STS 202/2024, 5 de Marzo de 2024

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Alfonso contra Auto dictado en fecha 9 de febrero de 2022 por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, en la Ejecutoria Penal núm. 3/2012.

2. - Imponer a Alfonso el pago de las costas de este recurso.

Comuníquese la presente resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García

Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Susana Polo García Carmen Lamela Díaz

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. JAVIER HERNÁNDEZ GARCÍA A LA SENTENCIA DE PLENO Nº 202/2022 AL QUE SE ADHIERE LA EXCMA. SRA. MAGISTRADA SRA. D.ª SUSANA POLO GARCÍA.

Lamento, sinceramente, no poder suscribir la sentencia que en este caso se ha dictado. Desde mi mayor respeto a la opinión mayoritaria, considero que el motivo por infracción de ley formulado por la representación del Sr. Alfonso contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección Primera), debería haber sido estimado.

A mi parecer, la interpretación que sobre la determinación de los límites absolutos de cumplimiento hace la Audiencia y valida la sentencia de la que discrepo, orilla una interpretación más favorable como la propuesta por el recurrente que, además, cohonesta sólidamente con previos fundamentos doctrinales de esa Sala sobre la cuestión.

Pretendo a continuación, de forma breve, dar cuenta de las razones sobre las que fundo mi discrepancia.

1. Con carácter previo, creo oportuno delimitar el gravamen que fue sometido a esta sala casacional.

   Mediante una destacada técnica casacional, el recurso del Sr. Alfonso denuncia indebida aplicación del artículo 76.1 d) CP, en cuanto se descarta fijar como límite absoluto de cumplimiento de las penas acumuladas el plazo general de veinte años. Para el recurrente, la pena impuesta, en sentencia de 24 de marzo de 2011, por el delito de asesinato del artículo 139 CP, que a la sazón tenía, en esa fecha, una pena prevista de quince a veinte años de prisión fue consecuencia de la aplicación preceptiva de la regla de degradación contemplada en el artículo 66.1. 2º CP al concurrir dos circunstancias atenuantes. Lo que obligaba a tomar en consideración como pena a imponer la prevista en el tipo reducida, al menos, en un grado. La pena imponible se situaba, por tanto, por debajo de los veinte años de prisión por lo que no procedía establecer el límite extraordinario previsto en artículo 76.1 a) CP. La necesidad de estar a las reglas penológicas preceptivas cohonesta, según el recurrente, con la doctrina de esta Sala que arranca con el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012.

2. El recurrente, a mi parecer, tiene razón.

   La sugerente cuestión planteada nos obliga a retomar la interpretación que ha de darse a las respectivas cláusulas legales que, sobre límites absolutos de cumplimiento de las penas jurídicamente acumuladas, se previenen en las letras a) b, c), d) y e) del artículo 76. 1º CP.

   Y para ello no podemos prescindir del marco axiológico de aproximación que nos impone la Constitución.

   Esta, como no podía ser de otra manera, brinda al derecho a la libertad ambulatoria una vigorosa protección estableciendo significativas garantías institucionales. Entre estas, la de estricta legalidad y tipicidad en la identificación de las causas y procedimientos de limitación y privación -vid. SSTC 92/2012, 84/2018-; la de interpretar de forma deferente hacia el propio valor libertad las normas reguladoras de la ejecución de la pena -vid. SSTC 57/2007, 132/2022-; la de exigir cualificados deberes de motivación en la fijación de la pena puntual - SSTC 75/2007, 25/2011-; la del "habeas corpus" como específico instrumento jurisdiccional de protección frente a privaciones ordenadas por agentes o autoridades no judiciales -vid. STC 72/2019-; la del reconocimiento de acciones indemnizatorias frente al Estado, ex artículos 106 y 121 CE, en aquellos casos en los que la decisión privativa de libertad se hubiera basado en un error administrativo o judicial o en supuestos de prisión provisional cuando la persona que sufre la medida resulte finalmente absuelta y no concurran condiciones extintivas de la responsabilidad patrimonial de la administración -vid STC 85/2019-.

   Garantías institucionales del derecho a la libertad entre las que también se incluyen las fórmulas normativas que compensan medidas cautelares con penas privativas de libertad, como las previstas en los artículos 58 y 59, ambos, CP. Y aquellas, como las contempladas en los artículos 76 y 78, ambos, CP, con fundamento en los principios de prohibición del exceso, interdicción de la arbitrariedad, dignidad humana y reinserción, que limitan el alcance temporal efectivo de las penas privativas de libertad.

3. Este grupo de garantías parten de un presupuesto común: la reacción del Estado frente al delito no puede cerrar definitivamente la puerta a que la persona condenada, pese a la gravedad o la cantidad de delitos cometidos, pueda recuperar su libertad y disfrutar con plenitud de su estatuto de ciudadanía. Los componentes retributivos de las penas o incluso los fines de prevención general y especial que puedan identificarse en su imposición deben ceder, dadas determinadas condiciones, ante intereses y valores que, como la dignidad humana, la libertad, el libre desarrollo de la personalidad y la proporcionalidad, resultan más decisivos para conformar las bases de nuestro sistema político y de convivencia. Como se destaca en la STC 169/2021, " existe la opinión, ampliamente compartida en la dogmática penal por autores de muy diversa orientación doctrinal, e incluso ideológica, de que una privación de libertad de duración superior a quince o veinte años puede representar una forma de tratamiento inhumano o degradante si se atiende a su negativo impacto en el bienestar psíquico y en el equilibrio mental del interno, manifestado en forma de institucionalización, pasividad, pérdida de autoestima y depresión. No es una opinión sustentada en percepciones subjetivas o intuiciones personales de los autores, sino basada en análisis clínicos y sociológicos solventes y ampliamente reconocidos. Se trata, en cualquier caso, de una objeción aplicable por igual a las penas perpetuas y a las penas de prisión de duración determinada en el caso de que por sí solas, o refundidas con otras, superen ese marco temporal".

   Dicha cesión constituye un imperativo axiológico de adecuación del poder de castigar a los valores que identifican al Estado como constitucional. Como afirmó el Tribunal Constitucional Federal alemán en la sentencia de 21 de junio de 1977 [BVerfGE, vol. 45, p. 187] -sobre la pena de Cadena Perpetua [Lebenslange Freiheitsstrafe]-, " sería contrario a la disposición de la Ley Fundamental que prevé la dignidad humana que el Estado prive por la fuerza a una persona de su libertad sin que le dé la oportunidad concreta y realista de recuperarla". La rehabilitación, se afirma en la referida sentencia es " un imperativo constitucional para cualquier sociedad que tenga como pilar la dignidad humana".

4. Esta tensión entre ejecución penal y los límites axiológicos antes mencionados también ha sido objeto de especial atención por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, subrayando la importancia del objetivo de la reinserción en el desarrollo de las políticas penales de los Estados -vid. STEDH (Gran Sala), Caso Khoroshenko c. Rusia de 15 de junio de 2015-. Como se destaca en el artículo 6 de las Reglas Penitenciarias Europeas del Consejo de Europa, toda pena de prisión debe tener como finalidad facilitar la reintegración en la sociedad de la persona privada de libertad, precisándose en el artículo 102.1 que el régimen penitenciario de las personas condenadas " debe ser diseñado de tal manera que se les inculque una vida responsable y apartada de la delincuencia".

   También las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos, en lógica concordancia con lo establecido en el artículo 10 § 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, obligan a las autoridades concernidas a utilizar todos los recursos disponibles para asegurar la reintegración de los delincuentes en la sociedad, estableciéndose específicamente que la principal finalidad de todo sistema penitenciario debe ser el cambio y la rehabilitación social de los reclusos. Finalidad que se enfatiza en la Observación General del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre el referido artículo 10 del Pacto, cuando se afirma " que ningún sistema penitenciario puede basarse exclusivamente en una finalidad retributiva". Presupuestos teleológicos que han sido también incorporados de forma expresa y sustancial en nuestra jurisprudencia constitucional -vid. SSTC 112/96, 9/203, 160/2012-.

   Expectativa de libertad y de reinserción que ha sido identificada por el Tribunal Constitucional, en la ya mencionada STC 169/2021, como condición basilar para validar constitucionalmente la pena de prisión permanente revisable -vid. fundamento jurídico 4º a). " el test de humanidad exige comprobar los siguientes puntos I) la pena debe ser objetivamente revisable, esto es, no debe abarcar en su configuración normativa ni en su imposición judicial toda la vida del reo; (II) debe ofrecer al interno una expectativa o esperanza realista, no meramente teórica, de alcanzar algún día la libertad; (III) el procedimiento para recuperar la libertad debe ser predeterminado, claro y cognoscible desde el mismo momento de su imposición; (IV) la decisión liberatoria debe tener en cuenta la evolución individual experimentada por el reo durante la ejecución de la condena, y (v) el reo debe recibir, de manera voluntaria, no forzada, el tratamiento adecuado a sus circunstancias y necesidades para favorecer dicha evolución"-.

   Por su parte, la Recomendación (2003)22, relativa a la libertad condicional, adoptada del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 24 de septiembre de 2003 fija como principios generales en los apartados 3 y 4 que " la libertad condicional debe tener como objetivo ayudar a los presos a realizar una transición exitosa de la prisión a la vida en la comunidad de acuerdo con la ley, con condiciones y medidas de atención posterior a la liberación diseñadas para lograr este objetivo y para contribuir a la seguridad pública y a la reducción de la delincuencia en la sociedad. Para reducir los efectos nocivos del encarcelamiento y promover la reinserción de los reclusos en condiciones que garanticen la seguridad de la comunidad, la legislación debe prever la posibilidad de la libertad condicional para todos los reclusos condenados, incluidos los que cumplen cadena perpetua".

   También debe destacarse en el ámbito de la Unión Europea, el apartado 2 del artículo 5 de la Decisión Marco del Consejo, de 13 de junio de 2002 [2002/584/JAI], relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, en el que se establece " que cuando la infracción en la que se basa la orden de detención europea esté castigada con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad a perpetuidad, la ejecución de la orden podrá estar supeditada a que el ordenamiento jurídico del Estado miembro emisor prevea la revisión de la pena impuesta -a petición del interesado o, a más tardar, al cabo de veinte años-o la aplicación de las medidas de clemencia a las que tenga derecho la persona en virtud de la legislación o la práctica del Estado miembro emisor con vistas a la no ejecución de dicha pena o medida".

5. Partiendo de lo anterior, y como apuntaba, el mecanismo de la acumulación jurídica de penas del artículo 76 CP constituye, sin duda alguna, un instrumento decisivo de ajuste entre el resultado cuantitativo de las penas impuestas en el marco de ampliadas fórmulas concursales de comisión y los fines de reinserción y rehabilitación.

   Dadas las condiciones tempo-procesales previstas en la norma, debe activarse una limitación penológica que parte de una suerte de regla presuntiva de merecimiento de pena por un injusto global conformado por todos los delitos que pudieron juzgarse en una misma causa y que se fija en el triple de la más grave de las concretas penas impuestas. Se intenta, de esta manera, corregir los excesos punitivos que pudieran resultar de la aplicación estricta del modelo de acumulación matemática y cumplimiento sucesivo que se establece en los artículos 73 y 75, ambos, CP.

6. Este Tribunal también ha apostado de manera muy clara por dotar a dicho mecanismo del máximo contenido atemperador, en fiel cumplimiento del mandato constitucional de protección y optimización del derecho a la libertad personal. Como afirmamos en la STS 367/2015, de 11 de abril, con relación al fundamento teleológico de la norma, " a diferencia de otros ordenamientos, que establecen una sola pena para diversos delitos enjuiciados en un mismo proceso, exasperando la pena del delito más grave, en el nuestro se sigue un sistema de acumulación matemática pura, que puede conducir en caso de multiplicidad de condenas a la vulneración del principio de proporcionalidad, alcanzando la suma de todas las penas legalmente correspondientes a los delitos cometidos, aun cuando fuesen delitos menos graves, cantidades desorbitadas, reñidas en su cumplimiento total y sucesivo con el principio constitucional de rehabilitación de las penas, e incluso con la duración de la vida del penado".

   Dicha finalidad ha justificado, precisamente, la progresiva desmaterialización de las decisiones de acumulación, poniendo el acento casi exclusivamente en que dadas las condiciones temporales de producción de los distintos delitos pueda trazarse una posibilidad mínimamente razonable de enjuiciamiento conjunto -lo que ha tenido expreso reflejo en la regulación introducida por la reforma operada por la L.O 1/2015-. Lo que explica, en una lógica de consecuencias ajustadas a dicha finalidad, que se impusiera finalmente en la jurisprudencia de este Tribunal la oportunidad de revisar decisiones de acumulación jurídica por el conocimiento posterior de nuevas penas susceptibles de haber sido acumuladas -vid. SSTS 344/2014 de 24 de abril, 812/2014 de 2 de diciembre, 367/2015 de 11 de abril-.

7. Pero no solo en la identificación de los presupuestos tempo-procesales de acumulación la jurisprudencia de esta Sala ha favorecido la aplicación extensiva del artículo 76 CP. También lo ha hecho al interpretar el alcance de las cláusulas sobre los límites absolutos de cumplimiento de las penas acumulables.

   En efecto, si bien hubo pronunciamientos que sostuvieron que las cláusulas de punibilidad de las letras a) a d) del artículo 76.1 CP -"cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y algunos de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión hasta 20...[30 o 40 años]"- debían interpretarse referidas a la pena en abstracto con independencia de la degradación punitiva que pudiera ser de aplicación a consecuencia de las formas imperfectas de ejecución o participación - vid SSTS 337/2012, 136/2006-, finalmente, el Pleno de esta Sala adoptóì, en fecha 19 de diciembre de 2012, un Acuerdo no Jurisdiccional en el que se fijaba que " para determinar los límites máximos de cumplimiento establecidos en las letras A ) a D) del art. 76 del Código Penal hay que atender a la pena máxima imponible, pero teniendo en cuenta las degradaciones obligatorias en virtud del grado de ejecución del delito". Acuerdo que tuvo su correspondiente reflejo en la STS 1040/2012, de 3 de enero de 2013 -precisar, no obstante, que con carácter previo ya se había dictado la STS 1078/2012, de 8 de noviembre, en la que se concluye que las formas manifestadas de voluntad consistentes en la conspiración, proposición y provocación para la comisión de delitos terroristas adquieren tipicidad penal autónoma, aunque vinculada al delito de referencia en su penalidad, por lo que, para fijar el límite absoluto de cumplimiento, había que estar al umbral punitivo derivado de la cláusula de degradación preceptiva-.

8. Posteriormente, la STS 505/2015, de 20 de julio ahondó en el alcance de las cláusulas sobre límites absolutos de cumplimiento, precisando que para determinar el plazo debía estarse a la pena con la que esté castigada la concreta conducta por la que la persona ha sido condenada aun cuando esta se presente dentro de un subtipo atenuado. La sentencia analiza con profundidad, y con cita de la STS 1040/2012, el alcance de la fórmula normativa "cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena superior..." y si bien identifica similitud con la empleada en el artículo 131 CP para determinar la prescripción de los delitos, descarta que permita llegar a la conclusión de que deba tomarse como referencia la pena máxima señalada al delito consumado - artículo 61 CP-, con independencia del grado de ejecución. La Sentencia destaca que no solo se emplean esos términos, " sino que, además, se hace una referencia expresa a los delitos por los que el sujeto haya sido condenado. De ahí, que la referencia sea, en realidad, a penas ya impuestas por concretas infracciones delictivas, ya identificadas de modo completo y definitivo por una sentencia firme". Desde esta perspectiva se aborda la cuestión nuclear: si por la expresión " pena con la que alguno de los delitos está castigado por la Ley" solo cabe hacer referencia a la genéricamente conminada al tipo o si, por el contrario, caso de aplicarse la degradación punitiva, ha de entenderse a la finalmente establecida.

   La sentencia, en mi opinión, apuesta sin ambages por esta segunda opción. Como se afirma -citando en extenso- "(...) La dificultad surge de la propia naturaleza de los mal llamados subtipos desgravados o especialmente atenuados. Mientras los tipos complementados se diferencian en la tipificación específica de los delitos base por la introducción de elementos objetivos, y por ello de necesaria aplicación, en las atenuaciones especiales la penalidad final resultante se mueve en aras de discrecionalidad más propias a la aplicación judicial que de la tipicidad. La fijación del tipo a aplicar, sin cuyo presupuesto la pena estaría desasistida de fundamento, es ciertamente una operación posterior a la descripción genérica de la norma; pero ésta misma prevé la posibilidad degradatoria, la aplicación final normativa no es ciertamente algo que venga previa e inexorablemente exigido, pero es sin lugar a duda una previsión normativa preestablecida. Al delito, al tipo, no se asigna siempre y en todo caso una conminación penal sólo dependiente de las reglas de ejecución, perfectas o imperfectas, o de la participación plena o menos plena. Contrariamente, la norma ejercita una posibilidad de degradabilidad que delega en su apreciación concreta al órgano jurisdiccional. Desde este primer punto de partida, tomando como referencia los elementos contextuales, finalísticos y sistemáticos, ninguna duda ha de caber en orden a que debe tomarse en cuenta la pena resultante y nunca la del tipo genéricamente descrito. (...) En otros casos, esas mismas referencias fácticas del hecho y del autor, acompañadas, o no, de alguna otra delimitadora del presupuesto fáctico, llevan a que el legislador prevea de manera separada y específica la extensión de la pena dentro de la que el juzgador ha de moverse. Da lugar ello a los denominados subtipos, atenuados o agravados ( artículo 147.2 del Código Penal en el que, a las indicaciones de la regla general de aplicación de la pena del artículo 66.1. 6ª del Código Penal , se añade una específica referencia a los medios, o el artículo 250.1. 4ª del Código Penal en que la referencia específica alude a la situación de la víctima o su familia). Estos son los denominados subtipos atenuados o agravados. Pues bien, en este segundo tipo de casos el arbitrio judicial se encuentra bien constreñido por esa previsión típica añadida y por la relevancia que, en cuanto a la pena, despliega la circunstancia que no tendría como regla genérica de aplicación de pena. La otra consideración previa alude a la condición de imponible que cabe atribuir a una pena. Y al respecto ha de convenirse que, cuando concurren las circunstancias que han de considerarse determinantes de la calificación de los hechos como propias del subtipo atenuado, y no concurren las que excluyen esa subsunción, la única pena imponible es la que se encuentra dentro de la extensión prevista para el subtipo. En definitiva, en los supuestos de subtipos atenuados o agravados siempre se añade a la infracción criminal básica un complemento tipológico que origina un nuevo marco punitivo, en atención a la relevante incidencia operada en la consideración valorativa del nuevo hecho complementario (delito circunstanciado, según un sector doctrinal). En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio".

9. La opción, para la determinación del límite absoluto, por el máximo de pena que resulte imponible atendidos los efectos preceptivos degradatorios que se derivan de la forma imperfecta de ejecución - artículo 62 CP-, de la participación accesoria - artículo 63 CP- o de la aplicación de subtipos privilegiados o de otras derivaciones típicas que contemplen un menor reproche que el previsto en el tipo base o de referencia abre decididamente, a mi parecer, la puerta a su extensión a los supuestos de degradación penológica imperativa por la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los supuestos contemplados en los artículos 66 y 68, ambos, CP.

10. No parece cuestionable que el proceso de fijación de la pena es multifásico. Que el punto de anclaje punitivo específico que corresponde atribuir a la concreta configuración fáctica del delito del que se trate debe situarse dentro de la escala abstracta cuya conformación viene precisamente determinada por normas legales que, evidentemente, toman en cuenta la pena del tipo, pero como punto de partida. La pena legalmente imponible no siempre, ni mucho menos, coincide con la pena "legal", entendida como la prevista para el delito.

11. El marco legal de pena imponible actúa, por tanto, como un "prius" de la pena concreta a imponer. El arbitrio judicial, entendido como facultad de individualización justificada, actúa una vez, en cumplimiento de las normas legales de delimitación, se ha fijado el campo, el rango penológico abstracto en el que puede operar.

    Y, en efecto, las fórmulas penológicas por concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que determinan preceptivamente la degradación punitiva son, al igual que las contenidas en los artículos 62 y 63, ambos, CP, reglas generales para la aplicación de las penas, como se precisa en la Sección 1ª del Capítulo II del Título III de Libro I del Código Penal.

    Reglas que integran la llamada individualización legal de la pena -del marco abstracto imponible o marco penal abstracto concreto-. Que delimitan el campo de juego de la posterior individualización judicial de la pena por la que, atendida la mayor o menor gravedad de los hechos y las circunstancias personales del reo, queda concretada la pena puntual.

12. No hay, a mi parecer, ninguna razón axiológica consistente que justifique extraer de las reglas generales para la aplicación de las penas, las normas contenidas en los artículos 66 y 68, ambos, CP que imponen, excluyendo el arbitrio judicial, consecuencias preceptivas para la fijación del marco de pena imponible al igual que las previstas en los artículos 62 y 63, todas ellos, CP.

13. Cabría, ciertamente, objetar que cada regla de determinación legal de la pena responde a un fundamento diferente y que por ello, como sostiene la sentencia mayoritaria, no cabe anudar a todas ellas las mismas consecuencias.

    Comparto que el fundamento normativo que justifica la reducción preceptiva de la pena por tentativa - artículo 62 CP- es distinto al que obliga a la reducción por la concurrencia de dos atenuantes o una muy cualificada - artículo 66.1. 2º CP- o una eximente incompleta - artículo 68 CP-. Pero ello no es suficiente, en mi opinión, para negar que todas ellas, por expresa voluntad de legislador, deben ser consideradas reglas generales para la aplicación de las penas.

14. La discusión -relativamente apaciguada- sobre la naturaleza de la tentativa -si el delito intentado debe ser considerado como delito autónomo [ delitto perfetto, en la terminología clásica italiana] o como forma de ejecución del correspondiente delito previsto en la parte especial con el que comparte el contenido esencial del injusto. [En este sentido, y como afirma Roxin, " el injusto de la tentativa va a parar al injusto de la consumación y está contenido en él"]- no desplaza la funcionalidad del artículo 62 CP como regla legal de determinación de la pena con el mismo estatus que las otras reglas previstas en los artículos 63, 66 o 68, todos ellos, CP.

15. Estas reglas, insisto, disciplinan el proceso de determinación legal de la pena, la identificación del marco penal abstracto concreto previsto para los delitos objeto de condena. Siendo estos -" por los que el sujeto haya sido condenado y alguno o algunos de ellos esté "castigado por la ley""- a los que, a mi parecer, se refiere el tenor del artículo 76 CP.

    Marco que es distinto al marco legal abstracto y genérico -el previsto en la descripción típica de la parte especial sin tomar en cuenta las reglas generales para la aplicación de las penas del Capítulo II, Título III, Libro I- que nuestro Acuerdo de 2012 descartó, precisamente, para la identificación de los límites absolutos a los que se refiere el artículo 76.1 CP.

16. La identificación del marco penal abstracto concreto como presupuesto del juicio de individualización judicial de la pena puntual es el que determinará por disposición legal que esta no pueda llegar, en ningún caso, a los 20 años de prisión.

    Por ello me cuesta entender -sin duda imputable a mi propia torpeza- el despliegue de supuestos hipotéticos de los que hace gala la sentencia mayoritaria para sustentar la conclusión de que la utilización del marco penal abstracto concreto derivado de la aplicación de las reglas contenidas en los artículos 62 a 68, todos ellos, CP, puede provocar consecuencias contrarias al afecto corrector pretendido con la interpretación que se propone. No comparto la afirmación de la sentencia mayoritaria de que la propuesta interpretativa " es un arma de doble filo. Tiene su cara ... y su cruz...No sería factible sostener que hemos de estar a la penalidad resultante del juego del art. 66 CP cuando beneficia al penado y excluir el supuesto inverso. Si dejamos operar al art. 66 ha de ser sin limitaciones ni voluntariosas matizaciones (a las duras y a las maduras, diríamos castizamente). En casos de multirreincidencia (art. 66.1.5ª), la pena a tomar en consideración no sería la señalada al delito, sino esa misma pero elevada en un grado, provocando que quienes, en la interpretación hasta ahora pacífica, no quedaban afectados por las previsiones del art. 76 1. b), viesen incrementado su máximo de cumplimiento de veinte a veinticinco años".

    Este "riesgo de extensión punitiva" en modo alguno se decanta de la interpretación propuesta. Ni permite trazar con esta ninguna relación ni de consecuencias necesarias ni contingente.

17. Si la aplicación de las reglas de determinación legal de la pena que se regulan en los ordinales 3º, 4º, 5º, 6º y 7º del artículo 66.1 CP, generan, a la luz, claro está, de las concretas pretensiones acusatorias formuladas y del uso motivado que el tribunal haya hecho de las cláusulas legales facultativas -tómese en cuenta, a título de ejemplo, que la simple multirreincidencia no arrastra necesariamente el efecto agravatorio de la pena superior en grado, debiendo el tribunal justificarlo en todo caso- un marco concreto de pena abstracta de hasta veinte años de prisión, dicho límite configura la pena con la que " la ley castiga" al delito y, en consecuencia, cabría ampliar el límite absoluto de cumplimiento en los términos precisados en el artículo 76.1 d) CP.

18. Pero lo que se defiende en este voto discrepante es, precisamente, lo contrario: que cuando las reglas de determinación legal del marco abstracto concreto previstas en los artículos 62 a 68, todas ellas, CP impiden absolutamente que la pena concreta imponible pueda ser de veinte años de prisión, este límite ya no puede tomarse en cuenta para ampliar el límite absoluto de cumplimiento de las penas acumuladas. La pena de hasta veinte años ya no sería la pena con la que el delito, por el que la persona ha sido condenada, estaría " castigado por la ley".

19. En cuanto al riesgo de paradojas al que también hace alusión la sentencia mayoritaria, identificando con particular brillantez algunas de ellas, creo que no es suficiente para desacreditar la propuesta interpretativa que funda el recurso.

    El análisis sistemático del Código Penal permite identificar numerosas paradojas derivadas, sobre todo, de los concursos normativos o del juego de las circunstancias agravatorias o atenuatorias presentes en la parte especial. Pero, insisto, el riego de algún resultado paradójico no debería servir para excluir el fundamento sistemático y axiológico de una interpretación a favor de reo sobre el alcance de la cláusula "castigado por la ley" contenida en el artículo 76.1 d) CP.

20. Por otro lado, considero que la interpretación propuesta deviene, además, una consecuencia sistemática -otra más- de la introducción de la pena de prisión permanente en nuestro modelo penal mediante la reforma operada por la L.O 1/2015.

    En efecto, si se excluyeran las reglas degradatorias preceptivas que integran la individualización legal para la identificación del límite absoluto de cumplimiento en caso de acumulación jurídica se podría dar una, esta sí, inasumible paradoja: que una persona condenada como autor de un delito con pena prevista de prisión permanente revisable, concurriendo, sin embargo, una eximente incompleta de responsabilidad criminal que justifica la imposición de una pena inferior se vería privado de un límite máximo de cumplimiento de las penas acumuladas, atendida la remisión que hace el artículo 76 1. e) CP a los artículos 78 bis y 92, ambos, CP.

    Porque la pena en abstracto de uno de los delitos, objeto de condena, sea la de prisión permanente revisable no puede asumirse que la persona condenada a una pena inferior, de conformidad al artículo 70 CP, por la apreciación de circunstancias que obligaban a la degradación punitiva, no pueda contar con un límite absoluto de cumplimiento en caso de acumulación de conformidad a las otras previsiones contenidas en el artículo 76.1 CP.

21. Dicha consecuencia queda, en buena medida, excluida por la doctrina de la STC 169/2021, cuando, al analizar la tacha de rigidez de la pena de prisión permanente revisable formulada en los recursos de inconstitucionalidad interpuestos, afirma "(...) aunque la pena de prisión permanente revisable no tiene un tiempo máximo de duración predeterminado en la ley y no dispone de un marco penal que posibilite el juego completo de las reglas del art. 66.1 CP -que determinan la imposición de la pena en su mitad inferior, superior, o en toda su extensión según concurran o no, y en qué número e intensidad, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal previstas en los arts. 21, 22 y 23 CP (v. gr. las reglas 1, 3 y 6 del art. 66.1 CP)- ello no significa que el tribunal sentenciador se vea forzado a ignorar las circunstancias objetivas y subjetivas susceptibles de atenuar la responsabilidad criminal del acusado cuya concurrencia haya quedado debidamente acreditada. Dos son las vías por las que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de contribuir de manera eficiente a la individualización de la pena: a) El art. 70.4 CP, que establece que "[l]a pena inferior en grado a la de prisión permanente es la pena de prisión de veinte a treinta años", precepto del que se infiere con claridad que en el ámbito de los delitos que llevan aparejada pena de prisión permanente revisable tienen plena eficacia determinadora de la pena las atenuantes muy cualificadas o la concurrencia de varias atenuantes en ausencia de agravantes ( art. 66.1.2 CP), la concurrencia de atenuantes y agravantes en las que persista un fundamento cualificado de atenuación ( art. 66.1.7 CP: vid STS, de la Sala Segunda, 678/2020, de 11 de diciembre, fundamento de Derecho 3), las formas imperfectas de ejecución ( art. 62 CP), la complicidad ( art. 63 CP), y las eximentes incompletas ( art. 68 CP). Sería igualmente aplicable el art. 66.1.8 CP que dice que `[c]uando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión'".

    El Tribunal Constitucional apuesta claramente por equiparar todas las reglas generales y legales de determinación de la pena que comportan la reducción preceptiva de la pena de prisión permanente revisable, en los términos precisados en el artículo 70 CP.

22. En resumen, a mi parecer, para la determinación de los límites absolutos del artículo 76.1 CP deberá estarse, primero, a los delitos, objeto de condena, con referencia a los subtipos o derivaciones típicas concretas, y, segundo, a los límites máximos de la pena que pueda resultar imponible atendidas las reglas de la individualización legal de la Sección 1ª del Capítulo II del Título III del Libro II que comporten, excluyendo el arbitrio judicial, la obligación de degradar, delimitando así el marco abstracto de pena imponible -a saber, como reglas preceptivas de degradación las previstas en los artículos 62, 63, 66.1.2º y 68, todos ellos, CP-.

23. Interpretación que, además, cohonesta, primero, con los fines de humanización y resocialización pretendidos mediante la acumulación jurídica de penas; segundo, con el carácter excepcional de los límites por encima de veinte años que destaca de manera particularmente expresiva la propia norma del artículo 76.1 CP; y, tercero, con la necesidad de neutralizar el riesgo de disociar excesivamente la gravedad abstracta del delito del concreto reproche punitivo que, por aplicación de reglas preceptivas de determinación, ha merecido el autor -vid. STS 1040/2012, de 3 de enero de 2013- comprometiendo desproporcionadamente los fines humanitarios y de resocialización de la regla que fija límites absolutos al cumplimiento de penas acumuladas.

    No parece razonable que se contemple un límite absoluto extraordinario de cumplimiento cuando el umbral de pena imponible para el delito no lo podría abarcar en modo alguno, de conformidad a las propias reglas generales de aplicación de penas previstas en el Código Penal.

24. Interpretación que, reitero, no contradice ni el Acuerdo Plenario de 2012 ni la posterior jurisprudencia de esta Sala -llámese la atención que la STS 436/2021, de 20 de mayo, cuando se refiere a la pena en abstracto, como módulo de identificación de la limitación absoluta del artículo 76.1 CP, se está refiriendo al caso analizado en el que, en efecto, la pena abstracta imponible llegaba hasta los veinte años, no concurriendo ninguna regla penológica que comportara la degradación preceptiva-.

    Como nos recuerda el Tribunal Constitucional, el contenido del derecho fundamental a la libertad ambulatoria debe actuar, en todo proceso decisional que pueda afectarlo, " como la clave lógica de la interpretación de la ley y no la interpretación de esta como el elemento definitorio del derecho fundamental"-vid. STC 57/2008-.

25. Por todo ello, considero que el motivo debería haber sido estimado con la consecuencia de fijar el límite de cumplimiento de las penas acumuladas en veinte años pues el límite legal de pena imponible por el delito de asesinato por el que fue condenado el Sr. Alfonso no llega hasta los veinte años de prisión, por mor del efecto legal degradatorio preceptivo derivado de la concurrencia de dos circunstancias atenuantes sin concurrir ninguna agravante.

    Este es mi voto al que se adhiere la magistrada Polo García

    Javier Hernández García Susana Polo García