STS 1823/2001, 14 de Mayo de 2002

El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó Sumario nº 8/97, contra Bartolomé , Gaspar , Miguel y Jose Pedro , por delito de atentado, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera, Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 31 de Mayo de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los procesados Gaspar , Miguel , Gerardo y Jose Pedro , todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales que formaban parte del comando llamado SOJOA de la organización ETA, y contra los que se sigue procedimientos independientes de éste por presunta integración en banda armada, en los primeros días del mes de abril de 1985 puestos de común acuerdo decidieron colocar una serie de artefactos explosivos trampa, convenientemente ocultos, con el fin de acabar con la vida de los funcionarios pertenecientes a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que fueron desarticulados.- En consecuencia del plan ideado y decididos a alcanzar el proyectado fin, el procesado Gaspar fabricó tales artefactos, los cuales fueron colocados por éste y por Miguel , Bartolomé y Jose Pedro en la noche del día 2 de abril de 1985 en un descampado situado a 1 Km. de la carretera Nacional núm. 121 dirección a Unzue, zona conocida por "el Chaparral".- Alrededor de las 10 horas y 30 minutos del día siguiente, los mencionados procesados efectuaron una llamada telefónica al Cuartel de la Guardia Civil de la localidad Navarra de Tafalla, mediante la que comunicaron la falsa noticia de que en la zona de "el chaparral" había una bolsa abierta conteniendo diversas armas. persiguiendo de esta forma que miembros de la Guardia Civil se personaran en dicho lugar y en la búsqueda de la ficticia bolsa, sufrieran las fatales consecuencias de la deflagración de los artefactos explosivos.- La suerte jugó a favor de los funcionarios de la Guardia civil actuante, los cuales eran integrantes del Equipo de Desactivación de Explosivos, que se desplazaron hasta "el Chaparral"; y en su labor de búsqueda de la irreal bolsa, uno de ellos, al pisar el sedal accionando el dispositivo trampa confeccionado por los procesados, una de las cargas hizo explosión, carga que se encontraba en el interior de una bolsa de deportes, compuesta por 600 gramos de goma-2.- Alertados ya los funcionarios de la Guardia Civil, procedieron a realizar de inmediato un examen del terreno, descubriendo otro artefacto explosivo trampa, situado a unos 5 metros del anterior y oculto entre ramas y piedras, debajo de una encina, el cual inutilizaron, abortando así las letales consecuencias perseguidas por los cuatro procesados". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos y condenamos a los procesados Bartolomé , Gaspar , Miguel Y Jose Pedro , como autores responsables de un delito de atentado en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 233.3 en relación con el artículo 3 y 52, todos ellos del Código Penal texto refundido de 1973, a las penas de 24 años de Reclusión Mayor.- La pena de reclusión mayor llevará consigo la de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena.- Así mismo, condenamos a los cuatro procesados a que hagan efectivas las costas procesales por partes iguales". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Bartolomé , Gaspar , Miguel y Jose Pedro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Se articula al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECriminal por infracción del artículo 25.1 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECriminal se consideran infringidos los artículos 112.6, 113 y 114 del Código Penal de 1973.

Por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 3 de Octubre de 2001. No se dictó sentencia dentro de plazo por la complejidad del caso que exigió una deliberación más extensa.

La sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional de fecha 31 de Mayo de 2000, condenó a Bartolomé , Gaspar , Miguel y Jose Pedro , como autores de un delito de atentado en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 233.3 en relación con el art. 3 y 52 todos ellos del Código Penal 1973 a las penas, a cada uno, de 24 años de Reclusión Mayor.

Contra dicha resolución se ha formalizado un único recurso de casación por los cuatro condenados que se desarrolla a través de tres motivos que estudiaremos en orden diverso al que han sido alegados por razones de lógica y sistemática jurídicas, comenzando por el tercero encauzado por la vía de la vulneración de derechos constitucionales.

Motivo tercero, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La denuncia que da vida al motivo estriba en que la condena dictada lo ha sido en base de las declaraciones de dos de los condenados obtenidas ante la autoridad policial y su ratificación en sede judicial por sólo uno de ellos, en relación a la declaración de Bartolomé . Se afirma que dicha declaración incriminatoria fue efectuada por Bartolomé cuando se encontraba en la policía en régimen de incomunicación, y que si bien ratificó dicha declaración en sede judicial lo fue a consecuencia de la situación sufrida durante su estancia en la policía y de las amenazas que tuvo hacia su persona y familia, y que posteriormente, ya en la misma instrucción judicial rectificó su anterior declaración en sede judicial, manteniendo idéntica posición en el Plenario.

Todo ello les lleva a los recurrentes a estimar que no hubo prueba válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia pues por tal no cabe tener la declaración de Bartolomé por las razones expresadas.

La sentencia sometida al presente control casacional analiza con detalle en los Fundamentos Jurídicos séptimo a décimo las pruebas de cargo existentes para cada uno de los recurrentes. Ciertamente la piedra angular de toda la prueba de cargo está constituida por la declaración de Bartolomé que fue autoincriminatoria respecto de él y heteroincriminatoria respecto de los otros tres condenados, por lo tanto reviste especial importancia el análisis de dichas declaraciones desde el doble punto de vista: a) del cumplimiento de los requisitos de legalidad constitucional y ordinaria en que fue prestada e introducida en el Plenario y b) así como en relación a la razonabilidad de la valoración efectuada en orden a provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

El análisis directo de las actuaciones, que permite el cauce casacional empleado, permite verificar en este control casacional que, en efecto, la declaración prestada en sede judicial por Bartolomé , superó el canon de legalidad constitucional y ordinaria, convirtiéndole en apta para ser valorada por el Tribunal.

En efecto, consta en los autos --folios 75 y siguientes-- la declaración de Bartolomé en sede policial, prestada de acuerdo con la legalidad acorde a su condición de detenido incomunicado, por tanto a presencia de letrado de oficio. Se trata de una declaración extensa en la que en términos inequívocos se reconoce su pertenencia al grupo terrorista ETA junto con los otros condenados --el último que se integra fue Ignacio , captado por Gaspar , y que al comando formado por ellos le llamaron Lorenza "....sin recordar el motivo de dicho nombre...."; que el responsable era Gaspar , y que este enseñó el manejo de explosivos a Jose Pedro y a Miguel . Asimismo en la relación del historial de acciones delictivas cometidas se refiere expresamente al que motivó el enjuiciamiento y condena que ahora se recurre, relativo a la colocación de un explosivo en una zona controlada de la localidad navarra de Unzué consistente en dos bombas trampa que se accionarían al paso de una patrulla de la Guardia Civil a la que previamente atraerían al lugar mediante llamada telefónica, especificando en su declaración que "....en la colocación estaban presentes todos los miembros del comando, que explosionó pero no al paso de la patrulla....".

Dicha declaración policial, fue ratificada a presencia judicial, asistido ya de Letrado de su confianza --folios 129 y siguientes--, se trata igualmente de una declaración extensa --cinco folios-- y minuciosa, donde con detalle va reiterando todo lo declarado en sede policial así como de identificación fotográfica que efectuó en la policía de Jose Pedro , narrando con idéntico detalle y de idéntica manera el hecho que motivó el enjuiciamiento del que deriva el presente recurso de casación.

Resulta significativo, por lo que luego se dirá, que en relación al trato recibido, textualmente "....a recibido algún que otro puñetazo, y por lo demás el trato ha sido normal aparte de permanecer esposado....", y que a finales de 1985, "abandonó la lucha armada" -sic-.

Con posterioridad, en la declaración indagatoria desmiente su anterior declaración a pretexto de que estaba amenazado y lo mismo sostuvo en el Plenario, habiendo dirigido con fecha 29 de Noviembre de 1990 desde Carabanchel escrito solicitando nueva declaración lo que se llevó a cabo ante el Sr. Juez de Instrucción Central nº 5 y que tuvo como objeto rectificar llanamente la declaración judicial a la que ya se ha hecho referencia --ver Rollo de Sala folios 134 a 136--.

El Tribunal de instancia niega toda credibilidad a las últimas retractaciones y en concreto, en referencia a que aquellas primeras fueron motivadas por una situación de temor o amenaza. Al respecto la Sala de instancia contó con las declaraciones de los agentes que actuaron como secretario e instructor, quienes acudieron al Plenario negando cualquier amenaza o que la declaración en sede policial hubiese sido de alguna manera preparada.

En este control casacional se verifica la razonabilidad de las conclusiones extraidas por el Tribunal sentenciador en relación a las pretendidas amenazas o forma en que se llevó a cabo tal declaración --que fue a presencia de Letrado de oficio--. Más aún, constatamos que en la declaración en sede judicial, asistido de Letrado de su confianza, ratificó sus anteriores manifestaciones, e incluso en lo que puede ser considerado como un índice de su verosimilitud, alegó en relación al trato recibido, haber recibido algún puñetazo, silenciando todo planteamiento de haber recibido amenazas para sí o su familia si modificaba la declaración, y que ha constituido el alegato fundamental para explicar el posterior desmentido.

Resulta en este sentido plausible y totalmente acorde con el sentido común que tal alegato tan extemporáneamente efectuado no haya merecido la menor credibilidad del Tribunal sentenciador, y que en consecuencia se estime que ambas declaraciones superaron los cánones de legalidad constitucional exigibles, en relación al cumplimiento de los requisitos de legalidad ordinaria, también se comprueba en este control casacional que la declaración en sede judicial analizada fue debidamente introducida en el Plenario y sometida al contraste de los principios que rigen la Vista Oral: inmediación, publicidad, oralidad y contradicción. En efecto consta la introducción de tales declaraciones incriminatorias en el interrogatorio que, le efectuó el Ministerio Fiscal dando como única explicación del cambio de versión, que las hizo bajo coacción.

Finalmente resta por examinar si la valoración efectuada por la Sala es arbitraria ya por carecer de justificación que explique las razones de la superior credibilidad otorgada a la declaración policial y judicial incriminatorias, frente a las posteriores exculpatorias, o por ser la valoración efectuada contraria a las máximas de experiencia o reglas de la lógica.

Es cuestión que ya ha quedado adelantada en el examen que se ha efectuado.

El Tribunal sentenciador cumplió con el deber de justificar las razones en base a las cuales estimó la superior credibilidad de tales declaraciones: a) el tardío e injustificado cambio de versión, b) la ausencia de toda referencia a esas amenazas en su declaración en sede judicial, a presencia de su Letrado y en la que sí hizo referencia a haber recibido algún puñetazo, silenciando contra toda lógica, la presión y amenaza a que luego se refirió, y c) de las propias declaraciones de los agentes policiales intervinientes como Instructor y Secretario.

Además el Tribunal contó con las declaraciones incriminatorias sólo en sede policial del coimputado Gaspar , a las que también se refiere la sentencia en el Fundamento Jurídico octavo. Tal declaración fue prestada con riguroso cumplimiento de la legalidad exigible: previa instrucción de derechos y a presencia de Letrado del turno de oficio y en ella relató con minuciosidad la colocación de dos artefactos-trampa de naturaleza explosiva en un monte próximo a Unzué a donde intentaría que se acercase una patrulla de la Guardia Civil a la que previamente avisarían, pero que no obstante, se produjo la víctima sin que hubiera nadie en las inmediaciones, acto en el que intervinieron todos los condenados.

Ciertamente que después, en su declaración en sede judicial --folio 126--, y en todas las sucesivas, se retractó de su anterior declaración, la que achacó a malos tratos y cansancio psicológico, si bien admitió no haber comentado este extremo con el Abogado que le asistió en su declaración en el Juzgado, y que ya era un Letrado de su confianza.

Este dato, unido a que en el Plenario también declararon los policías que actuaron como Instructor y Secretario de dicha declaración incriminatoria en sede policial, llevaron al Tribunal a estimar que dicha declaración constituía un "serio indicio" que corroboraba la veracidad de la declaración de Bartolomé .

Como resultado del examen efectuado en este control casacional podemos afirmar que el acervo probatorio de cargo con que contó el Tribunal sentenciador, es común para los cuatro condenados y está constituido por las declaraciones coincidentes de Bartolomé y Gaspar ambas en sede policial.

A ello debe añadirse la declaración en sede judicial de Bartolomé --prueba directa--, que constituye una cumplida prueba de cargo prestada intra-processum y por tanto ante la autoridad judicial y tiene la naturaleza de prueba de confesión respecto de la propia implicación de Bartolomé en los hechos de que se le ha condenado.

Dicha declaración tiene además la naturaleza del testimonio del coimputado en cuanto a la implicación en dichos hechos del resto de los condenados, Gaspar , Jose Pedro y Miguel , respecto de éstos, no se aprecia ningún motivo espurio que haga dudar de que su veracidad estuviera seriamente condicionada por mediar algún sentimiento de animadversión hacia aquellos o de interés en conseguir una exculpación.

No se agota con dicha declaración el inventario de cargo. Además, como datos claramente corroboradores de la veracidad de la declaración de Bartolomé , se contó con la declaración de Gaspar , declaración que no obstante no ser ratificada a presencia judicial, consta que fue efectuada con cumplimiento de los requisitos de legalidad exigibles y fue complementada con la declaración de los miembros de la policía que en el Plenario, no tanto como testigos de referencia, sino como testigos ante quienes depuso el interrogado y que confirman la realidad de lo declarado por éste y documentado en el atestado. En tal sentido SSTC de 26 de Febrero de 1996 y 29 de Septiembre de 1997, y de esta Sala nº 1072/2000 de 19 de Julio y las en ella citadas, así como la nº 462/2001 de 3 de Abril. Como se afirma en esta última sentencia citada, no tendría sentido que la confesión extrajudicial sometida a contradicción por quien la escuchó pudiera servir de base para destinar la presunción de inocencia, y sin embargo, se niega esa posibilidad a la confesión hecha ante agentes de la policía judicial, con las garantías que proporciona la presencia de letrado y la de los propios agentes en el Plenario.

Finalmente, como último dato objetivo debemos hacer referencia a la realidad del hecho enjuiciado, la colocación de unos explosivos en un paraje próximo a Unzué, hecho por el que se incoó el correspondiente atestado, obrando a los folios 4 y siguientes, del que resulta no sólo la realidad de la explosión sino la coincidencia con la mortal estrategia diseñada por los recurrentes de efectuar una llamada telefónica anónima al Cuartel de Tafalla para atraer a dicho paraje a una patrulla, lo que consiguieron, y produciéndose efectivamente la explosión, si bien sin causar desgracias porque la patrulla que fue sospechó de tratarse de una trampa.

En conclusión el Tribunal sentenciador hizo un uso de la doctrina del valor de la declaración del coimputado y de la pluralidad de declaraciones del mismo totalmente ajustado a la doctrina jurisprudencial, SSTC 137/88, 161/90, 80/91 y entre las últimas 2/2002 de 14 de Enero, así como de esta Sala SSTS de 25 de Marzo de 1994, 23 de Junio de 1998, 29 de Septiembre de 1997, nº 623/99 de 27 de Abril, 14 y 26 de Julio de 1999, 279/2000 de 3 de Marzo, 1583/2000 de 16 de Octubre, 3 y 16 de Julio de 2001.

Hubo prueba de cargo válida y prueba de cargo suficiente, la que fue razonada y razonablemente valorada en orden a provocar el decaimiento de la presunción de inocencia de los cuatro recurrentes.

Validez, suficiencia y motivación que tienen como consecuencia la desestimación del motivo.

Pasamos al motivo segundo, formalizado por el cauce del nº 1 del art. 849 en denuncia de haberse infringido los arts. 112 apartado 6º, 113 y 114 del Código Penal de 1973, que es el aplicado en la sentencia al ser el que estaba en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos.

La tesis que se desarrolla en el motivo es que se ha hecho un no uso indebido de la institución de la prescripción en relación al delito de atentado por el que fueron condenados los recurrentes. Estos fueron condenados como autores de un delito de previsto y penado en el art. 233.3º del Código Penal de 1973 en grado de tentativa, y por tanto, con aplicación del art. 3. Dicho delito tiene establecida una pena de reclusión mayor en su grado máximo si a consecuencia del hecho resultase muerte.

Se estima en el motivo que si el Tribunal hubiese rebajado la pena en dos grados, en vez de hacerlo en un sólo grado, cabría haber estimado el delito prescrito por aplicación del art. 113 del anterior Código, según el cual, prescriben a los quince años los delitos a los que la Ley señalase pena de reclusión menor.

La sentencia da respuesta al problema suscitado en el motivo en el Fundamento Jurídico sexto. Se razona que si bien se estaría en un delito frustrado en la medida que los condenados llevaron a cabo todos los actos de ejercicios que deberían haber producido la muerte, al haber calificado el Ministerio Fiscal los hechos en grado de tentativa, se está limitando por el principio acusatorio, pero se acuerda la imposición de la pena rebajada en un sólo grado --y no en dos como postula el motivo-- en atención a la gravedad de los hechos y que se debió al puro azar que no se alcanzasen los designios criminales apetecidos.

En definitiva, la Sala sentenciadora actuó dentro del marco de las facultades discrecionales que en orden a la individualización de la pena en atención al grado de desarrollo del delito le permitía el artículo 3 y 52 del anterior Código Penal. Su decisión fue razonada, no arbitraria y por eso aquella decisión queda extramuros del control casacional.

Con ello sería suficiente para rechazar el motivo, pero existe otra razón de naturaleza dogmática, el instituto de la prescripción del delito, en cuanto que su fundamento está en el olvido social de la memoria del delito tiene en cuenta no la pena concreta impuesta al autor, que es pena ocasional a un hecho o conveniente para la persona enjuiciada, sino la pena en abstracto, que le corresponde al delito: A tal efecto, el actual Código Penal en el art. 131 con mejor técnica que el anterior se refiere a la "pena máxima", lo que no es una modificación en relación a la doctrina jurisprudencial al respecto, sino más bien una mejor técnica legislativa que confirma esta doctrina. Evidentemente, tal "pena máxima" sí debe ponerse en relación con las degradaciones imperativas resultantes de las normas atenuantes a los grados de ejecución del delito y los títulos de participación, lo que supone la pena máxima posible legalmente, en tal sentido pueden citarse las SSTS de 2 de Marzo de 1990, que cita otra anterior de 23 de Septiembre de 1974, porque otra solución podría producir el efecto perverso de tener un tratamiento más severo la prescripción del delito que la de la pena, en la que opera la pena impuesta, y por tanto teniendo en cuenta tanto el grado de participación como el de desarrollo.

De acuerdo con lo razonado, el delito de atentado del art. 233.3º del Código Penal de 1973 por el que han sido condenados los recurrentes, en grado de tentativa, tiene una pena en abstracto dentro del grado de desarrollo de la tentativa que abarca desde la reclusión menor en grado máximo a la reclusión Mayor en grado medio, para el supuesto de pena inferior en un sólo grado; y de prisión Mayor en grado Máximo a reclusión menor en grado medio para el supuesto de pena inferior en dos grados, Ese es el abanico legal partiendo de la pena para el delito consumado -- Reclusión Mayor en Grado Máximo--, a la vista de la posibilidad de la degradación de uno o dos grados que permitía el art. 3 y 52 del anterior Código Penal.

De acuerdo con ello, la pena máxima en abstracto del delito de atentado en tentativa, podía llegar hasta la imposición de la pena de Reclusión Mayor en grado medio --de 23 años, 4 meses y 1 día a 26 años y ocho meses--.

La conclusión de todo lo razonado, es que el delito por el que han sido condenados los recurrentes no está prescrito, pues de conformidad con el art. 113, deben haber transcurrido veinte años cuando la pena correspondiente al delito sea la de reclusión mayor, siendo esa pena en su grado medio el previsto por la Ley que representa el Código Penal de 1973. Con el vigente se llega a la misma conclusión porque el art. 131 fija la prescripción de veinte años cuando la pena máxima sea la prisión de quince o más años.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos al estudio del motivo primero, por el mismo cauce que el anterior, en denuncia de haberse vulnerado el 25.1 de la Constitución en concreto del principio de que nadie puede ser condenado por acciones que en el momento de producirse no constituyan delito según la legislación vigente del momento de comisión.

En síntesis se denuncia que los cuatro recurrentes han sido condenados como autores del delito de atentado previsto y penado en el art. 233.3º del Código Penal de 1973, el cual fue introducido por L.O. 3/88 de 25 de Mayo que introdujo dicho párrafo tercero, que por ello, no existía al tiempo de la ocurrencia de los hechos que tuvieron lugar a las 10 horas del día 3 de Abril de 1985, al explotar el dispositivo trampa en el paraje "el Chaparral" próximo a Unzué a donde habían llegado los efectivos de la guardia Civil en virtud de la llamada telefónica efectuada por uno de los recurrentes a tal fin.

Se razona, equivocada e interesadamente por los recurrentes que la Sala infringió el principio citado, y tampoco acepta la tesis de la sentencia de que en otro caso sería aplicable el art. 406- 3º --asesinato--; y por el contrario se critica que se rechazase la tesis de la defensa de estimar tipificados los hechos en el art. 8 de la L.O. 9/84 de 26 de Diciembre, vigente en el momento de comisión de los hechos, art. 174 bis b), delito de terrorismo o, bien, el art. 554 --delito de estragos--.

Los hechos enjuiciados tal y como fueron descritos por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales --folio 29 y siguientes del Rollo de Sala--, coincidentes con los términos en los que se produjo el debate en el Plenario, no pudieron dar lugar a la calificación postulada por el recurrente, y sostenida en su escrito de conclusiones provisionales --folio 36 y siguientes-- de delito de terrorismo o de estragos, en la medida que toda la estrategia desarrollada integraba una clara celada a los agentes, llevados allí con engaño, con el fin de acabar con su vida, y que no se consiguió, en palabras del propio factum porque "....la suerte jugó a favor de los funcionarios.... y en su labor de búsqueda de la irreal bolsa, uno de ellos, al pisar el sedal accionando el dispositivo trampa confeccionado por los procesados, una de las cargas hizo explosión, carga que se encontraba en el interior de una bolsa de deportes, compuesta por 600 gramos de goma-2...." a ello hay que añadir otro explosivo, oculto el que fue inutilizado por la patrulla. Los hechos integran todos los elementos del delito de asesinato.

No hubo por ello vulneración del principio acusatorio por el Tribunal de instancia en su argumentación de que en todo caso, lo s hechos constituirían un delito de asesinato del art. 406- 3º del anterior Código Penal; los recurrentes no han sufrido indefensión alguna, conocieron temporáneamente los hechos de los que se les acusaba, y pudieron articular su defensa proponiendo las pruebas correspondientes, realizándose el debate contradictorio dentro de los términos descritos por la acusación tanto en relación a los hechos como a su traducción legal, habiendo obtenido en la sentencia las explicaciones que justificaron la decisión adoptada --SSTC 181/98, así como 36/96, 17/88, 57/87, 54/85, entre otras--.

Desde la ortodoxia legal, hubiera sido más correcto la calificación de asesinato o incluso como delito de estragos agravado --nunca el tipo basado-- por el grave peligro para la vida o la integridad corporal de las personas previsto en el último inciso del art. 554, y que el propio Ministerio Fiscal propuso como calificación alternativa en el trámite de conclusiones definitivas -- escrito al final del acta del Plenario con petición de 20 años de pena--, pero en todo caso la posibilidad de la doble subsunción legal y la identidad de penas priva de toda relevancia al motivo, que por ello debe ser desestimado.

Procede la desestimación del motivo.

Como manifestación concreta de la doctrina de la voluntad impugnativa que permite a esta Sala corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado aunque no haya sido objeto de denuncia --SSTS 1252/98 de 15 de Octubre, 212/99 de 18 de Febrero, 401/99 de 10 de Marzo, 306/2000 de 22 de Febrero, 268/2001 de 19 de Febrero, 566/2002 y 715/2002 de 19 de Abril, entre las más recientes--, constatamos en este control casacional que los cuatro recurrentes han sido condenados a la pena de 24 años de reclusión Mayor. La pena formalmente está dentro del marco legal previsto para el delito de atentado en grado de tentativa con disminución de un grado del art. 233-3º --y lo mismo puede decirse en relación al delito de asesinato--, sorprendentemente nada se dice en la sentencia respecto de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, ni siquiera se incluye el Fundamento Jurídico al respecto, ya que tras la valoración de la prueba de cargo, se pasa en el Fundamento Jurídico undécimo, a las costas.

En esta situación, la individualización judicial de la pena se encuentra totalmente inmotivada, habiéndose impuesto en una extensión --24 años--, que equivale a la pena en grado máximo de la pena fijada al delito en tentativa, con infracción de lo prevenido en el art. 61-4º del anterior Código Penal, que limita la discrecionalidad judicial a la imposición de la pena en el grado mínimo o medio.

La Sala sentenciadora no debió superar en ningún caso la pena de 23 años y cuatro meses equivalente al grado medio de la pena correspondiente al atentado en tentativa con disminución de un grado, pero además, infringió el deber de motivar la extensión de la pena que ya le imponía el propio art. 61-4º del anterior Código Penal. En esta situación, y tras recordar una vez más que el deber de motivación abarca indudablemente la concreta individualización penal hecha en la sentencia --SSTS 715/2002 de 19 de Abril y 744/2002 de 23 de Abril, entre las más recientes-- debemos imponer la pena rebajada en un grado como se efectuó en la sentencia recurrida, pero en el mínimo legal que por ello, no precisa de especial motivación, al no existir datos fácticos que aconsejen una penalidad superior, y sí por el contrario valorando el dato del tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos, pena que representa la proporcionada retribución a unos hechos de una gravedad que se comenta por sí sola aún desde la perspectiva del tiempo pasado.

Procede en este sentido y por esta vía de la voluntad impugnativa, revocar la sentencia.

Procede la declaración de oficio de las costas causadas por el recurso de acuerdo con el art. 901 LECriminal.

III.