STS 952/2007, 29 de Octubre de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, instruyó sumario 10/05 contra Inocencio, Carlos Antonio y Gerardo, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 15 de diciembre de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Sobre las 14,30 horas del día 15 de mayo de 2005, el procesado Gerardo, ciudadano húngaro con pasaporte número ZB674310, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid Barajas, en vuelo procedentes de Sao Paulo (Brasil), portando en su equipaje una elevada cantidad de cocaína. En el aeropuerto le estaban esperando los también procesados Carlos Antonio, ciudadano libanés, con tarjeta de residencia nº NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Inocencio, ciudadano polaco con tarjeta de identidad polaca nº NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales, con los que el procesado Gerardo estaba concertado con el fin de destinar la cocaína que traía al consumo de terceras personas mediante su venta.

El procesado Gerardo llegó a los controles aduaneros, donde la Guardia Civil sospechó que la maleta podía contener sustancias estupefacientes, por lo que organizó un servicio de seguimiento y dejó pasar a dicho procesado, que se dirigió hacia la cafetería situada en el punto de encuentro de la Terminal 1, siendo seguido por los procesados Inocencio y Carlos Antonio . Una vez en la cafetería y cuando Gerardo se dirigió a comprar un refresco, mientras Carlos Antonio se sentaba, Inocencio se acercó a Gerardo, le dijo unas palabras y le entregó una nota manuscrita donde constaban tres números de teléfono, NUM002 (teléfono móvil de Carlos Antonio ), NUM003 (teléfono móvil de Inocencio ) y NUM004 y una anotación que decía: "Hotel Cafetería 11,00 horas", procediendo a continuación Inocencio a sentarse junto a Carlos Antonio . Cuando Gerardo finalizó de tomar el refresco, salió de la cafetería, siendo seguido por Inocencio y un poco más retrasado por Carlos Antonio, estando estos dos últimos en continuo contacto telefónico a través de cinco llamadas efectuadas por Carlos Antonio desde su teléfono móvil NUM002 al NUM003 que portaba Inocencio .

A la vista de que los tres procesados se dirigían a la salida del aeropuerto, los agentes de la Guardia Civil, que les estaban vigilando, procedieron a detener a Carlos Antonio que estaba un poco más alejado, lo que fue observado por Inocencio, que se subió rápidamente en un autobús, siendo seguido por los agentes que lo detuvieron, y luego detuvieron a Gerardo que estaba en la acera de salida del aeropuerto. Una vez detenidos, los tres procesados fueron trasladados a las dependencias aduaneras, donde se abrió la maleta que portaba el procesado Gerardo, apareciendo, envueltos en un edredón, unos paquetes que contenían una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 12.989 gramos y una riqueza del 73,9%, sustancia valorada en 417.070,94 euros. Al procesado Gerardo se le ocuparon 40 euros, procedentes de la ilícita actividad a que se dedicaba, y la hoja de papel manuscrita que le había entregado Inocencio en la cafetería. Al procesado Carlos Antonio se le intervinieron 1.960 euros, dos teléfonos móviles marca Nokia con tarjetas correspondientes a los siguientes números: NUM002 y NUM005, todo ello procedentes de la ilícita actividad a que se dedicaba, y una hoja de papel en la ponía: !011-30685700 1205 Gerardo NUM006 ". Y al procesado Inocencio le ocuparon 170 Euros y un teléfono móvil marca Nokia con tarjeta correspondiente al número NUM003, todo ello procedente de la ilícita actividad a que se dedicaba".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Gerardo, Inocencio Carlos Antonio, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y con la circunstancia de ser cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, para cada procesado, de: doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de un millón de euros. Cada procesado abonará un tercio de las cosas.

Se decreta el comiso de la droga, dinero, teléfonos móviles y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Reclámense las piezas de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Inocencio y Carlos Antonio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Inocencio :

Con base en el artículo 849.1de la Ley de Enjuiciamiento Criminla y al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 CE y del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso se pueda producir indefensión del artículo 24.1 CE .

Con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción de precepto penal de carácter sustantivo, concretamente por aplicación indebida de los artículo 368 y 369 Cp .

Con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción del precepto penal sustantivo, artículo 29 CP, en relación con los artículos 368 y 369 CP, por inaplicación indebida del mismo.

Con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción del precepto penal sustantivo contenido en el artículo 16.1 CP, en relación con los artículos 368 y 369 CP

, por inaplicación indebida.

La representación de Carlos Antonio :

Con base en el artículo 849.1 LECRim . se denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 369 nº 1 CP .

Con base en el artículo 849.1 LECRim . se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Con base en el artículo 849.2 LECRim . se denuncia el quebrantamiento de forma.

Con base en el artículo 849.1º LECRim . se denuncia el quebrantamiento de forma.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de octubre de 2007.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en este motivo condena a los tres recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia. En síntesis, se declara probado que el acusado Gerardo llegó al aeropuerto de Madrid Barajas portando en su maleta casi 13 kilogramos de cocaína que fue avistada por la guardia civil en el recinto aduanero y permitió su salida para comprobar que se puso en contacto con los otros dos condenados, quienes participaban en el tráfico de la sustancia detentada. Concretamente, se declara probado que este recurrente entregó en la cafetería una nota al acusado que acababa de llegar en la que se indicaban los teléfonos de los otros dos condenados, un tercero, y nota manuscrita que expresaba una hora y lugar. A los tres se les intervinieron teléfonos cuyos números se correspondían con los que figuraban en el papel entregado.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Comprobamos que el tribunal de instancia ha motivado la convicción sobre la participación en el hecho de este recurrente sobre la base de una relación entre los tres imputados y éstos con el transporte de la sustancia tóxica. Es el condenado Gerardo quien viene a España con la sustancia tóxica y es recibido en el aeropuerto por los otros dos recurrentes y se marchan, los tres, de las dependencias aeroportuarias. En el momento del encuentro fuera del recinto de la aduana, el recurrente le entrega al recién venido una nota en la que se encuentran los números de los teléfónos móviles de los tres recurrentes y una anotación de lo que, en buena lógica, es una cita, al indicar una hora y un lugar, la cafetería del hotel. En el transcurso de los hechos, la guardia civil que los investigaba, además de verlos comprueba que se realizan entre ellos constantes llamadas telefónicas. La actividad probatoria sobre la que descansa esa declaración fáctica es la declaración de los funcionarios de la guardia civil, atentos a lo que ocurría, pues ya conocían que uno de los tres acusados llevaba la sustancia tóxica y se trataba de averiguar sus contactos, y también las propias declaraciones de los acusados, que el tribunal, desde la inmediación en la práctica de la prueba, las valora como contradictorias, ya que niegan el conocimiento entre ellos, para después afirmar que se limitó a entregar un papel caído y para negar toda relación con los hechos, afirmando la razón de su presencia un cambio de unos billetes de avión. Particular importancia tiene el hecho de la relación con los telefónos respectivamente portados que evidencia la relación existente entre los acusados.

El razonamiento del tribunal de instancia sobre el acuerdo entre los tres acusados en la realización del tráfico de sustancias tóxica es razonable y correctamente explicado en la sentencia, por lo que el motivo se desestima. La deducción sobre la participación en el hecho del tráfico, esperando a quien transporte la gran cantidad de droga y proporcionando elementos de comunicación y propiciando un lugar de encuentro posterior para la entrega de la sustancia tóxica es razonable y resulta de la prueba practicada.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En este segundo motivo, formalizado por error de derecho, reproduce el contenido de la impugnación anteriormente examinada. Denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos que tipifican el delito contra la salud pública argumentando que no hay prueba sobre su participación en el hecho. El hecho probado es claro en la relación de una conducta de llevanza de casi 13 kilogramos de cocaína que por la determinación de su pureza y la cantidad detentada es razonable pensar que su destino no era otro que el del tráfico.

En el tercer motivo, formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación de los artículos que tipifican el delito contra la salud pública y el de la complicidad, entendiendo que los hechos declarados probados son de mera complicidad y no de autoría.

La desestimación es procedente. En efecto, autor según el art. 28 del Código es quien realiza el hecho por sí solo, conjuntamente o por medio de otro del que se sirve como instrumento. También es considerado autor el que coopera a su ejecución con un acto sin el cual no se hubiera efectuado. La sentencia impugnada declara que son coautores porque existe concierto de voluntades y ejecución conjunta de la acción y aseguramiento. Es uno el que realiza el transporte y otros dos los que le esperan en el aeropuerto, proporcionando los teléfonos y las indicaciones para la entrega de la sustancia al definitivo destinatario.

El hecho probado refiere un plan de actuación conjunta en la entrega de la sustancia que otro transportaba disponiendo medidas de seguridad acordes con la importancia de la operación de casi 13 kilogramos de cocaína. Los acusados realizan un aporte causal al hecho del tráfico que consiste en colaborar en la recepción de transportista y proporcionarle medios para asegurar la efectiva entrega, actuación que supone la subsunción en la autoría al realizar una conducta de facilitar el consumo de las sustancias tóxicas por terceras personas.

Como antes se señaló, al analizar la impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que efectúa el transporte y que, aparentemente, ha sorteado el control aduanero, es recibido a la salida del mismo y recibe los números de teléfono para comunicarse y el lugar de la cita. La deducción del tribunal sobre el aporte causal al favorecimiento del consumo de sustancias tóxicas en la medida en la que la clandestinidad de este tipo de conductas, el transporte de casi 13 kilogramos de cocaína, requiere de una estructura que permita la recepción de la sustancia tóxica en condiciones de seguridad para evitar la actuación de los mecanismos de control policial. En este sentido, los dos recurrentes, le proporcionan un elemento básico para la entrega, como es el lugar de la entrega de la droga y elementos de comunicación para asegurar el exito del transporte.

En el cuarto de los motivos de la impugnación refiere el error de derecho por inaplicación del art. 16 del Código penal afirmando el error al declarar que su conducta no llegó a consumar el tipo penal, debiendo ser condenado por un delito intentado.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte.

La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. En el caso objeto de nuestra consideración la disponibilidad conjunta de la sustancia tóxica hace que el tipo penal haya sido consumado.

Excepcionalmente hemos admitido supuestos de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al tráfico, supuesto no concurrente al haber tenido disponibilidad de la sustancia tóxica, que se materializa en la recepción, en el suministro de los medios de comunicación y la disposición de la posterior cita, además de la vigilancia y control de la operación.

RECURSO DE Carlos Antonio

Denuncia en el primer motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal .

El motivo, dada la vía impugnatoria elegida, debe partir del respeto al hecho declarado probado, en el que se declara que el acusado, en concierto con los otros dos detenidos, participó en la llegada a España de los casi 13 kilogramos de la sustancia tóxica, para lo que aguardó en el aeropuerto la llegada de la sustancia, entrega teléfonos, de notas y de anotaciones para una posterior cita, propiciando unas medidas de seguridad para evitar la localización y control de la sustancia. Desde el respeto al hecho declarado probado la desestimación procede al afirmarse tanto la realización de la conducta típica con aportaciones causales al hecho delictivo como desde el aspecto subjetivo el conocimiento de la conducta realizada dirigida a facilitar el acto del tráfico en el que los tres participaban.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Para la resolución del motivo forzosamente hemos de reproducir cuanto señalamos para el otro recurrente en la impugnación similar a la que aquí se expone. Los guardias civiles, sabedores de la realización de una acto de tráfico, y de importancia, despliegan un operativo dirigido a comprobar la presencia de mas implicados en el tráfico y, efectivamente, comprueban la relación entre los tres acusados, el intercambio de notas y teléfónos y comprueban que los tres marchan juntos, aunque distanciados, siendo detenidos. La relación entre los tres es inequívoca y el tribunal de instancia ha razonado con lógica la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho declarado probado.

Denuncia en el tercero de los motivos de la oposición el error de hecho en la apreciación de la prueba designado como soporte del error que denuncia la nota entregada que hacía referencia, entre otros extremos, a una cita en la cafetería del hotel a las 11.

El motivo se desestima. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Pues bien, el documento designado carece de las notas anteriores para su conceptuación como documento acreditativo del error a efectos del recurso de casación. Se trata de un papel, escrito por alguien, que proporciona una cita en un lugar no determinado con otras personas no determinadas, que bien pudieran ser terceras ajenas a los encausados, o ellos mismos, pero de ese escrito no resulta el error que se denuncia, máxime cuando su contenido ha sido incorporado al hecho probado.

Denuncia en el último de los motivos el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al emplear en el hecho probado términos que predeterminan el fallo, en referencia a la frase del relato fáctico " Gerardo estaba concertado con el fin de destinar la cocaína que traía al consumo de terceras personas".

La desestimación es procedente. El vicio procesal de la predeterminación del fallo, según constante y reiterada jurisprudencia, consiste en el empleo en el relato de hechos probados de términos jurídicos que adelantan al hecho la calificación jurídica de los mismos causante de indefensión, pues difícilmente podrá prosperar una impugnación casacional cuando el hecho probado anticipa en el mismo la calificación jurídica de los hechos.

En la explicación del vicio procesal la jurisprudencia ha expuesto cuáles son los requisitos: a) debe tratarse de expresiones técnico jurídicas que definen o dan nombre al núcleo esencial del tipo penal objeto de la condena; b) tales expresiones deben ser asequibles a los conocimientos específicos de los juristas, y dejan de serlo si son compartidos por el lenguaje común; c) las expresiones tienen que estar casualmente relacionadas con el fallo; y d) no integra el vicio procesal si suprimidos del relato fáctico, el mismo mantiene la calificación realizada. Desde la perspectiva expuesta no es posible atender la queja formalizada pues la frase destacada ni forma parte de la redacción típica del delito objeto de la condena, ni su significado es ajeno al común entendimiento.

III.

FALLO