SAP Madrid 117/2009, 17 de Marzo de 2009
| Ponente | LUCIA MARIA TORROJA RIBERA |
| ECLI | ES:APM:2009:2707 |
| Número de Recurso | 8/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 117/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 117/09
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a
Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA
Magistrados/as
D. MARIO PESTANA PEREZ
D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA
En MADRID, a diecisiete de marzo de dos mil nueve
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 8/2008, procedente del Juzgado de INSTRUCCION nº 24 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por un delito contra la salud pública contra Luciano , con PASAPORTE holandés nº NUM000 , nacido el día 24/12/1977 en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Anthony y de Esmeralda, mayor de edad, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 30/03/07, estando representado por la Procuradora Dª ELENA GALAN PADILLA y defendido por el Letrado D. JAIME GUTIERREZ MARTIN y contra Vicente , con tarjeta de residencia española nº NUM001 , nacido el día 30/10/1975 en la República Dominicana, hijo de Rafael y de Aquilina, mayor de edad, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 28/05/07, estando representado por la Procuradora Dª MARIA JESÚS MARTIN LOPEZ y defendido por la Letrado Dª NEREA PEREZ LIZUNDIA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha actuado como ponente la Magistrada Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución en base a los siguientes:
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas,calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño) y 369.6º(notoria importancia) del Código Penal , de los que consideraba responsables en concepto de autores a los acusados (art. 28.1 del C. Penal ), concurriendo en Luciano la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal muy cualificada del art. 21.6ª en relación con la 4ª (art. 21.4ª ), y art. 66.2ª del C. Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes en el otro acusado y solicitaba para Vicente la pena de trece años y seis meses de prisión, multa de 2.000.000€ y accesoria de inhabilitación absoluta, y para Luciano , la pena de ocho años de prisión, multa de 2.000.000€ y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso y destrucción de la sustancia intervenida y pago de las costas.
La defensa de Luciano en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, alegando que en los hechos enjuiciados concurría la circunstancia eximente de estado de necesidad, prevista en el párrafo quinto del artículo 20 del Código Penal , que el imputado fue obligado a portar algo que desconocía y que resultó ser droga, que concurría la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de eximente completa del artículo 20.5º del Código Penal o, en su defecto, la atenuante muy cualificada del artículo 21.1ª del Código Penal , solicitando la libre absolución de su defendido al concurrir la eximente alegada y estar exento de responsabilidad criminal, en su defecto, debe ser apreciada la atenuante muy cualificada del artículo 21.1ª del C. Penal , y la pena a imponer será la mínima, de tres años de prisión.
La defensa de Vicente en sus conclusiones definitivas mostró su total disconformidad con el Ministerio Fiscal.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como:
HECHOS PROBADOS
Que sobre las 7,30 horas del día 30 de Marzo de 2007, Luciano , nacido en la República Dominicana, de nacionalidad holandesa, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas de esta Capital en el vuelo de la Compañía Iberia nº IB 6500, procedente de Santo Domingo (República Dominicana), portando como equipaje de mano una maleta tipo trolley de lona color negro, marca Samsonite, en cuyo interior llevaba once paquetes en forma de ladrillos, envueltos con papel film transparente atado con cinta adhesiva de color gris, que contenían una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 10757,3 gramos y una riqueza media del 65'3%, esto es, 7024'51 gramos de cocaína pura, que ha sido valorada pericialmente en 325.138'91€ en su venta al por mayor, 849.691'07€ en su venta al por menor y 1.211.487'60€ en su venta por dosis.
La sustancia intervenida le fue entregada a Luciano en Santo Domingo junto con 5000 pesos por otro individuo no identificado que le ofreció, además, entre 3000 y 3500€ por traerla a España, donde debía efectuar una llamada telefónica al número NUM002 , del que era usuario un trabajador del Aeropuerto de nacionalidad dominicana que se encargaría de recoger la maleta antes del control policial.
Luciano manifestó su intención de colaborar a los funcionarios de Policía Nacional a fin de identificar y lograr la detención de dicho individuo, para lo cual efectuó varias llamadas desde su teléfono celular, con nº NUM003 al teléfono nº NUM002 , cuyo usuario resultó ser Vicente , nacido en la República Dominicana, mayor de edad y sin antecedentes penales, que trabajaba como electricista en el Aeropuerto, disponiendo en su calidad de tal de una tarjeta de identificación facilitada por AENA que le permitía el libre acceso a diversas zonas del Aeropuerto, el cual debía sacar la sustancia estupefaciente del Aeropuerto y que, al presenciar la detención de Luciano , no pudo hacerse con la misma.
Por estos hechos Luciano permanece en prisión preventiva desde el día 31/03/07 y Vicente desde el día 29/05/07, habiendo sido prorrogada con fecha 16/03/09 la prisión preventiva de ambos.
A los siguientes hechos resultan de aplicación de los siguientes:
Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1 nº 6 del Código Penal , al encontrarnos ante un supuesto de tráfico ilegal de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, siendo deapreciación el subtipo agravado del nº 6 del artículo 369.1 , al ser de notoria importancia la cantidad de la sustancia intervenida.
La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (entre otras muchas, la sentencia de fecha 24/07/00 ) y que se halla incluida en las Listas anexas a la Convención Única Sobre Estupefacientes de 30/02/1961, enmendada por el Protocolo de 25/03/1972, que fue ratificado por España y forma parte de nuestras leyes internas, conforme a lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española y artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .
La notoria importancia de la cantidad intervenida ha de apreciarse en virtud del Acuerdo Adoptado por el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 19 de Octubre de 2001 , que fijó para la cocaína la cantidad de 750 gramos como límite para la agravación prevista en el artículo 369.1.6º del Código Penal , Acuerdo que establecía para la concreción de dicha agravante el criterio de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, doctrina jurisprudencial que ha sido aplicada en numerosas sentencias (entre otras, las de 10/11/01, 5/12/02, 10/02/03 y 17/02/03 ).
Concurren en el supuesto de autos todos los elementos del tipo descrito, que tiene como modalidades los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia, o auxiliares, como el transporte, y los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas o donación.
Así, la Jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo la compra de drogas por encargo o la búsqueda de clientela, la custodia de drogas para otros, si la cantidad permite inferir el propósito de tráfico, señalando que la simple posesión no constituye una presunción "iuris tantum" de que la misma vaya a destinarse al tráfico (Sentencia del Tribunal Supremo de 17-9-2004 ), si bien el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (Sentencia del Tribunal Supremo de 11-3-2005 ).
También ha señalado que, si concurre en el poseedor traficante la condición de consumidor, debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal (Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2007 ), siendo el módulo determinante del autoconsumo para la heroína la previsión para cinco días y la cantidad media destinada al consumo diario, de 1,5 gramos (Sentencia del Tribunal Supremo de 19-9-2007 y 23-10-2007 ) para la cocaína.
Los 7024'51 gramos de cocaína pura intervenidos al acusado Luciano exceden con largueza dichas previsiones y ninguno de los dos procesados ha declarado ser consumidor de dicha sustancia.
En cuanto al objeto material del delito, lo son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, siendo la cocaína de las sustancias que causan grave daño a la salud.
También ha de concurrir la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.
En cuanto al elemento subjetivo, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, siendo la mera tenencia con fines de tráfico suficiente para constituir la infracción de resultado cortado.
El elemento...
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