STS 638/2021, 15 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Julio 2021 |
| Número de resolución | 638/2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 638/2021
Fecha de sentencia: 15/07/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10595/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 14/07/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: IGA
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10595/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 638/2021
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Antonio del Moral García
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 15 de julio de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10595/2020 interpuesto por Romeo representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Barabino Ballesteros y bajo la dirección letrada de D. Jaime Cros Cecilia contra el auto dictado con fecha 28 de mayo de 2020 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria.
Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.
La Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en el PA 40/2004, con fecha 28 de mayo de 2020, dictó Auto cuyos Hechos son los siguientes :
"PRIMERO.- En las presentes actuaciones, dimanantes del rollo de procedimiento sumario ordinario núm. 40/2004, Ejecutoria 92/2007, en el que fue condenado/a Romeo se ha solicitado la aplicación al mismo del límite de cumplimiento del artículo 76 del Código Penal, fijándose el máximo de cumplimiento en 20 años prisión, y no en los 21 años de prisión a los que fue condenado en la presente ejecutoria, por la comisión de un delito de asesinato y otro de asesinato intentado.
SEGUNDO. - Pasadas las actuaciones a informe del Ministerio Fiscal, el mismo ha informado en el sentido de que el máximo de cumplimiento debe ser de 20 años de prisión. En igual sentido se ha pronunciado la defensa del penado".
La parte dispositiva del mencionado Auto es la siguiente: "No haber lugar a la revisión de la sentencia dictada en el rollo núm. 40/2004, Ejecutoria núm. 92/2007, solicitada por el penado Romeo".
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Romeo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.
La representación legal de Romeo alegó los siguientes motivos de casación:
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"I.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal, por aplicación indebida del artículo 76 del Código Penal. En concreto, por indebida aplicación del artículo 76.1 a), límite 25 años, cuando debiera de aplicarse el límite establecido en el artículo 76.1 del Código Penal de 1995, límite de 20 años".
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"II.-Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 C.E., en su manifestación del deber de motivar las resoluciones, establecidas en el art. 120.3 C.E.".
Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación del recurso de casación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 19 de abril de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 14 de julio de 2021.
Aunque es alegado como segundo motivo de recurso vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación en el auto recurrido, lo abordaremos en primer lugar por cuestiones metodológicas, y lo haremos para exponer las razones por las cuales ha de ser rechazado.
Se queja el recurrente de que dicho auto no haya explicado por qué no se puede aplicar el límite de los 20 años a los casos de tentativa y de circunstancias atenuantes, lo que es cierto; pero, el que así haya sido, no significa que no contenga una motivación, que la da, pues expone que a las penas a las que hay que estar es a las de los delitos de asesinato consumado y de asesinato intentado por los que se produjo la condena, y que, en función de las penas correspondientes a cada uno de ellos, no cabe reducir la pena a la de 20 años como se pretende en el recurso. En consecuencia, da una explicación en positivo, que, por incompatible con el argumento que desea el recurrente que se le hubiera dado, lo excluye.
No se puede decir, pues, que no haya motivación, por cuanto que la decisión ha obtenido debida respuesta, aunque sea mediante una argumentación distinta a la deseada por el recurrente, razón por la que el auto recurrido no incurre en dicho defecto de falta de motivación. Lo contrario, esto es, entender lo que entiende el recurrente, supone identificar, cuando no confundir, alegación y pretensión.
En cuanto al fondo del recurso, considera el recurrente infringido el art. 76 CP, por indebida aplicación del art. 76.1 a) (límite de 25 años), cuando debiera aplicarse el límite de los 20 años establecido en el art. 76.1.
Comenzaremos, por tanto, por transcribir dicho artículo, que establece lo siguiente:
"1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este límite máximo será:
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De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años".
Asimismo, invoca el recurrente en apoyo de su pretensión el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, 19 de diciembre de 2012, sobre el criterio de interpretación del art. 76.1 del CP, en cuanto a la determinación de los límites máximos de cumplimiento, contenidos en los apartados a) a d) en los casos de tentativa, en el que se dijo lo siguiente: "para determinar los límites máximos de cumplimiento establecidos en las letras a) a d) del art. 76 del código penal hay que atender a la pena máxima imponible pero teniendo en cuenta las degradaciones obligatorias en virtud del grado de ejecución del delito".
Y parte del siguiente argumento: "Entendemos que la fijación del tipo a aplicar es una operación posterior a la descripción genérica de la norma y que ésta prevé la posibilidad degradatoria . Al delito no se asigna siempre y en todo caso una conminación penal solo dependiente de las reglas de ejecución o de participación; la norma ejercita una posibilidad de degradación que delega en su apreciación concreta al órgano judicial ; así, debe tenerse en cuenta la pena resultante y nunca la del tipo genéricamente descrito. En este caso el actor ha sido condenado por un delito de asesinato con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del artículo 21.1º del Código Penal en relación con el art. 20.2 del Código Penal a la pena de 14 años y por un delito de asesinato en grado de tentativa ( artículo 16 del Código Penal) a la pena de 7 años de prisión, es decir, no ha sido condenado por delitos castigados con pena de prisión de hasta 20 años . En consecuencia, la Sala ha de fijar el límite máximo de cumplimiento de las penas impuesta al recurrente en la sentencia acumuladas, en 20 años y no en 21".
Menciona en apoyo de su pretensión la STS de 20 de julio de 2015, que aplica este criterio respecto de las penas contempladas para los subtipos atenuados, y que el recurrente pretende que se extienda a los casos en que se aprecien genéricas circunstancias atenuantes, con el siguiente discurso: "sería absurdo que a la figura del subtipo atenuado o de la tentativa se aplicase esta doctrina por el Tribunal Supremo y, por ejemplo, como se trata en nuestro caso, no se aplicase cuando concurren circunstancias atenuantes que rebajan la pena por debajo de los 20 años".
En definitiva, lo que se pretende es que el régimen de degradación de la pena contemplado para el caso de las formas imperfectas de ejecución sea extensible a los casos de degradación por el juego de circunstancias de atenuación genéricas, lo que requiere un examen comparativo de cada una de estas instituciones, porque, aunque ambas se traduzcan en instrumento de degradación de penas, responden a principios distintos, y esto ha de pasar, aunque sea breve, por un análisis dogmático de cada una de ellas, que nos llevará a discrepar del recurrente, pues nuestra conclusión, que de manera resumida avanzamos, es que, a diferencia de lo que se mantiene en el recurso, el condenado lo ha sido, como dice el auto recurrido, por dos delitos, de los cuales, al menos, uno lleva aparejada pena de prisión de hasta 20 años.
En muy resumida síntesis, podemos decir que el Derecho Penal sustantivo se estructura en dos bloques, uno es la llamada Parte Especial, donde se ubica el estudio de cada delito, y otro la Parte General, donde se recogen las nociones, principios o instituciones que son o pueden ser de común aplicación a esos delitos de la Parte Especial. La formación de la Parte General surge a costa de ver que, junto a cada delito en concreto, se colocan disposiciones que, afectantes a él, tienen, sin embargo, carácter más general y que son comunes con otras disposiciones más generales afectantes a otros delitos. A partir de aquí, la Ciencia del Derecho Penal, por razones de economía y de dogmática jurídica, a base de abstracciones y generalizaciones, elabora preceptos comunes, trasladando a la Parte General lo que en ella puede tener cabida, pero esto no significa que cada delito deje de tener relevancia penal en función de su grado de ejecución o de participación, que es lo que determinará la pena a imponer y que, según los casos, no ha de superar unos topes máximos.
Dicho de otra manera, el legislador no castiga al que comete un homicidio, sino que castiga al que comete un homicidio consumado o al que comete un homicidio intentado y al que participa como autor o como cómplice en un homicidio, con penas diferentes, que no pueden pasar de un máximo según cada caso, de manera que, si el art. 131 CP fija los plazos de prescripción en función de la pena máxima señalada por la ley, no deben ignorarse las formas de ejecución o de participación. Así lo ha considerado la jurisprudencia en relación con la prescripción, cuya doctrina ha hecho extensiva a los efectos del art. 76 CP a partir del mencionado Acuerdo de 19 de diciembre de 2012.
La anterior línea interpretativa la encontramos en la STS 1823/2001, de 14 de mayo de 2002, que, partiendo de la base de que dichas formas delimitan la pena ex lege, dice que la "pena máxima sí debe ponerse en relación con las degradaciones imperativas resultantes de las normas atenuantes a los grados de ejecución del delito y los títulos de participación, lo que supone la pena máxima posible legalmente".
En el mismo sentido, la STS 222/02, de 15 de mayo de 2002, en relación con el concepto de pena en abstracto, explica que "debe de relacionarse necesariamente con los grados de ejecución o título de participación concreta que se den en el supuesto enjuiciado, y por tanto, con apartamiento del tipo penal genéricamente descrito, que se hacía coincidente con la participación a título de autor y en delito consumado. Ello supone que si el delito está en grado de frustración, o la participación lo es a título de cómplice, el concepto de pena en abstracto debe enmarcarse en esas concretas coordenadas porque existe una delimitación "ex lege" que no puede ser obviada", para continuar diciendo, "que la pena en abstracto, así delimitada debe estimarse en toda su extensión y por tanto en su concepción de pena máxima que pueda serle impuesta, siendo desde esta perspectiva que debe interpretarse el término "pena máxima" señalada al delito, que se contiene en el art.131 del actual Código Penal, es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado, o por continuidad delictiva, pero, se insiste, excluyendo aquellas puniciones que por Ley no pueden ser impuestas dado el grado de desarrollo del delito o de participación del inculpado porque -y esta es la aportación interpretativa que se efectúa-- no sería pena en abstracto máxima posible legalmente la pena correspondiente al autor cuando el inculpado es cómplice, o la del delito consumado cuando el caso contemplado es el de la frustración".
En línea con la anterior doctrina, la Sala Segunda, en Acuerdo no Jurisdiccional de 26 de octubre de 2010, relativo al criterio a adoptar sobre el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado, dijo que "para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta".
Como vemos, es en función del grado de ejecución (o de participación) en el concreto tipo aplicado donde la jurisprudencia venía centrándose, a los efectos de tener en cuenta la pena para otras consecuencias punitivas, que es el mismo criterio que se acaba asentando en el repetido Acuerdo de19 de diciembre de 2012, y que se traduce en una consecuencia, como es que solo en los casos en que queda determinada la pena por razón del tipo, es a dicha pena a la que habrá de estarse a los efectos de la prescripción, y esto con el doble efecto de que así se ha de operar tanto cuando tenga lugar una degradación de la pena por razón del grado de ejecución, como cuando se trate de las contempladas para los subtipos agravados o atenuados, no así cuando tenga lugar una degradación por el juego de genéricas circunstancias modificativas de la responsabilidad, como pretende el recurrente.
En efecto, pues mientras que en la secuencia del iter críminis hasta llegar al momento de la consumación se puede pasar por diferentes etapas, todas ellas propias del recorrido de ese camino, entre las cuales la tentativa no deja de ser una modalidad de ese mismo delito, cuando hablamos de circunstancias modificativas, referidas a las genéricas, salimos de ese ámbito para entrar a considerar si al mismo se ha de añadir algo que es circunstancial a él o al autor que lo ha recorrido, pero ajeno al propio iter críminis, de ahí que no compartamos el planteamiento que se hace en el recurso, cuando considera absurdo que se aplique la doctrina a la figura de los subtipos atenuados o a la tentativa, y no se aplique cuando concurran circunstancias atenuantes, y ello porque el tratamiento penal es distinto, en cuanto que la atenuación que se haya tenido en cuenta para definir el subtipo atenuado ha pasado, como inherente al mismo, a formar parte esencial del tipo, mientras que la que no lo haya sido no dejara de ser algo circunstancial al mismo, que es lo que impide su aplicación en términos iguales a los que si se hubiere integrado en él.
Compartimos, pues, la línea argumental del M.F. que, con invocación de la STS 505/2015, de 20 de julio de 2020, explica que los subtipos atenuados son tipos penales autónomos, con penalidad propia a efectos de cumplimiento, por ello que los límites de cumplimiento del art. 76 CP deban estar en atención la configuración del tipo con las específicas circunstancias que lo han definido, y que las circunstancias genéricas, dado su carácter secundario y accidental, concurran o dejen de concurrir, no dan lugar otro delito distinto, por lo que no cabe darles un tratamiento igual al que puede corresponder por su inherencia a la hora de insertarlas en un delito para su definición.
Procede, por tanto, la desestimación del recurso.
La desestimación del recurso, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 LECrim., lleva aparejado la imposición de las costas ocasionadas con motivo del mismo.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DECLARAR NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Romeo, contra el auto dictado, en Ejecutoria 92/2007, con fecha 28 de mayo de 2020 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que se confirma, con imposición de las costas ocasionadas con ocasión del recurso al recurrente.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
