STS 823/2011, 19 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 823/2011 |
| Fecha | 19 Julio 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Emiliano contra Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.
El Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona con fecha 10 de noviembre de dos mil diez, dictó Auto recaído en la Ejecutoria 06/2006, que contiene los siguientes HECHOS: PRIMERO.- Que por Auto de 29 de junio de 2010 se acordó no haber lugar a la solicitu formulada por el penado Emiliano de que se fijara en veinte años el límite de cumplimiento de sus condena.
SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso por la defensa del condenado recurso de reforma y subsidiario de apelación, interesando que se dejara sin efecto la misma y se fijara como límite máximo de cumplimiento de las penas impuestas los veinte años.
TERCERO.- Dado traslado al Ministerio Fiscal, se interesó la confirmación de la resolución.
Segundo.- El Juzgado de Instrucción dictó el siguiente pronunciamiento:
" DISPONGO: Desestimar el recurso de reforma interpuesto por la defensa del penado Emiliano , contra el Auto de 29 de junio de 2010, el cual se mantiene íntegramente.
Notifíquese esta resolución a las partes y habiéndose interpuesto recurso de apelación con carácter subsidiario, dese traslado a la recurrente por un plazo de cinco días para que formule alegaciones y pueda presentar en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Emiliano , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., por aplicación indebida del art. 76 del Código Penal , en relación con los arts. 62 y 70.2 del mismo Cuerpo legal.
SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial y 25.2 (reeducación y reinserción social como orientaciones de las penas privativas de libertad) de la Constitución.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de julio de 2011.
ÚNICO.- El auto objeto de la censura casacional opuesta por el recurrente es un auto de acumulación de penas cuya parte dispositiva señala "no haber lugar a fijar el límite de cumplimiento de las penas impuestas al penado en veinte años". Entiende el juzgado que realiza la acumulación que las nueve ejecutorias cuya acumulación se solicita, al figurar en una de ellas una condena por delito de homicidio intentado a la pena de 12 años, la acumulación que pretende no tiene el máximo de 20 años, sino el de 25. Argumenta el juzgado que, de conformidad con el art. 76 del Código penal , el límite máximo de 20 años queda excepcionado en el art. 76, apartado a) cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años.
Entiende el juzgado que realiza la acumulación que la pena que ha de tenerse en cuenta es la penalidad abstracta al delito sin tener en cuenta el grado de perfección delictiva.
No es este el criterio que debe seguirse. La pena que ha de tenerse en cuenta para la fijación de los límites es la pena imponible al hecho en abstracto, esto es la pena por el delito efectivamente cometido, en el caso objeto de la ejcutoria 54/01 del juzgado de instrucción numero 1 de Lérida, es la penalidad correspondente al delito intentado de asesinato al que corresponde la pena inferior en uno o dos grados, en función de la peligrosidad el grado de ejecución, a la de prisión de 15 a 20 años, esto es la pena que va desde los 3 años, 6 meses y 15 dias y la de 15 años de prisión, siendo este el marco penal en el que debe realizarse la concreción de la pena, por aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la posterior individualización judicial atendiendo a los parámetros de la ley, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente.
Como dijimos en la STS 302/2004 de 11 de marzo , el delito intentado es una categoría propia y distinta del consumado, por lo que tiene límites penológicos autónomos. Nos encontramos, por lo tanto en la previsión del artículo 76.1 que fija como tope máximo la pena de veinte años, al no concurrir las excepciones de los apartados a), b), c) y d) del art. 76 .
Consecuentemente procede declarar la acumulación de las condenas declaradas en el hecho primero del Auto recurrido y fijar como límite de cumplimiento el de 20 años.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Emiliano , contra el Auto dictado el día 10 de noviembre de dos mil diez por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona , que desestimó el recurso de reforma interpuesto por la representación del penado Emiliano , contra el auto de 29 de junio de dos mil diez, declarándose la nulidad de dicha resolución por las razones que se han dejado expresadas en el único fundamento jurídico de esta sentencia de casación.
Se declaran de oficio el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta Sentencia al mencionado Juzgado de lo Penal número 31 de Barcelona a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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