ATS, 7 de Marzo de 2024

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) se dictó la Sentencia de 1 de marzo de 2022, en los autos del Rollo de Sala 96/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado 861/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Valencia, cuyo fallo dispone:

"I) Condenar a los acusados Serafin, Luis Manuel, Luis Alberto y Luis Pedro, como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia del art. 368.1º primer inciso en relación al art. 369.1-5ª del Código Penal , en los siguientes términos:

1. En el caso del acusado Serafin, concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal junto a la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía de los arts. 21.7º en relación a 21.4º del mismo texto punitivo, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de veinte millones de euros (20.000.000,00 €).

2. En el caso del acusado Luis Pedro, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía de los arts. 21.7º en relación a 21.4º del Código Penal , a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de veinte millones de euros (20.000.000,00 €).

3. En el caso del acusado Luis Manuel, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía de los arts. 21.7º en relación a 21.4º del Código Penal , a las penas de seis años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de veinte millones de euros (20.000.000,00 €).

4. En el caso del acusado Luis Alberto, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de veinte millones de euros (20.000.000,00 €).

Se acuerda el decomiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, incluidas las muestras conservadas. Igualmente, se acuerda el decomiso del metálico intervenido, así como del camión marca Scania, matrícula ....WHR, propiedad de la mercantil "Transportes Ferreiro, S.L.", siendo el acusado Luis Alberto su administrador; y los cuatro teléfonos móviles intervenidos, con adjudicación al Estado a los efectos de ser destinados al Fondo de Bienes Decomisados (Plan Nacional Antidroga), de acuerdo con los previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo.

II) Condenar al acusado Luis Pedro, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular de los arts. 392.1º en relación al art. 390.1-2º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía de los arts. 21.7º en relación a 21.4º del mismo texto punitivo, a las penas de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros (6 €) con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para caso de impago.

III) Condenar a los acusados al pago de las costas procesales proporcionalmente, de modo que cada uno de los mismos deba de hacer frente al pago de una octava parte de las costas, excepción hecha del acusado Luis Pedro, a quien corresponden cinco octavas partes de estas".

Frente a la referida sentencia, Luis Alberto, bajo su representación procesal, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó Sentencia de fecha 17 de mayo de 2022, en el Recurso de Apelación número 125/2022, cuyo fallo dispone la desestimación del recurso interpuesto.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Luis Alberto, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Covadonga González- Irún Rodríguez, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

(i) "Infracción de quebrantamiento de forma, con sede procesal en el artículo 851.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto en cuanto no se ha resuelto sobre una de las cuestiones objeto de pronunciamiento por esta defensa en la sentencia que trae causa al presente recurso".

(ii) "Infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la proporcionalidad de las penas, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 en relación con el art. 120.3 de la Constitución española, con relación a su vez con el art. 384.2 del Código Penal".

(iii) Inaplicación de la tentativa

(iv) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

A) El recurrente formula alega, como su cuarto motivo del recurso, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El recurrente, de manera genérica, denuncia errores en la sentencia de apelación, y dispone que, al no haber tenido esta en cuenta elementos de prueba aportados por la Defensa, se ha vulnerado el principio in dubio pro reo.

La única alegación que realiza el recurrente refiriéndose al caso concreto es consistente en que él no ha participado en los hechos, y prueba de ello es que no se encontró sustancia estupefaciente en el camión que él conducía.

El recurrente añade que, en todo caso, se debería haber tenido en cuenta la menor intervención que ha tenido en los hechos en relación con los demás condenados, lo que debería haber tenido un reflejo en la individualización de la pena. Esta alegación es objeto de análisis más extenso de los motivos primero y segundo, como veremos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que - como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los art. s 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que los acusados, Luis Alberto; Luis Manuel; Serafin; y Luis Pedro, se concertaron para llevar a cabo el rescate de una importante partida de cocaína que llegaría al Puerto de Valencia en el interior de un contenedor, mediante el sistema de gancho perdido.

   A tal efecto, los acusados se desplazaron al Puerto de Valencia el día 22 de junio de 2020 a bordo de dos camiones; uno el camión marca Scania, matrícula ....WHR, conducido por el acusado Luis Alberto; y el camión marca Renault, matrícula ....QGQ, conducido por el acusado Luis Pedro, si bien dicha matrícula no correspondía con tal camión, pues fueron torticeramente cambiadas por este acusado, sin el conocimiento de los otros, para evitar así la correcta identificación del camión. Así, la matrícula ....QGQ correspondía a un camión marca Renault, número de bastidor NUM000; y al camión conducido por Luis Pedro le correspondía realmente la matrícula .... DLZ.

   Una vez en el interior del Puerto, siendo aproximadamente las 14:30 horas, los acusados se dirigieron al borde de los dos camiones a la zona de la calle 34, a la altura de la posición 55, de la terminal de contenedores APM, lugar donde habían sido depositados varios contenedores del buque Halifax Express, procedente de la línea del Caribe y Sudamérica, siendo detectados por agentes de la Oficina de Análisis e Investigación Fiscal (OADAFI) de la Guardia Civil del Puerto de Valencia, que se encontraban efectuando un dispositivo de vigilancia en prevención del tráfico de drogas en la indicada terminal.

   Al llegar al lugar, los acusado estacionaron los camiones uno detrás del otro para, acto seguido, apearse los acusados Serafin y Luis Manuel, y dirigirse al contenedor nº NUM001, de donde extrajeron varios fardos con pastillas de cocaína que fueron introduciendo en los dos camiones; si bien al llegar al lugar los agentes de la Guardia Civil, y viéndose sorprendidos, estos dos acusados trataron de huir a pie entre los contenedores; siendo interceptados momentos después por los agentes integrantes del dispositivo, que procedieron a su detención.

   Igualmente, al detectar la presencia policial, se dieron a la fuga tanto Luis Alberto, a los mandos del camión matrícula ....WHR; como Luis Pedro, a los mandos del otro camión matrícula ....QGQ; habiéndose dado orden por el Teniente Jefe responsable del dispositivo de vigilancia de que se cerraran los accesos y salidas de vehículos tanto de la terminal APM como del puerto.

   Así las cosas, el camión conducido por el acusado Luis Alberto fue interceptado por la Guardia Civil fuera del terminal de APM, tras haber salido de la misma por una puerta no habilitada para el uso de camiones, saltándose el control establecido previamente y debiendo los agentes actuantes interponer un vehículo policial en su trayectoria hasta obligarle a que se detuviera, al haber hecho previamente caso omiso a las señales luminosas y acústicas que le habían efectuado, procediendo a su detención.

   Antes de salir de la terminal de APM, el acusado había conducido su camión hasta la zona de la riba, arrojando al mar cuatro bultos que serían posteriormente recuperados esa misma tarde por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil.

   El segundo de los camiones, conducido por el acusado Luis Pedro, al percatarse del bloqueo de salida de la terminal de APM, logró salir de la misma tras dirigirse a una puerta metálica situada en la zona de INCOLESA y violentar la misma para forzar su apertura; siendo sin embargo interceptado por agentes de la Guardia Civil cuando trataba de abandonar las instalaciones del Puerto para su salida Sur, quienes procedieron igualmente a su detención.

   En el camión conducido por Luis Pedro se hallaron doce fardos con un total de 371 pastillas rectangulares que contenían cocaína.

   A su vez, los cuatro fardos arrojados al mar por Luis Alberto contenían 120 pastillas rectangulares, también con cocaína.

   El total de la cocaína intervenida a los acusados fue de 491,449 kilogramos con las siguientes purezas:

   - 222,044 kilos con una pureza del 83,2%.

   - 220,440 kilos con una pureza del 76,4%.

   - 17.864 kilos con una pureza del 75,1%.

   - 25,081 kilos con una pureza del 79,3%.

   - 2,911 kilos con una pureza del 39,1%.

   - 1 kilo con una pureza del 82,3%.

   - 1,010 kilos con una pureza del 61,1%.

   - 999 gramos con una pureza del 58,1%.

   La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud, es de circulación prohibida en España, y sometida a fiscalización internacional, conforme a los Acuerdos internacionales suscritos por España en la materia.

   Los 491,449 kilos de cocaína habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor total de 19.191.212,16 euros, según las tablas de la OCNE (Oficina Central Nacional de Estupefacientes) publicadas para el primer semestre de año 2020, teniendo en cuenta las distintas purezas de la cocaína incautada.

   Los camiones utilizados por los acusados no tenían otra finalidad que el transporte de la droga. El camión marca Scania, matrícula ....WHR, es propiedad de la mercantil "Transportes Ferreiro, S.L.", siendo el acusado Luis Alberto su administrador único. El camión marca Renault, matrícula .... DLZ figura a nombre la entidad "Ogmar Coop Valenciana" de Beniparrell (Valencia).

   En el momento de su detención, Luis Pedro portaba 339 euros y 6 céntimos procedentes de su ilícita actividad, así como dos teléfonos móviles, uno marca iPhone y otro Samsung, a los efectos de comunicación para el rescate de la droga. Por su parte, el acusado Luis Alberto portaba otros dos teléfonos con igual finalidad que el anterior, uno marca Huawei y otro marca iPhone.

   Todos los acusados, de manera libre y voluntaria, en presencia de sus letrados, reconocieron los hechos en fase de instrucción y renunciaron a la práctica de diligencias, facilitando así la tramitación del procedimiento; reconocimiento mantenido en juicio por todos ellos excepción hecha del acusado Luis Alberto, que ha negado su participación en los hechos.

   Los acusados, Luis Manuel, Serafin y Luis Pedro, tras ser reconocidos por el médico forense, fueron diagnosticados de adicción a drogas de abuso, siendo detectada en análisis de orina la presencia de cocaína, cannabinoides y benzodiacepinas en su organismo.

4. Antes de analizar las alegaciones de los recurrentes, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

   La pretensión no puede ser acogida.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   Así, el órgano de apelación dispone que, de la prueba practicada, se infiere sin margen de duda que el recurrente actuó de acuerdo con los demás acusados, los cuales reconocieron los hechos.

   Así, el órgano de apelación expone que tal concierto viene respaldado, en primer lugar, por el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que pudieron ver cómo el recurrente entró en el puerto con su camión y se dirigió a la calle donde se encontraba el contenedor que contenía los fardos de cocaína junto con el otro camión conducido por Luis Pedro.

   En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia destaca que el hecho de que el recurrente acudiese al lugar exacto donde el buque procedente de Sudamérica se había situado resulta revelador de su conocimiento previo de la operación.

   En segundo lugar, continúa el órgano de apelación, el acuerdo entre todos los acusados, incluyendo el recurrente, se acredita, por un lado, por el testimonio de Luis Manuel, que reconoció en el plenario haber actuado en concierto con los otros tres acusados, incluido el recurrente, independientemente de con quién hubiese entrado; y, por otro, por el testimonio del Guardia Civil con TIP NUM002, que observó cómo el recurrente, desde la cabina del camión, tras abrir la puerta, lanzó varios fardos, lo que hizo con una evidente intención de deshacerse de pruebas que lo incriminaban, y lo que, no solo revela el conocimiento de la ilícita acción que estaba llevando a cabo, sino también de que la sustancia que transportaba era cocaína.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente, sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

   Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito contra la salud pública.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

   En lo que se refiere a la individualización de la pena, nos referiremos a ello en el fundamento jurídico tercero, al analizar los motivos primero y segundo.

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el art. 885.1º LECRIM.

A) El recurrente denuncia, como tercer motivo del recurso, la inaplicación de la tentativa.

El recurrente mantiene que, como consecuencia de la intervención policial, fue imposible que las sustancias alcanzasen el mercado, por lo que se le debería haber aplicado la tentativa.

2. Como decíamos en las SSTS 24/2007 de 25.1 y 323/2006, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos ( STS 4.3.1992, 16.7.1993, 3.4.1997, 7.12.1998, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005).

   El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico ( STS 1309/2003, de 3 de octubre). El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS 1160/2004, de 13 de octubre).

   Hemos dicho en nuestra sentencia 420/2020, de 22 de julio, que "las SSTS 867/2011, de 20 de Julio; 899/2012, de 2 de noviembre; 183/2013, de 13 de marzo; 931/2013, de 14 de noviembre; 273/2014, de 7 de abril; 975/2016, de 23 de diciembre 524/2017, de 7 de julio; 744/2017 de 16 de noviembre; 274/2018, de 7 de junio; o 457/2019, de 8 de octubre, entre otras, que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 CP, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito y, además, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

   De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

3. La pretensión debe inadmitirse.

   Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve de conformidad con la jurisprudencia ut supra, en su fundamento jurídico segundo.

   Así, dispone que la actuación del recurrente está muy alejada de la tentativa como forma de autoría, ya que la prueba practicada revela no solo un conocimiento previo del recurrente de la actuación que iba a realizar, sino también su participación activa en el proceso de transporte con conocimiento de los que estaba transportando.

   Así, el órgano de apelación destaca que el recurrente fue a la calle donde se encontraba el contenedor junto al otro camión y los otros tres acusados, lo que evidencia un conocimiento previo de donde se encontraba el cargamento de cocaína que pretendían recoger.

   Este conocimiento, continúa el Tribunal Superior de Justicia, supone la intervención activa del recurrente en el plan de envío de la droga para su introducción y distribución en España, máxime si se tiene en cuenta que el recurrente franqueó con su camión el acceso a los dos acusados que iban a realizar la extracción.

   Por último, destaca el órgano de apelación, se debe ponderar que, tras ser descubierto, el recurrente, desde la cabina del camión, lanzó al mar cuatro fardos con cocaína, lo que evidencia su conocimiento de la sustancia que transportaba y su función en la acción delictiva.

   Desde todo lo anterior, debemos confirmar al órgano de apelación cuando este concluye que no puede apreciarse la tentativa, ya que, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta en la letra B del presente fundamento jurídico, la conducta del recurrente no puede subsumirse en ninguno de los residuales y excepcionales supuestos de tentativa del delito de tráfico de drogas que nuestra jurisprudencia reconoce, al haber actuado el recurrente de común acuerdo y con pleno conocimiento de toda la operación, con los otros acusados, y desempeñó un papel protagonista en la operación, la cual, sin embargo, se vio frustrada por la intervención policial.

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

A) El recurrente alega, como motivo primero, "infracción de quebrantamiento de forma, con sede procesal en el artículo 851.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto en cuanto no se ha resuelto sobre una de las cuestiones objeto de pronunciamiento por esta defensa en la sentencia que trae causa al presente recurso".

Y, como motivo segundo, aduce "infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la proporcionalidad de las penas, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 en relación con el art. 120.3 de la Constitución española, con relación a su vez con el art. 384.2 del Código Penal".

El recurrente alega incongruencia omisiva, como consecuencia de que la sentencia de apelación no se ha pronunciado sobre dos extremos: por un lado, sobre la apreciación de la atenuante de haber actuado a causa de una grave adicción al alcohol y a las sustancias estupefacientes, respecto de lo cual aportó un informe médico, que ha sido ignorado; y sobre la individualización de la pena, ya que el recurrente denuncia que prácticamente se le ha impuesto la misma pena que a los demás acusados cuando su intervención fue secundaria.

El recurrente mantiene que, para que la imposición de penas similares estuviese justificada, se debería haber apreciado la existencia de organización delictiva, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

2. Respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 298/2021, de 8 de abril).

3. La pretensión no puede ser admitida.

Y ello como consecuencia de que, examinado el recurso de apelación (fs. 17-23 del tomo de apelación), ni la atenuante de drogadicción, ni tampoco la individualización de la pena fueron alegadas, por lo que el Tribunal Superior de Justicia no ha incurrido en incongruencia omisiva alguna.

En todo caso, en relación con la atenuante citada, la Audiencia Provincial la analiza pormenorizadamente en el fundamento jurídico quinto, último párrafo, y llega motivadamente a la conclusión de que, del informe que consta en las actuaciones, y de la intervención del recurrente en su derecho a la última palabra, no puede inferirse que hubiese actuado bajo la influencia de sustancias estupefacientes.

En lo que respecta a la pena impuesta, la Audiencia Provincial, en su fundamento jurídico sexto, le impone al recurrente una pena de 6 años y 3 meses de prisión, no solo dentro de la horquilla penológica (de 6 años y un día, a 9 años), sino también muy cercana al límite inferior.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad (con la excepción vista), que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: