar ahora». Del citado pronun-
ciamiento, la conclusión que se extrae, es que los intentos de conducción deben ser
considerados atípicos.
6. Según lo expuesto, debemos entender que la conducta será delictiva si concu-
rren los dos elementos que integran la comisión de este delito de peligro abstracto, la
conducción del vehículo de motor y ciclomotor, y el resto de presupuestos del tipo
objetivo: determinada tasa de alcohol en aire espirado o acreditación de que el con-
ductor se hallaba bajo la efectiva influencia de las bebidas alcohólicas. Pero, además,
se requiere para que ello sea así, una peligrosidad real para usuarios potenciales que
ha de determinarse mediante un juicio hipotético, peligrosidad que se puede identifi-
car con la idoneidad de la acción.
Para la resolución de la cuestión planteada debemos partir de que en el delito del
art. 379 se anticipa la tutela penal, lo que implica una expansión de la acción del orde-
namiento punitivo que pretende adelantarse a la generación de riesgos manifiestos, lo
cual ya es de por sí controvertido, la punición de la tentativa en este delito desnatura-
liza definitivamente la tutela penal, hasta llevara a hipótesis irracionales por exceso,
porque estamos precisamente ante el castigo de la fase previa a la real afectación del
bien jurídico, mediante un juicio de idoneidad ex ante, sin desvalor del resultado, ya
que todas las tentativas punibles son ex ante peligrosas, aunque ex post todas ellas se
revelen incapaces de consumación.
La doctrina más destacada ha puesto de relieve que en el delito de peligro abs-
los bienes individuales que entran en el radio de posible eficacia causal de la conducta
son concretos al ser identificables (la vida y la salud de las personas) pero lo que
sucede es que no hay objeto material al no recaer la conducta físicamente sobre la
vida o la salud de ninguna persona concreta, así pues, lo que falta en este delito al
igual que en la tentativa inidónea no es un bien jurídico individual sino un objeto
material aptos para operar como sustrato material del interés tutelado. Así mismo
apuntan que es equiparable la estructura objetiva de los delitos de peligro abstracto
con la de la tentativa inidónea, lo que dificulta la tarea de apreciar tentativa en ellos,
por cuanto la punición de una «tentativa de una tentativa inidónea», o la punición del
«riesgo del riesgo» llevaría al castigo de una conducta ex ante no objetivamente peli-
grosa para ningún interés individual.
Sobre la base anterior, y partiendo de que al Derecho Penal solo le compete la
protección de los ataques más graves contra los intereses socialmente más relevantes,
penal, como instrumento preventivo que tipifica infracciones formales, que pueden
entrar en fricción con principios básicos del Derechos Penal: lesividad, proporciona-
lidad, intervención mínima..., y que, especialmente el legislador ha convertido en
delitos consumados de peligro conductas que pudieran ser punibles como tentativa,
debemos concluir afirmando que en este tipo de delito no cabe la tentativa, sin que las
teorías sobre la autonomía de los bienes jurídicos supraindividuales pueda llegar al
extremo de permitir confeccionar una tentativa de un peligro abstracto cuando, como
ocurre en el presente caso, la conducta peligrosa para el valor supraindividual sea
inofensiva para el valor individual, nos encontraríamos, ausente la propia posibilidad
de imputación objetiva, ante un supuesto de una tentativa irreal.
En consecuencia, en el caso analizado, la conducta descrita en el relato fáctico es
atípica, sin que quepa una punición del «riesgo del riesgo», entendemos que, supues-
tos como el analizado o similares, tales como entrar en un vehículo o subirse a un
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