STSJ Andalucía 3106/2008, 2 de Octubre de 2008

PonenteEVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
ECLIES:TSJAND:2008:14692
Número de Recurso3800/2007/
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución3106/2008
Fecha de Resolución 2 de Octubre de 2008
EmisorSala de lo Social

3106/2008

Rº. 3800/07-G

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmo. Señores:

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a dos de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3106/08

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Inmaculada. Contra la sentencia del Juzgado de lo Social numero 1 de los de Cádiz, Autos nº202/07; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ,,Magistrada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos se presentó demanda por Dª Inmaculada contra MONUMENTOS A LA VISTA S.L. sobre DESPIDOS, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 29/6/07, por el Juzgado de referencia en la que se desestimo la demanda.

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO

La actora, Inmaculada, mayor de edad, con DNI NUM000 trabajaba por cuenta y bajo la dependencia dela empresa demandada, MONUMENTOS A LA VISTA S.L., de el 15 de junio de 2006 con la categoría profesional de auxiliar de guía y percibiendo un salario a efecto de despido de 1004,12€ (33,47€ diarios).

SEGUNDO

La demandante el día 18 de febrero (domingo, en Cádiz Carnaval) prestaba servicios a la empresa, resultando que finalizando su jornada a las 18 horas, por ser día de referéndum para la Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía salió de su trabajo sobres las 15 horas para ir a votar, animando a sus compañeros de trabajo para que ejercieran tal derecho (de ausentarse del trabajo unas horas) aunque no ejercieran el derecho a voto. Se ejercitaba acción de tutela de derechos fundamentales, por demanda turnada el 12 de abril al Juzgado de los social nº 3 de esta ciudad, autos nº 186/2007 desestimatoria de las pretensiones actoras. La demandante no presentó nunca en la empresa certificación de la mesa electoral de haber acudido a ejercer su derecho al voto.

La actora ha sido despedida recibiendo dos cartas de despidos:

La primera en fecha 19/02/2007 en los siguientes términos:

Monumentos a la Vista S.L. con domicilio social en calle Cervantes nº 3 en Cádiz y CIF B-11809068 y representada por Don Eugenio, provisto de DNI nº NUM001 como gerente del Yacimiento Arqueológico Casa del Obispo.

Le comunica:

Debido a los continuos desacuerdos por parte de su persona hacia la dirección de esta empresa y el incumplimiento de sus deberes para con la actividad que desarrolla la misma en el centro de trabajo "Yacimientos Arqueológicos Casa del Obispo", nos vemos en la obligación:

De comunicarle su despido en el plazo de quince a partir del presente.

Y para que conste a los efectos oportunos.

Se recibe segunda carta de despido de fecha 21 de febrero de 2007:

Muy señora nuestra:

Ha venido en conocimiento de esta empresa en fecha 20/2/2007, la comisión por Vd. de una conducta, que más abajo se describirá detalladamente, que le obliga a tomar una medida disciplinaria.

En efecto, ha quedado acreditado que ha realizado Vd., la siguiente conducta, constituyendo la misma un incumplimiento contractual culpable.

  1. - Siendo Vd. conocedora del contenido funcional de su puesto de trabajo y de las tareas que dentro de él debe realizar, en fecha 13/01/2007, 20/01/2007, 03/02/2007, 10/02/2007 y 17/02/2007, se niega a realizar las funciones de guía para los grupos de turistas que durante las citadas fechas visitaron nuestras instalaciones, desobedeciendo las órdenes impartidas por la Dirección de esta empresa, teniendo que realizar su trabajo su compañero D. Jose María ante su negativa existiendo en su comportamiento una trasgresión de la buena fe contractual, obligando a modificar a la empresa la asignación e muevas y dañando a la empresa ante los clientes.

  2. - Siendo Vd. conocedora del contenido funcional de su puesto de trabajo y de las tareas que dentro de él debe realizar, pese a las instrucciones impartidas por Dirección de la empresa, vd. se niega de forma reiterada a facilitar la información en inglés a los turistas extranjeros, existiendo en su comportamiento trasgresión de la buena fe contractual.

  3. - A través de los sistemas de cámaras de vigilancia, se ha comprobado que durante su jornada de trabajo, se dedica con el ordenador a realizar dibujos. Asimismo, se ha detectado que el pasado día 19/02/2007, utilizó el ordenador entrando en internet con motivos particulares en las siguientes páginas, entre otras:

    Diario de Cádiz (www.diariodecadiz.es)

    calasancióhispañense (www.calansiohispalense.es)

    es.yahoo es.Yahoo.com)

    google (www.google.es)

    elmundo (www.elmundo.es)

    edir.europe.yahoo (edit.europe.yahoo.com)

    csi-csif (www.csi.csif.es)

    64.233.183.104

    andaluciajunta (www.andalucia.es)

    iesllanes (wwwiesllanes.net)

    lavozdigital (www.lavozdigital.es)

    es.f257.mail.yahoo (es.f257.mail.yahoo.com)

    Existiendo en su comportamiento una trasgresión de la buena fe contractual, utilizando los ordenadores instalados por la empresa para uso de la prestación laboral, de forma personal sin que esté Dirección le haya autorizado, dejando de ejercer al mismo tiempo las funciones propias de su puesto de trabajo.

  4. - Realizado recuento del programa de caja y una vez visada las cintas de las cámaras de vigilancia, se detecta que durante los días 15/01/2007 y 04/02/2007, provoca descuadres en el programa realizando variación de los códigos, realizando venta de entradas con un mismo orden numérico, apropiándose del importe de varias entradas.

  5. - El pasado día 18/02/2007, solicitó Vd. su permiso para acudir a realizar su derecho al voto, correspondiente al referéndum sobre el Estatuto Andaluz, advirtiéndole esta empresa la necesidad de presentar justificante de la votación, vd. se niega a presentarlo, sin acreditar las horas de permiso solicitadas y su uso real.

    De acuerdo con lo establecido en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. Vd. ha cometido en los periodos citados las siguientes faltas:

    Entregarse a juego o distracciones de cualquier índole durante la jornada de trabajo de manera reiterada y causando, con ello, un perjuicio al desarrollo laboral, es considerado falta grave.

    La negligencia o desidia en el trabajo que afecte a la buena marcha del mismo, causando perjuicio grave a la empresa, falta grave.

    La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal o pactado, falta muy grave.

    La desobediencia a las órdenes o mandatos de sus superiores en cualquier materia de trabajo, si implicase perjuicio notorio para l empresa o sus compañeros de trabajo, falta muy grave.

    Vistos, por tanto, la indicada conducta acreditada, sus fechas de conocimiento por esta empresa y de comisión y los preceptos mencionados, esta empresa ha tomado la decisión de sancionarle a Vd. con el DESPIDO DISCIPLINARIO, que tendrá efectos del día 22 de febrero de 2007, fecha a partir de la cual deberá Vd., abstenerse en lo sucesivo de venir a esta empresa para prestar sus servicios laborales, al quedar desde la misma extinguido el contrato de trabajo que le unía a Vd. a esta empresa, tal y como se establece en el artículo 49 del precitado Estatuto de 1995.

TERCERO

La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delgado de personal.

CUARTO

No existe Convenio Colectivo que se aplique a la relación labora., estando el Centro de trabajo en Yacimiento de Arqueológico "Casa del Obispo".

QUINTO

En fecha 29.03.2007 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de celebrado sin avenencia.

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido del actor, se alza este en suplicación, alegando, en primer lugar y al amparo procesal de la letra a) del art. 191 LPL, dos causas de nulidad, la primera por vulneración de los arts. 97.2 LPL y 209.2 LEC, por incongruencia omisiva, ya que la sentencia combatida no contiene hechos probados y la segunda, por no haberse citado a los testigos propuestos por el recurrente, a juicio oral, en legal forma, infringiéndose los arts 53 y ss LPL y 156 y 161 LEC, causándole indefensión.

Deben entenderse como requisitos mínimos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado, STC. 48/1990, que se haya infringido una norma procesal, que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, STC 158/89 y que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar, de la misma manera, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, S. 29 de junio 2001, rec. 1886/2000 y las que en ella se citan, ha declarado que el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, dependiendo el...

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