STS 681/2009, 22 de Junio de 2009

1.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza instruyó sumario con el nº 64 de 2.007 contra Florian , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que con fecha 4 de diciembre de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: 1º.- En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que alrededor de las 03,30 horas del día 30 de mayo de 2007, el acusado Florian (nacido el 7-12-1988; y privado de libertad desde aquella data) se dirigió al bar "Montemar" sito en Es Caná, Santa Eulalia del Río (Ibiza), donde coincidió con su vecino de barriada Lucio , que a la sazón se hallaba con un grupo de amigos tomando unas consumiciones, y a quien se acercó pidiéndole que le invitara a una cerveza; Lucio se negó a invitarle, recriminándole actuaciones pretéritas, y como insistiera el acusado, tras una pequeña discusión Lucio finalmente le dijo que le dejara en paz y no le molestara. Seguidamente se dirigió el acusado al dueño del bar D. Jesús Ángel , quien tampoco quiso invitarle, ante lo cual Florian se puso a llorar en una esquina del bar hasta que fue invitado a marcharse por el dueño del establecimiento. Alrededor de 10 minutos después, Lucio y su amigo Alvaro abandonaron el bar para dirigirse a sus respectivos domicilios. Braulio cuando caminaban por la acera de enfrente del bar yligeramente más adelantado Lucio , de su parte derecha (y posiblemente de entre los coches aparcados) y sin mediar palabra, sorpresivamente se abalanzó el acusado sobre Lucio para propinarle desde la parte de atrás o ligeramente ladeado una primera cuchillada a la que siguieron, ya de frente, otras dos, en una rapidísima actuación en la que Alvaro ni siquiera supo el alcance de lo sucedido a Lucio , bien que en defensa de éste, propinó al acusado un golpe fuerte que le hizo caer al suelo, para, tras levantarse, emprender la huída, siendo perseguido por Alvaro , ante lo cual el acusado se giró y, con ánimo de amedrentarle, dirigió hacia él la navaja ensangrentada, fue consciente de lo sucedido a su amigo Lucio , volviendo sobre sus pasos para auxiliarle mientras el acusado se daba a la huída; Lucio fue llevado de inmediato al hospital donde falleció poco después de su ingreso a consecuencia de las heridas sufridas con el cuchillo o navaja ulteriormente intervenido, de 19 cm. y con una hoja de 8 cm.: la primera, mortal aunque no fulminante, de trayecto discretamente ascendente, de derecha a izquierda, y de fuera adentro, penetró en la cavidad torácica y después de atravesar el diafragma y pericardio, seccionó el vértice del corazón, originando una hemorragia y taponamiento; la segunda herida, a nivel supramamilar e inferida ya de frente, lesionó el pulmón, retrayéndole y originando una hemorragia en cavidad torácica que contribuyó a la extravasación sanguínea y la desviación mediastínica; la tercera herida, situada a nivel axilar media, era de menor profundidad, y causada también de frente, posiblemente cuando el fallecido trataba de defenderse, pues requiere la separación del brazo. Lucio , de 28 años de edad, en tanto nacido el 19 de mayo de 1.981, era soltero, no tenía descendencia y vivía con sus padres D. Horacio y Dª Enma en la barriada de Es caná, de Sta. Eulalia del Río (Ibiza). 2º.- El acusado, en el trayecto hacia su domicilio sito en la AVENIDA000 , también de la barriada Es Cana de Santa Eulalia, y entre las 04,00/4,30 horas, en las inmediaciones del bar "Toni", se dirigió cruzando la calle, hacia Iván y Marcos que casualmente transitaban por el lugar y les solicitó un cigarrillo. Marcos le dijo que no llevaba tabaco, momento en el que Iván le alertó diciéndole que tuviera cuidado ya que el acusado portaba una navaja en la mano, procediendo Florian de inmediato e inopinadamente y sin mediar ninguna discusión a dirigir la navaja, en arco, a la altura del abdomen de Marcos con intención de clavársela, lo que no logró al efectuar Marcos un rapidísimo quiebro hacia atrás, al tiempo que, alargando la mano para defenderse y golpear al acusado en la cara, únicamente consiguió arrebatarle unos auriculares de MP3 que el acusado portaba al cuello, huyendo seguidamente ambos amigos del lugar y del acusado, no sin advertir de lejos que el acusado la emprendía entonces a golpes y patadas con un ciclomotor aparcado e inidentificado aquí. 3º.- El acusado fue detenido poco después en su domicilio, al que se desplazó una dotación de la G. Civil y de la Policía Local. Y cuando era introducido en el vehículo policial matr. 2046-FMF, propiedad del Ayuntamiento de Santa Eulalia en orden a ser trasladado a dependencias policiales, procedió a propinar patadas y golpes en el susodicho vehículo, causando desperfectos por importe de 81,78 euros. 4º.- El acusado sufre un trastorno antisocial de la personalidad con dependencia a la cocaína y abuso de cannabis, habiendo consumido el día de autos una cantidad inespecífica de cocaína, todo lo cual, si bien no afectó a sus facultades intelectivas, condicionó sensiblemente sus facultades volitivas.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Florian , en concepto de autor de un delito de asesinato consumado; un delito de lesiones agravadas en grado de tentativa; una falta de amenazas y una falta de daños, con la concurrencia de la circunstancia modificativa eximente incompleta de anomalía psíquica, a las siguientes penas: por el delito de asesinato, a la de 11 años de prisión; inhabilitación absoluta; prohibición de residir o acudir a la localidad de Santa Eulalia del Río por tiempo de 5 años más la de la duración de la pena de prisión; y a que indemnice en 180.000 euros a D. Horacio y Dª Enma por los daños morales causados. Por el delito de lesiones agravado, en tentativa, la pena de 7 meses de prisión; a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo; y a que indemnice a Marcos en la cantidad de 300 euros en concepto de daño moral. Y por la falta de amenazas y daños, a la pena de 7 días multa cada una de ellas, a razón de una cuota diaria de 3 euros sujeta, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, así como a que indemnice al Ayuntamiento de Santa Eulalia del Río en la cantidad de 81,78 euros por los desperfectos causados. Se imponen al acusado las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular. Para el cumplimiento de las penas impuestas, serán de abono a Florian los días de privación de libertad sufridos por la presente causa. Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por la representación del acusado Florian y de la Acusación Particular Don Horacio y Doña Enma , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Florian , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del art. 852 de la L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . al haber vulnerado el art. 24.1 de la C.E . que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva;Segundo.- Por infracción de ley del art. 852 de la L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., al haber vulnerado el art. 24.2 de la C.E . que proclama el derecho a un juicio con todas las garantías; Tercero.- Por infracción de ley del art. 852 de la L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., al haber vulnerado el art. 24.2 de la C.E . que proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia; Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.Cr ., al haber vulnerado la sentencia recurrida, preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, dados los hechos que se declaran como acreditados en la sentencia; Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., al haber vulnerado la sentencia recurrida, preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, dados los hechos que se declaran como acreditados en la sentencia.

II.- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular DON Horacio y DOÑA Enma , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en aplicación de la ley penal, siendo los arts. 21.1ª del C. Penal en relación al 20.1ª , así como el art. 66 del mismo cuerpo legal, habiendo resultado indebidamente aplicado al condenado la eximente incompleta de anomalía psíquica, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de junio de 2.009.

PRIMERO.- El acusado, Florian , fue condenado por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

como autor responsable de un delito de asesinato, del art. 139.1º C.P ., de un delito de lesiones agravadas, de los arts. 147 y 148 en grado de tentativa, de una falta de amenazas y otra de daños, con la concurrencia de la eximente incompleta de anomalía psíquica.

RECURSO DEL ACUSADO

SEGUNDO.- El primer motivo de casación que formula el acusado, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E., y el segundo el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24.2 C.E .

Ambos reproches se sustentan en la misma alegación: que el Juez de Instrucción hubiera debido reclamar a la Guardia Civil, la ropa que portaba la víctima, a fin de verificar si efectivamente la herida se había producido de forma súbita o en el curso de una situación de enfrentamiento recíproco entre víctima y victimario. Es decir, en el transcurso de una riña. Al no haber actuado así, se habría incumplido el art. 326 L.E.Cr .

Ambos motivos deben ser desestimados.

El precepto procesal que invoca el recurrente trata de la inspección ocular a efectuar por el Juez o el que haga sus veces, disponiendo que cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, los recogerá y conservará, si fuera posible, para el juicio oral. Es claro que el juez cumplirá este mandato según su propio y profesional criterio, y que, si en el caso, no consideró necesario rescatar la ropa que vestía la víctima cuando fue acuchillada fue porque no lo consideró necesario para el buen fin de la investigación, ni siquiera útil, a la vista de las evidencias ya allegadas.

En todo caso, si la defensa del acusado, que se personó en las dependencias policiales para asistir al detenido a las 12,30 horas del mismo día de los hechos, hubiera estimado conveniente a sus fines de defensa la presencia de la camisa de la víctima, bien como pieza de convicción o como objeto a analizar con cualquier objetivo, podía haberlo así solicitado del Juez, en fase de instrucción, o del Tribunal una vez concluso el sumario al evacuar su escrito de conclusiones provisionales. No lo hizo así y su propia dejación no puede ahora fundamentar ninguna de las dos censuras que se formulan, porque, en esta situación, no cabe imputar a ninguno de los órganos jurisdiccionales mencionados la obstaculización del derecho a la defensa, como garantía constitucional del proceso.

Los motivos deben ser desestimados.

TERCERO.- El siguiente motivo denuncia la vulneración del art. 24.2 C.E . que garantiza el derecho ala presunción de inocencia, en relación con el segundo episodio que se relata en el "factum" consistente en el intento de apuñalamiento al Sr. Iván . A este respecto, se alega la falta de prueba que acredite que "el ánimo del acusado fuera el de lesionar al Sr. Iván ".

De manera constante y pacífica tiene declarado esta Sala que el derecho a la presunción de inocencia despliega sus efectos en el ámbito de los hechos que tienen lugar en el mundo exterior y perceptibles por los sentidos y, más en concreto, que este derecho fundamental requiere para ser respetado de prueba de cargo lícitamente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada que acredite dos extremos fácticos: la realidad del hecho que se imputa y la participación del acusado en ese hecho.

El pronunciamiento del Tribunal sentenciador sobre la concurrencia del elemento sujetivo del delito, y, más específicamente, sobre la intención del agente al ejecutar la acción material, es un juicio de valor que se infiere de los datos objetivos fácticos que figuran en la declaración de Hechos Probados. No habiendo existido disentimiento sobre la probanza de esos datos (aspecto en el que entraría en juego la presunción de inocencia si se cuestionara la existencia de prueba de los mismos), el cauce para combatir la concurrencia del "animus" que guía la conducta del sujeto activo, como elemento anímico del delito imputado, debe realizarse a través del art. 849.1º L.E.Cr ., y únicamente podría prosperar si el juicio de inferencia obtenido por el Tribunal de ese catálogo de datos objetivos indiciarios recogidos en el "factum" se revela irracional o arbitrario.

Al margen de que la impugnación casacional no sigue el procedimiento legalmente correcto, lo cierto es que, salvado este obstáculo formal, la concurrencia del "animus laedendi" en el. hacer del hoy recurrente, resulta palmaria a la vista del relato histórico. En efecto, narra éste que el acusado, tras haber apuñalado de muerte a Lucio , "..... en el trayecto hacia su domicilio sito en la AVENIDA000 , también de la barriada Es

Cana de Santa Eulalia, y entre las 04,00/4,30 horas, en las inmediaciones del bar "Toni", se dirigió cruzando la calle, hacia Iván y Marcos que casualmente transitaban por el lugar y les solicitó un cigarrillo. Marcos le dijo que no llevaba tabaco, momento en el que Iván le alertó diciéndole que tuviera cuidado ya que el acusado portaba una navaja en la mano, procediendo Florian de inmediato e inopinadamente y sin mediar ninguna discusión a dirigir la navaja, en arco, a la altura del abdomen de Marcos con intención de clavársela, lo que no logró al efectuar Marcos un rapidísimo quiebro hacia atrás, al tiempo que, alargando la mano para defenderse y golpear al acusado en la cara, únicamente consiguió arrebatarle unos auriculares de MP3 que el acusado portaba al cuello, huyendo seguidamente ambos amigos del lugar y del acusado".

Desde un análisis mínimamente racional y lógico de esta actuación, ningún reparo cabe oponer a que el propósito del acusado era, cuando menos el de herir con la navaja al agredido en el abdomen. Sobre este punto sobra cualquier otro comentario. Es más, dada el arma utilizada y la zona corporal a la que se dirigió la puñalada, en absoluto podría descartarse el "animus necandi", el dolo homicida, bien como dolo directo o de primer grado, o, en todo caso, eventual, pero que al no haber sido objeto de impugnación por las acusaciones, no cabe en esta sede modificar la subsunción.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Seguidamente se denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por incorrecta aplicación de la agravante de alevosía que califica el delito de homicidio como asesinato.

Sostiene el motivo que en el caso examinado no concurren los elementos que configuran la alevosía: ni el ataque súbito e inesperado, sorpresivo y fulminante que elimina toda posibilidad de defensa de la víctima a la vez que asegura el resultado perseguido, ni el componente intelectivo de buscar de propósito esa forma de ataque.

El reproche casacional utilizado requiere inexcusablemente partir del Hecho Probado para resolver la censura. Allí se establece que "alrededor de las 03,30 horas del día 30 de mayo de 2007, el acusado Florian (nacido el 7-12-1988; y privado de libertad desde aquella data) se dirigió al bar "Montemar" sito en Es Caná, Santa Eulalia del Río (Ibiza), donde coincidió con su vecino de barriada Lucio , que a la sazón se hallaba con un grupo de amigos tomando unas consumiciones, y a quien se acercó pidiéndole que le invitara a una cerveza; Lucio se negó a invitarle, recriminándole actuaciones pretéritas, y como insistiera el acusado, tras una pequeña discusión Lucio finalmente le dijo que le dejara en paz y no le molestara. Seguidamente se dirigió el acusado al dueño del bar D. Jesús Ángel , quien tampoco quiso invitarle, ante lo cual Florian se puso a llorar en una esquina del bar hasta que fue invitado a marcharse por el dueño del establecimiento. Alrededor de 10 minutos después, Lucio y su amigo Alvaro abandonaron el bar para dirigirse a sus respectivos domicilios. Braulio cuando caminaban por la acera de enfrente del bar y ligeramente más adelantado Lucio , de su parte derecha (y posiblemente de entre los coches aparcados) y sin mediar palabra, sorpresivamente se abalanzó el acusado sobre Lucio para propinarle desde la parte de atrás oligeramente ladeado una primera cuchillada a la que siguieron, ya de frente, otras dos, en una rapidísima actuación en la que Alvaro ni siquiera supo el alcance de lo sucedido a Lucio , bien que en defensa de éste, propinó al acusado un golpe fuerte que le hizo caer al suelo, para, tras levantarse, emprender la huída, siendo perseguido por Alvaro , ante lo cual el acusado se giró y, con ánimo de amedrentarle, dirigió hacia él la navaja ensangrentada, fue consciente de lo sucedido a su amigo Lucio , volviendo sobre sus pasos para auxiliarle mientras el acusado se daba a la huída; Lucio fue llevado de inmediato al hospital donde falleció poco después de su ingreso a consecuencia de las heridas sufridas con el cuchillo o navaja ulteriormente intervenido, de 19 cm. y con una hoja de 8 cm.".

La alevosía, que consiste en emplear en la ejecución de cualquiera de los delitos contra las personas -también, por consiguiente, en la ejecución de un delito de lesiones- "medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona -entiéndase, la del culpable- pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido", admite tres formas o modalidades que la jurisprudencia de esta Sala ha descrito en infinidad de resoluciones: la proditoria, en que la seguridad de la ejecución y la indefensión de la víctima está proporcionada por la trampa, emboscada o celada, por el ataque a traición en definitiva; la súbita, en que la seguridad e indefensión se producen a consecuencia de la imprevisibilidad de la agresión, que no permite a la víctima reaccionar ni eludir el golpe; y la que aprovecha la situación de absoluta o muy acentuada indefensión en que, por cualquier circunstancia, se encuentra la víctima de suerte que es dicha situación la que permite al agresor actuar sobre seguro y sin peligro alguno para su persona. Tres modalidades de la alevosía que intensifican decisivamente el contenido de injusto de la acción y el juicio de reproche en que se concreta la culpabilidad del autor, por lo que, para su apreciación, no es suficiente que el hecho revista objetivamente las características que se acaban de describir, sino que es necesario que la seguridad en la ejecución y la indefensión de la víctima sean deliberadamente buscadas o aprovechadas por el agresor.

El relato histórico describe una acción que se integra de manera indubitada en la alevosía, y participa tanto de las características de la llamada proditoria o a traición como de la súbita e inesperada, y, desde luego, el "modus operandi" del acusado evidencia la concurrencia del elemento objetivo, como del subjetivo o doloso, es decir, una mecánica comitiva de la agresión que objetivamente asegura el resultado perseguido, sin riesgo para el autor y sin defensa para la víctima. Y, junto a ello, la conciencia y voluntad del agente de crear una situación o aprovecharse de la existente para ejecutar el ataque en las mencionadas condiciones.

Por lo demás, debe ser rechazada la alegación del recurrente según la cual la existencia de una discusión previa entre agresor y agredido elimina la calificación de la acción como sorpresiva, súbita e inesperada. El razonamiento de la sentencia sobre este extremo es absolutamente correcto a la luz de la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, la discusión anterior en el bar fue un simple cruce de palabras, sin actos de fuerza o violencia por ninguno de ellos, que, además, había concluido sin más, por lo que "nada hacía presagiar lo que aconteció después ... cuando alrededor de 10 minutos después de haber abandonado el acusado el bar, hizo lo propio Lucio en unión de Alvaro para dirigirse a sus respectivos domicilios, no podía en absoluto preveer la víctima que pudiera ser objeto de tan irracional ataque, pues ni subjetiva ni objetivamente, se hallaba en situación de esperar un acometimiento como el de autos, para el que se hallaba totalmente desprevenido. En definitiva, ninguna posibilidad de defensa tuvo la víctima ante lo inopinado de un ataque comenzado desde su espalda y que no pudo racionalmente preveer por la nimiedad del incidente pretérito, como tampoco evitar por lo sorpresivo y contundente del arma empleada, cuyo primer golpe le dejó ya a las puertas de la muerte.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia ahora la incorrecta calificación del segundo episodio como delito de lesiones agravadas en grado de tentativa cuando -se dice-sólo es constitutivo de una falta de amenazas, si bien, el núcleo del motivo lo que realmente postula es la existencia de un desistimiento voluntario del acusado en el ataque con arma blanca dirigido contra Marcos , contemplado en el art. 16 C.P .

El reproche carece de todo fundamento y debe ser rechazado prontamente. El relato histórico del suceso refleja con meridiana claridad que tras dirigir el acusado inopinadamente la navaja contra el abdomen de Marcos con intención de clavársela, el agredido consiguió hurtar el cuerpo al cuchillo a la vez que golpeaba al acusado en la cara, huyendo seguidamente ambos amigos del lugar y del acusado.

Ningún desistimiento se advierte en estos hechos, generado por la exclusiva voluntad del acusado, sino por la acción defensiva del atacado y la inmediata huída del lugar que son circunstancias ajenas a una decisión personal del autor del hecho.Además, el precepto invocado se ocupa de preservar la responsabilidad criminal del agente por los actos ejecutados antes del desistimiento, por lo que el recurrente -aunque a efectos puramente dialécticos considerásemos su alegato- debía responder por la acción ya ejecutada de intentar clavar la navaja en el abdomen del sujeto pasivo, acto que integra el tipo penal aplicado.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

SEXTO.- Esta parte procesal formula un único motivo por infracción de ley alegando la incorrecta aplicación de la eximente incompleta de anomalía psíquica del art. 21.1 en relación al 20.1 C.P.

El motivo debe ser desestimado porque el Hecho Probado, al que hay que atenerse en todo su contenido, ámbito y significación, sin añadir ni excluir ningún dato, establece claramente que "El acusado sufre un trastorno antisocial de la personalidad con dependencia a la cocaína y abuso de cannabis, habiendo consumido el día de autos una cantidad inespecífica de cocaína, todo lo cual, si bien no afectó a sus facultades intelectivas, condicionó sensiblemente sus facultades volitivas".

En el lenguaje común y comprensible por la ciudadanía, la expresión "condicionó sensiblemente sus facultades volitivas" equivale a que esa combinación del trastorno antisocial y la dependencia a la cocaína, junto con el consumo previo de una cantidad indeterminada de cocaína, equivale, decimos, a una afectación importante, considerable, relevante de su voluntad habiendo sido utilizado ese vocablo en sentencias de esta misma Sala como sinónimo de un grave déficit o alteración más que moderada de las facultades mentales de discernir o de la capacidad de actuar libremente (véase, por ejemplo, la STS de 20 de octubre de 2.000 ).

A partir de este rotundo extremo fáctico declarado probado, el motivo no puede prosperar. Teniendo en cuenta, además, que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente en el sentido de apreciar esta semieximente en supuestos como el presente en el que las alteraciones o trastornos de la personalidad vienen asociadas de otras patologías orgánicas o psíquicas entre las que se encuentran la toxicomanía, como así lo declara la STS de 27 de noviembre de 1.995 al señalar que "si bien es cierto que las psicopatías sólo pueden conducir a una disminución, leve además, en casos excepcionales, en los que la anormalidad afecta al núcleo de la personalidad, descompensándola, no menos lo es que si la misma coincide con otras perturbaciones endógenas de la psique, o exógenas por excesiva ingesta de bebidas alcohólicas, o consumo de sustancias o productos tóxicos, estupefacientes o psicotrópicos, puede llegar a disminuir o alterar gravemente las facultades de discernimiento y voluntad de quien la sufra, disminuyendo en gran medida su imputabilidad.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE

CASACIÓN por infracción de ley, interpuestos por la representación del acusado Florian y de la Acusación Particular Don Horacio y Doña Enma contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de fecha 4 de diciembre de 2.008, en causa seguida contra el anterior acusado por delito de asesinato y de lesiones agravadas en grado de tentativa y de una falta de amenazas y de daños. Condenamos a ambos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos, con pérdida del depósito constituido por la Acusación Particular. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:22/06/2009 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Diego Ramos Gancedo .

Con profundo y leal respeto a la opinión mayoritaria de mis compañeros Magistrados, por el presente expreso mi desacuerdo con la sentencia que antecede única y exclusivamente en relación a la confirmación que en la misma se contiene de la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad criminal de anomalía psíquica del art. 21.1 en relación con el 20.1 C.P .

PRIMERO.- Anticipándome al reparo que, de entrada, pudiera oponerse a mi desacuerdo, señalaré que, ciertamente, el motivo del recurso de la acusación particular al impugnar la apreciación de dicha circunstancia semieximente, se articula formalmente por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr ., por lo que, figurando en el "factum" de la sentencia recurrida como hecho probado que el acusado tenía sensiblemente disminuidas sus facultades volitivas -aunque conservara intactas sus capacidades intelectivas-, aquella impugnación no podría prosperar.

No obstante ello, el examen del motivo de casación de la parte acusadora particular nos muestra claramente que el núcleo esencial del mismo consiste en exponer y argumentar que el Tribunal sentenciador ha incurrido en error de hecho al valorar las pruebas periciales psiquiátricas que tenían por objeto determinar las facultades volitivas del acusado y, en su caso, el grado de perturbación de las mismas; error que los recurrentes fundamentan en el contenido de los propios dictámenes elaborados por los doctores psiquiatras designados peritos judiciales. Y, desde otra perspectiva, lo que plantea la acusación particular es la ausencia de prueba de los elementos legalmente establecidos sobre los que se construye la circunstancia aplicada.

Y aunque estas pretensiones -por lo demás patentes y manifiestas en el desarrollo del motivoadolecen de ciertas formalidades, no podemos dejar de advertir que, siendo claro lo que se postula por el recurrente, los reproches que se formulan y los razonamientos que en su apoyo se exponen, la obligación del Tribunal de casación es examinarlos y resolverlos huyendo de un exacerbado formalismo, tantas veces denostado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala, que cercene el derecho de la parte a la tutela judicial efectiva omitiendo una respuesta fundada en derecho a las cuestiones claramente planteadas en el recurso, como las que acabo de citar.

Por otra parte, si con frecuencia esta Sala ha invocado el principio de la "voluntad impugnativa" del recurrente acusado para abordar cuestiones que ni siquiera fueron suscitadas en el recurso interpuesto por aquél, no veo razones de equidad que impidan abordar las reclamaciones formuladas por el recurrente acusador por mor de meros formalismos.

Pues bien, al margen de que explícitamente el Tribunal a quo rechaza las conclusiones del psiquiatra y perito de la defensa, entre ellas la de que "sus facultades mentales volitivas y racionales estaban muy limitadas ", la sentencia impugnada fundamenta la eximente incompleta en tres datos: que el acusado ha sido diagnosticado de un trastorno antisocial de la personalidad, que viene acompañado por una dependencia a la cocaína y abuso de cannabis, con ingesta inespecífica precedente de los susodichos tóxicos previa a la comisión de los hechos.

Pues bien, de esos tres datos, y por lo que al citado en tercer lugar se refiere, la propia sentencia que fundamenta su convicción de los Hechos Probados en los diagnósticos de los peritos judiciales-, excluye explícitamente que "al tiempo de suscitarse los episodios de autos estuviera el acusado bajo la influencia de una intoxicación grave por alcohol o cocaína", precisando que la prueba testifical y pericial únicamente permiten afirmar, en su caso, una ligerísima ingesta alcohólica .

Con respecto al consumo de drogas en las horas previas al apuñalamiento y muerte de la víctima, la Sala sentenciadora señala que los análisis de orina dan positivo en cocaína y cannabinoides, pero expresamente refiere que ninguno de los psiquiatras que atendieron al acusado constató clínica asociada a la droga y, muy en particular el Dr. Doroteo , afirmó que no era compatible lo constatado por ellos con la intoxicación que refería el acusado y le fue relatada por el letrado de la Acusación Particular, concluyendo tajantemente que, de ser ello así, sin duda le hubieran dejado ingresado en vez de darle el alta.

"Por su parte -añade- el Médico Forense explicó en el plenario, en relación al informe documentado al folio 111 (al pasar a disposición judicial el acusado) que se mostraba consciente, orientado y colaborador, sin mostrar alteración alguna de pensamiento ni de la sensopercepción, ni signo alguno de patología psiquiátrica activa; y tampoco constató signo alguno físico de consumo de drogas .

Finalmente, destacar que la sentencia misma evalúa el consumo de tóxicos en horas inmediatamenteprecedentes a las de autos, únicamente a efectos "dialécticos", es decir, sin prueba que acredite el hecho.

TERCERO.- De manera que -es necesario repetir- el Tribunal cimenta la aplicación de la eximente incompleta en base a un grave y profundo deterioro de las facultades volitivas del acusado por la combinación entre el trastorno disocial de la personalidad del acusado y la dependencia a la cocaína y cannabis.

Pero, al margen de que -como también ha quedado consignado- en ningún momento de la fundamentación jurídica de la sentencia se menciona, razona ni fundamenta que la disminución de la capacidad de autodeterminarse fuera profunda o intensa, lo cierto es que ninguno de los dictámenes periciales utilizados por el Tribunal a quo para sustentar su decisión, apoyan esa conclusión de una grave merma de la voluntad del sujeto. Así, el Dictamen pericial psiquiátrico emitido por el perito judicial Dr. Eloy (folios 498 a 503) no se pronuncia sobre la gravedad de la afección. El otro, Dr. Hugo (folios 663 a 684) es más expresivo e ilustrativo. En el dictamen, extenso y meticuloso, el perito judicial psiquiátrico parte del diagnóstico del acusado que presenta: A- Trastorno antisocial de personalidad. B - Dependencia a cocaína. C - Abuso a cannabis. D - Trastorno adaptativo mixto leve (secundario a su actual ingreso en prisión y no presente en el momento de los actos).

Y al pronunciarse sobre las consecuencias de dicho estado mental (posible afectación a nivel intelectivo y/o volitivo en el momento de los actos); determina las siguientes conclusiones: a pesar de su impulsividad y del consumo de tóxicos, no se aprecia en la entrevista inicial patología alguna que altere o influya en la responsabilidad personal del peritado en la realización u omisión de sus actos ni en la planificación de los mismos. Es más, de confirmarse la versión por la que el peritado salió primero del bar, y esperó escondido la salida de la víctima con el arma ya en la mano, atacándola por sorpresa, indicaría una clara y previa planificación del acto, sin elemento alguno de impulsividad o descontrol que alteren la deliberación. En tal caso, la planificación significa elaboración cognitiva del plan a realizar y premeditación, esto es, una preservación y adecuado funcionamiento de las esferas intelectiva y volitiva al realizar los actos planificados, por lo que la responsabilidad sería plena .

Conclusiones éstas que se ratifican en el Juicio Oral y con las que el Dr. Eloy se muestra "completamente" de acuerdo.

CUARTO.- Desde el punto de vista doctrinal, cabe significar que los trastornos de la personalidad son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales y sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disimulada o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo (STS de 11 de junio y 3 de diciembre de 2.002, 7 de abril y 2 de junio de 2.003 ).

En todo caso, y con respecto a la anomalía psíquica del sujeto como causa de exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal incardinable en el art. 20.1 C.P ., la moderna jurisprudencia ha consolidado el criterio según el cual no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas (S.T.S. de 9/10/99, nº 1400 ). Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, " ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo " (S.T.S. de 20/01/93, nº 51 ).

En el mismo sentido, hemos dicho que los "trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad. En general los trastornos de la personalidad se valoran penalmente como atenuantes analógicas y solo en supuestos especialmente graves , generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas (S. 1363/2003 de 22.10 ), y se recuerda que el Código actual"al ampliar el ámbito del Código derogado (...) abarque no solo las enfermedades mentales en sentido estricto (...), sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad. Ambos pueden servir de base para la apreciación de esta causa de exención, siempre que se produzca el mismo efecto psicológico, cual es, que en el momento de la comisión de los hechos delictivos, el sujeto " no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión " (STS. 1599/2003 de 24.11 ).

Es decir el art. 20.1 CP . adopta una formula psiquiátrico-psicológica en que se alude a la causa ("anomalía o alteración psíquica"), y a los efectos (que el sujeto "no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión"). Por tanto tal doble requisito implica que no basta una calificación clínica debiendo evitarse el incurrir en la hipervaloración del diagnóstico, en cuanto que es menester poner en relación la alteración mental con el acto delictivo de que se trata, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo (STS. 332/97 de 17.3, en igual sentido la STS. 437/2001 de 22.3 ), declarando que "al requerir cada uno de los términos integrantes de la situación de inimputabilidad prueba especifica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro" (STS. 937/2004 de 19.7 ).

Del mismo modo que en la STS nº 696/2004, de 27 de mayo , también sobre la misma cuestión, se decía, ahora en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala, "en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes (entre las que numerosas sentencias citan el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia inicial, la toxicomanía grave y de larga data) no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido".

Pues bien, en el caso de autos ni los peritos judiciales califican de grave el trastorno disocial del acusado, ni tampoco lo hace la sentencia, que expresamente rechaza la calificación de los peritos de la defensa como "trastorno límite".

Y, en lo que hace a la dependencia a tóxicos, ningún aporte fáctico se incluye en la sentencia que acredite o sugiera una especial gravedad de tal adicción. Y mucho menos consigna las razones por las que el Tribunal se aparta decididamente de las conclusiones de los peritos judiciales psiquiátricos, que han sido, precisamente, las pruebas únicas en las que ha fundado su convicción sobre una profunda y grave disminución de la capacidad del acusado de autogobernarse, que los peritos excluyen.

En conclusión, y en función de cuanto ha quedado expuesto, el motivo debía haber sido estimado, casándose la sentencia impugnada en este punto y dictándose otra por esta Sala en la que se excluya la aplicación de la eximente incompleta de anomalía psíquica y se aprecie la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 21.1 y 20.2 C.P ., por lo que la pena a imponer sería de quince años y seis meses de prisión por el delito de asesinato y de un año y tres meses de prisión por el calificado como de lesiones agravadas en grado de tentativa, en ambos casos con las accesorias legales correspondientes.

Fdo. Diego Ramos Gancedo