STS, 25 de Marzo de 2014

En el recurso contencioso administrativo 986/10 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sección 2ª, se dictó Sentencia con fecha 19 de diciembre de 2012 , que acuerda: "Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Mercedes representada por el Procurador Sr. Araiz y defendido por el Sr. Martínez García contra la Orden Foral 607/2010 de 23 de septiembre del Consejero de Presidencia que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución 1860/2010 de 14 de junio de la Directora del servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación por la que se aprueba la valoración definitiva de méritos en la fase de concurso de la convocatoria para ingreso de Profesores de Enseñanza Secundaria, y en su consecuencia debemos declarar y declaramos la mencionada resolución ajustada a Derecho. 2.- No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Mercedes se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 6 de marzo de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La Comunidad Foral de Navarra, por escrito de 13 de noviembre de 2013 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 20 de enero de 2014 se señaló para votación y fallo para el 12 de marzo de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación de Dª Mercedes interpone recurso de casación 362/2013 contra la Sentencia desestimatoria de fecha 19 de diciembre de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sección 2ª, en el recurso núm. 986/10 , deducido por aquella contra la Orden Foral 607/2010 de 23 de septiembre del Consejero de Presidencia que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 1860/2010 de 14 de junio de la Directora del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación por la que se aprueba la valoración definitiva de méritos en la fase de concurso de la convocatoria para ingreso de Profesores de Enseñanza Secundaria.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento (completa en CENDOJ Id. Cendoj: 31201330022012100001).

Ya en el SEGUNDO expone las razones para desestimar la pretensión. Rechaza hubiera habido revisión de oficio o "in peius" y arbitrariedad de la administración al rebajar la puntuación como consecuencia de su reclamación.

También considera hubo valoración de las publicaciones conforme a las bases de la convocatoria. Rechaza la pretendida falta de idoneidad del tribunal calificador.

Por último considera debidamente motivadas las puntuaciones.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) de la LJCA por infracción de art. 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , LRJAPPAC, y de los artículos 55.1 y 55. 2. d) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, EBEP .

Rechaza que no hubiera habido "reformatio in peius".

Aduce que tal afirmación supone una infracción del artículo 113.3 de la LRJAPPAC y de los arts. 55.1 y 55.2 d) del EBEP , dado que a Dª Mercedes , como consecuencia de su reclamación, se le rebaja la puntuación de las 3 publicaciones pasando de 0,9 puntos a 0,055 puntos .

Arguye que el contenido del art. 113.3 de la citada LRJAPPAC, de 26 de noviembre, es necesario ponerlo en relación con el art. 89.2 de la propia LRJAPPAC, que establece "En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento si procede".

Sostiene que lo anterior ha sido avalado por numerosa jurisprudencia tanto del TC como del TS que invoca.

Concluye que la sentencia no señala qué existe de novación a efectos de modificar esos criterios inicialmente adjudicados y más allá de lo solicitado por la interesada en su reclamación en la que solicita mayor puntuación y no explica como se "estima" la Reclamación formulada al concederse una puntuación inferior a la provisional objeto de reclamación. Señala que contraviene doctrina como la STS de 12 de julio 2006 , que declaró la nulidad del acto de revisión por aplicar factores, desconocidos por los aspirantes, y que transformaban realmente las puntuaciones.

1.1. Pide su inadmisión la administración autonómica por falta del juicio de relevancia.

Adiciona la inadmisión del motivo por constituir cuestión nueva al no haber sido esgrimida en la demanda.

Concluye afirmando que mientras no se hayan otorgado las puntuaciones definitivas no hay resolución del procedimiento selectivo, por lo que no tiene objeto hablar de revisión de oficio al margen del procedimiento legalmente establecido (artículo 102 LRJAPPAC) o de "reformatio in peius".

Y, tampoco reputa aplicables los artículos esgrimidos del EBEP, ya que Navarra tiene competencias exclusivas de carácter histórico.

1.2. Despejamos ya la petición de inadmisión.

El examen del escrito de preparación del recurso pone de relieve que no se encuentra falto de la exigencia denunciada por la administración recurrida. La defensa de la recurrente articula la relevancia de las normas estatales denunciadas como infringidas por la sentencia objeto de impugnación.

Es cierto que la recurrente, demandante en instancia, no alegó ante la Sala de Navarra la doctrina de la "reformatio in peius". Pero también lo es que la Sala al negar la existencia de revisión de oficio, si invocada por la recurrente y negada por la administración, procede a reproducir, en su literalidad, el fundamento de una Sentencia de la propia Sala de Navarra que ante un supuesto similar negó la existencia de revisión de oficio o de "reformatio in peius", por lo que utiliza tal concepto para desestimar la pretensión.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA esgrime infracción del art. 217.3. LEC .

   Sostiene que no se ha señalado por la sentencia prueba alguna de la existencia real de criterios homogéneos para todos los aspirantes.

   La sentencia permite penalizar a una sola editorial (la que publica los trabajos de la recurrente), con efectos perniciosos sobre una aspirante, sustentado en meras elucubraciones.

   Arguye que se debería demostrar que dicha actuación está amparada por las bases de la Convocatoria, lo cual es todo lo contrario. Además se debería justificar que dicha editorial no es seria, lo cual tampoco se ha producido. Igualmente se debería acreditar que se ha realizado una revisión de todos los aspirantes en este sentido (y en el de otras editoriales que publican a través de internet, algunas muy conocidas). Tampoco se ha justificado por qué no existen las actas con todos los participantes del proceso selectivo afectados por esta circunstancia a pesar de haberlo solicitado así en la ampliación del expediente administrativo.

   2.1. Refuta el motivo la administración.

   Insiste en que se utilizaron criterios homogéneos.

3. Un tercer motivo al amparo del art 88. 1. d,) de la LJCA , alega vulneración de los artículos 9.3 y 23.2, en conexión con el artículo 103.3 C .E. en cuanto la Sentencia incurre en arbitrariedad e infringe los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública. Asimismo contraviene el art 55. 1 y art 55. 2. d) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, EBEP .

   No estima que la valoración final dada a la recurrente en fase de concurso sea razonada y razonable cuando:

   1. Se acreditada en Autos que presentó tres publicaciones en CD - ROM a los efectos de su valoración en el apartado "Otros Méritos (APARTADO III)" de la fase de concurso del proceso selectivo.

   2. En los criterios de valoración respecto de "Otros Méritos (APARTADO III)" se establece que cada trabajo se valorará "CD - ROM, Vídeos. Entre "0.1 y 1 punto"). Esto quiere decir que aunque existe una puntuación máxima por cada una de las publicaciones también existe una puntuación mínima por cada trabajo presentado. Y sobre esta puntuación mínima nada dice la Sentencia.

   3. Tras formular reclamación ante el Tribunal Calificador ya que estimaba que su puntuación provisional en fase de concurso (0,9) debería ser más alta, no sólo rebajó la puntuación inicialmente dada (motivo primero del presente recurso) sino que otorgó una puntuación final de 0,055 puntos, inferior al mínimo establecido en los propios criterios de valoración.

   De seguir los criterios de valoración del Tribunal, la puntuación mínima final que tendría que haberse dado tendría que haber sido como mínimo de 0,3 puntos (0,1 puntos por cada una de las tres publicaciones en CD ROM presentadas y valoradas por la Comisión).

   Tras ello, defiende que la Sentencia es arbitraria e irrazonable vulnerando los artículos 9.3 , 23.2 y 103.3 de la CE , e infringe los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública y contraviene los artículos 55.1 y 55. 2. d) de Ley 7/2007, de 12 de abril, del EBEP .

   3.1. Rechaza este motivo y el siguiente la administración.

   Subraya que en el primer complemento de expediente un informe del presidente de la comisión de valoración dice "1. Antes de publicar los resultados provisionales, durante el proceso de baremación, la Comisión de Valoración observó que algunas publicaciones tenían unas características un tanto especiales. Comprobamos que esas publicaciones se hacían por Internet en la Editorial Edila. Entramos en la página y observamos que, en términos generales, dando el nombre y sobre todo pagando una cantidad de dinero, ellos se encargan de gestionar todos los pasos. Lo de menos era la calidad y profundidad de la publicación ya que en su pagine WEB se decía expresamente que se publicaban entre otras cosas los apuntes de clase" (...). Ante esta situación, y dado que la calidad de los contenidos de esta editorial (componente a tener en cuenta de acuerdo con los criterios de baremación) estaban en tela de juicio, la Comisión de Valoración volvió a revisar de nuevo todas las publicaciones de la Editorial Edita".

2. Se debe destacar que esta revisión no supone la modificación de ninguno de los criterios aplicados con carácter general para la baremación de este tipo de méritos, sino una reconsideración del mérito, por lo tanto, de la puntuación atribuible (dentro del rango establecido en los criterios) a determinadas publicaciones individuales dada la información obtenida sobre el procedimiento por el que fueron editadas".

4. Un cuarto motivo del art. 88.1. d) de la LJCA , alega la vulneración de la jurisprudencia aplicable en este caso, relativa a que las bases de la convocatoria constituyen la "ley del concurso".

   Así lo expresa por todas la STS de 22 de junio de 2009, rec. 2418/2006 .

   Sostiene que la Sentencia convalida un acto que vulnera las bases de la convocatoria aplicando criterios distintos a la recurrente. Se le asignan méritos por los trabajos publicados en función de la editorial que los publica cuando nada se decía en las bases de la Convocatoria al respecto.

En el primer motivo plantea la recurrente que ha existido una "reformatio in peius" con ocasión de la revisión de la baremación a la baja a consecuencia de su reclamación.

Se hace necesario, pues, definir que es una "reformatio in peius" dado que constituye un principio arraigado en nuestro ordenamiento jurídico de derecho positivo que la jurisprudencia ha precisado.

Como dijo este Tribunal en su Sentencia de 2 de junio de 2003, recurso de casación 2821/1999 , FJ Tercero, " La "reformatio in peius" tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución jurídica o acto administrativo impugnado, de modo que lo obtenido con el pronunciamiento que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido, que era precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido por la resoluciónimpugnada (Cfr. SSTC 9/1998 , 232/2001, de 11 de diciembre )."

Añade la precitada Sentencia que la interdicción de la reforma en los términos expuestos representa un principio procesal e, incluso, del procedimiento administrativo, según interpretaba esta Sala el artículo 119 de la Ley de Procedimiento Administrativo .

En la actualidad tiene su reflejo en el artículo 89 de la LRJAPPAC, y de forma más concreta en lo establecido en el esgrimido art. 113.3 "in fine" de la citada LRJAPPAC.

Como concluye la antedicha sentencia es " una garantía del régimen de los recursos tanto jurisdiccionales como administrativos que encuentra su encaje en el principio dispositivo e, incluso en la interdicción de la indefensión y en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues de admitirse que los órganos competentes para resolver los recursos puedan modificar de oficio, en perjuicio de los recurrentes, la resolución impugnada por éstos, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos."

De lo acabado de exponer vemos, pues, que la interpretación del precepto tiene su eje en el procedimiento administrativo para la resolución de un recurso, art. 113 LRJAPPAC. Se trata de precisar qué es un recurso.

Hemos de acudir al art. 107 de la citada LRJAPPAC para tener en cuenta que los recursos administrativos ordinarios de alzada y potestativo de reposición podrá interponerse contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.

Es necesario subrayar que los recursos administrativos no son equiparables a las reclamaciones administrativas efectuadas en el seno de un procedimiento administrativo si bien la terminología pudiera ser equivoca dada nuestra regulación legal que obliga a distinguir la naturaleza del procedimiento en que se utiliza tal terminología.

La vigente LRJAPPAC regula las reclamaciones previas al ejercicio de las acciones civiles y laborales en los arts. 120 y siguientes considerándolas un requisito preprocesal en orden a que las jurisdicciones civil y social admitan las demandas formuladas contra una Administración Pública.

Y en la Ley General Tributaria, 58/2003, de 17 de diciembre, queda claro que las reclamaciones económico-administrativas, art. 234, a dilucidar ante los órganos económico-administrativos , art. 228, respecto de los actos susceptibles de tal vía , art. 227, en el ámbito establecido , art. 226 son absolutamente previas a los recursos de alzada, extraordinario de unificación de doctrina y revisión , arts, 241 - 243 . Por ello, las reclamaciones que pongan fin a la vía económico-administrativa son susceptibles de recurso contencioso-administrativo, art. 249.

También la vigente Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, Contratos del Sector Público, en su art. 101 utiliza el término "reclamación". Mas tiene sustantividad propia ya que establece lo que denomina un procedimiento de reclamación en procedimientos de adjudicación que remite a la LRJAPPAC, art. 105, en lo que se refiere a la tramitación procedimental. Y frente a la resolución que ponga fin al procedimiento sólo cabe recurso ante la vía contencioso-administrativa.

Reclamaciones en los procedimientos de adjudicación de contratos que ya establecía el Título V, art. 51 y siguientes, de la derogada Ley 48/98, de 30 de diciembre , sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE.

Sin embargo la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, reserva la denominación recurso especial, art. 37 y siguiente , a las impugnaciones de revisión de decisiones en materia de contratación con anterioridad a la interposición del recurso contencioso-administrativo sin que proceda la interposición de recursos administrativos ordinarios.

Avanzando más constatamos que nos enfrentamos a una cuestión sobre la que esta Sala y Sección se ha pronunciado al hilo de diversas impugnaciones de procesos selectivos para ingreso en Cuerpos docentes en que fueron alterados la valoración de los méritos .

1. En la Sentencia de 25 de abril de 2012, recurso de casación 2795/2011 , FJ Tercero se ha dicho que "una cosa es que en vía contencioso-administrativa no quepa, dado el carácter revisor de la jurisdicción ni la reconvención, ni la reformatio in peius, y otra bien distinta es que quien ha triunfado en un proceso selectivo, y que no puede en consecuencia impugnar su resultado para empeorar aún más la situación de quien no lo ha hecho, no pueda sin embargo cuestionar los méritos de quien, en esta situación, pretende por primera vez cuestionar el resultado del proceso selectivo, en términos de defensa".

2. En la Sentencia de 24 de julio de 2012 se desestima el recurso de casación 3394/2009 deducido por la Generalitat Valenciana en que aducía que el incumplimiento de la apreciación de la prohibición de "reformatio in peius" que aprecia la sentencia de instancia es una deducción irracional, ilógica, absurda e incierta. A ello añadía el alegato de que se valoraban dos veces los mismos méritos.

   El Tribunal de instancia en la sentencia recurrida había razonado que por aplicación de la prohibición de "reformatio in peius", art. 113.1 LRJAPPAC, mantenía los puntos inicialmente reconocidos a la demandante en instancia en la baremación inicial efectuada en un proceso selectivo de ingreso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria. Todo ello aunque al resolver la administración "un recurso de alzada" en pretensión de mayor puntuación indicase que la puntuación correcta era menor si bien mantenía la inicial para no agravar la situación inicial.

   Nada se dice en concreto sobre inexistencia o no de "reformatio in peius" concluyendo en su FJ Tercero que " en las actuaciones no hay elementos que permitan demostrar de manera inequivoca ese alegato básico que es desarrollado para combatir la doble puntuación de unos mismos méritos ".

   Mas del relato se concluye que hubo "recurso de alzada" y no "reclamación".

3. En la Sentencia de 19 de junio de 2013 estimando el recurso de casación 860/2012 se rechaza que la Orden impugnada que estima el "recurso de alzada" interpuesto por una persona participe en el proceso selectivo, mas no en el procedimiento contencioso administrativo, contra una Resolución que aprueba la lista de aspirantes aprobados en el procedimiento selectivo para ingreso en el Cuerpo de Maestros al servicio de la Comunidad Foral de Navarra vulnere la prohibición de la "reformatio in peius".

   Se recalca, FJ Sexto, que los recurrentes en el proceso de instancia no lo fueron en vía administrativa.

   La antedicha sentencia en su FJ Cuarto refleja el apartado 2 de la Base Octava de la Convocatoria indicando que se publicará la Resolución por la que se aprueban las valoraciones provisionales de méritos frente a las que podrá presentarse "escrito de reclamación" en el plazo de cinco días que, una vez resuelto, dará lugar a la valoración definitiva de méritos.

   Tras ello indica el contenido de la Base Novena, publicación de las listas de aspirantes seleccionados cuya Resolución podrá ser impugnada mediante "recurso de alzada" en el plazo de un mes.

   Queda patente que las Bases diferencian el "escrito de reclamación" del "recurso de alzada".

   En consonancia con tales bases se declara en el FJ Quinto que la Resolución por la que se aprueba la lista de aprobados era impugnable mediante recurso de alzada (FJ Quinto) en el que se pidió la baremación correcta de 15 aspirantes de la misma forma que había sido valorada la persona recurrente en alzada con ocasión del recurso presentado contra su valoración definitiva de méritos en la fase de concurso.

   La antedicha petición dio lugar a la Orden Foral , objeto del recurso contencioso administrativo, que al comprobar la valoración de los expedientes condujo a modificar las puntuaciones, consecuencia de lo cual dos de los demandantes en el recurso contencioso administrativo dejaron de formar parte de la lista de aspirantes aprobados con plaza y una tercera demandante se desplazó desde la lista de aprobados sin plaza a la de aspirante seleccionado con plaza.

4. Por último en la Sentencia de 8 de julio de 2013, recurso de casación 2692/2012 , sin entrar en el examen de si hay o no "reformatio in peius, esgrimida como segundo motivo del recurso , en su FJ quinto relativo al primero sobre las bases de la convocatoria y su baremación dice que " en ningún lugar de las bases se faculta al tribunal calificador para, en el trámite de alegaciones previsto en la sexta de ellas, y sin que nadie se lo hubiera solicitado, revisar a la baja la valoración provisional que él mismo había hecho de los méritos de la recurrente. Esa base sexta contempla algo totalmente distinto de lo que se hizo: un trámite de alegaciones en el que los aspirantes disconformes con la puntuación que se les ha asignado pueden reclamar puntos no concedidos en la valoración provisional. ".

Tras lo razonado y expuesto en los fundamentos precedentes debemos añadir que, en el supuesto de autos, la "reclamación" en el término de cinco días contra la valoración provisional de méritos se establece en los apartados 1.1. y 1.2 de la Base Novena 1.1. de la Convocatoria en relación con los Anexos I y II.

Dice la norma que " El Servicio de Recursos Humanos efectuará la suma de las puntuaciones correspondientes a los distintos apartados del baremo y publicará la Resolución por la que se aprueban las valoraciones provisionales de méritos en el Negociado de Información y Documentación del Departamento de Educación y en la página web del mismo:www.educacion.navarra.es. De forma simultánea, se publicarán los servicios aportados de oficio por el Servicio de Recursos Humanos respecto de todos aquellos aspirantes que hubieran prestado servicios para el Departamento de Educación del Gobierno de Navarra.

Los interesados podrán presentar contra dichas valoraciones, en el plazo de cinco días hábiles contados a partir del día siguiente al de su publicación, escrito de reclamación (la negrilla es nuestra) dirigido a la Directora del Servicio de Recursos Humanos.

Finalizado el plazo de reclamaciones y resueltas las mismas se publicará la Resolución por la que se aprueban las valoraciones definitivas de méritos. Frente a estas valoraciones, los interesados podrán interponer recurso de alzada (la negrilla es nuestra) ante el Consejero del Departamento de Presidencia, Justicia e Interior en el plazo de un mes contado a partir del día siguiente al de la publicación de dicha Resolución."

Dada tal regulación ninguna duda existe acerca de que no cabe equiparar un recurso administrativo como el de alzada respecto de una reclamación administrativa frente a una valoración provisional cuya resolución tras la oportuna reclamación si podrá ser objeto de recurso de alzada.

La citada valoración provisional no constituye ni un acto administrativo definitivo ni un acto de trámite cualificado que pueda ser impugnado de forma autónoma en vía jurisdiccional, conforme al art. 25.1. LJCA .

Por tal razón no cabe hablar de "reformatio in peius" en situaciones como la controvertida en instancia, sin perjuicio de lo que luego se dirá.

No se acoge el primer motivo.

Todo ello sin necesidad de pronunciarse sobre la vulneración o no del art. 55 del EBEP en razón de la compleja arquitectura de la regulación de la función pública por mor del 6 del EBEP y la ausencia de desarrollo argumentativo de la parte recurrente.

Tercer y cuarto motivo pueden ser examinados conjuntamente en cuanto que las normas constitucionales esgrimidas, más arriba reflejadas, y la jurisprudencia aducida como conculcada, confluyen en sentar que los concursos deben responder a los principios constitucionales de mérito y capacidad mientras la jurisprudencia ha declarado que las bases de la convocatoria son la ley del concurso.

Así la esgrimida Sentencia de 12 de julio de 2006, recurso de casación 1462/2001 , con cita de otras anteriores, en su FJ 6º insiste en que las bases son la ley del concurso sin que puedan aplicarse fórmulas correctoras no previstas en las bases de la convocatoria.

Tampoco aquí procede pronunciarse sobre el art. 55 del EBEP , por cuanto su apartado primero viene a reproducir como principio lo declarado en el art. 23 CE .. Y, el segundo sobre independencia del tribunal y discrecionalidad técnica no es desarrollado tampoco en el motivo que focaliza en el cambio de criterio del Tribunal.

Hemos visto como la precitada STS de 8 de julio de 2013 analiza las bases de la convocatoria análogas a las subyacentes en el procedimiento de instancia ya reflejadas poniendo el punto de atención en el trámite de reclamación que establecen. Y afirma en el FJ quinto que " Es un trámite para los interesados, no para que el tribunal calificador revise a la baja y en perjuicio de estos últimos la aplicación del baremo que ya hizo".

Es decir que la facilitación de un procedimiento al reclamante para obtener un resultado más favorable a sus pretensiones no puede redundar en perjuicio del interesado. En otros términos la reclamación no puede empeorar la situación de partida del reclamante.

También la precitada Sentencia de 8 de julio de 2013 en el FJ Quinto declaro que "Las bases de la convocatoria también vinculan a la Administración según reitera una jurisprudencia tan constante que nos exime de cita de sentencias. El tribunal calificador no puede apartarse de ellas ni atribuirse facultades que no prevean que es, precisamente, lo que hizo en este caso, en el que, debe subrayarse, no mediaron errores que debieran ser subsanados sino un cambio de criterio por nadie solicitado."

Por ello aquí, al igual que aconteció en la Sentencia precitada, la actuación del tribunal calificador vulneró las bases de la convocatoria y la sentencia debió apreciarlo. Al no haberlo hecho ha incurrido en la infracción tanto de los preceptos esgrimidos en el tercer motivo como de la jurisprudencia invocada en el cuarto.

Prosperan tercero y cuarto.

En razón de haber prosperado los motivos tercero y cuarto resulta innecesario examinar el segundo sobre carga probatoria por lo que procede conforme al art. 95.2. d) LJCA resolver el recurso contencioso administrativo en los términos en que aparece planteado el debate.

Se trata, pues, de resolver sobre la valoración de las publicaciones conforme a la convocatoria.

Es cierto, como alegó en instancia la aquí recurrente/allí demandante , que el art. 9.2. del RD 276/2007, de 23 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, acceso y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la LO 2/2006, de 3 de mayo sienta que " las bases de las convocatorias vincularán a la Administración, a los órganos de selección y a quienes participen en ellas".

También lo es que en el anexo I, III de la convocatoria, establece que por cada publicación se otorgará hasta un punto siendo necesario para la publicación que conste el ISBN.

Nada dice acerca de editoriales de primer o segundo nivel, o de editorial que edita en formato tradicional papel -notoriamente en el momento actual muchas veces acompañado del formato digital- o de editorial que sólo publica en formato digital.

Dado que nos desenvolvemos en la selección de profesores para Enseñanza Secundaria nos hallamos huérfanos de una regulación como la de ANECA (Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación)relativa a las publicaciones de profesores en el ámbito universitario donde existen índices de calidad relativos y factores de impacto. La ANECA tiene establecidos en su página www.aneca.es/var/media/557171/academia ppiosyorientaciones 100616 . criterios con los principios y orientaciones para la aplicación de los criterios de evaluación de las publicaciones. Así justamente respecto de los libros indica que "se valoran únicamente los libros que tengan ISBN y que se publiquen en editoriales especializadas de reconocido prestigio, en las que se pueda garantizar un riguroso proceso de selección y evaluación de los trabajos".

Si bien podría ser oportuno que también en el ámbito de la enseñanza secundaria existiera tal regulación general lo cierto es que no existe en el momento actual. Y tampoco estableció nada en tal sentido la convocatoria al redactar las Bases.

La única exigencia, al igual que en otras Comunidades Autonómicas, era la obtención del ISBN, sin especificar hubiera de publicarse en una editorial tradicional de papel impreso.

Recuerda la reciente Sentencia de esta Sala y Sección de 5 de marzo de 2014, recurso de casación 3676/2011 el FJ Quinto de la Sentencia de 25 de junio de 2012, recurso de casación 3676/2011, sobre que " el Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo viene declarando ajenas al ámbito de la discrecionalidad técnica las comprobaciones matemáticas o aritméticas de la puntuación conferida en un proceso selectivo así como la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en la convocatoria (por todas, sentencia de esta Sala y Sección de 8 de marzo de 2010, recurso de casación nº 4194/2008 ).

Y además la Sentencia de 5 de marzo de 2014 , en su FJ quinto procede a declarar se tome en consideración, en razón del contenido de las bases de la convocatoria, unas publicaciones con ISBN tramitados directamente ante la Agencia del ISBN en España en calidad de publicaciones curriculares y respecto de las que la Directora técnica del organismo autónomo Biblioteca Nacional certifica que las cuatro obras en cuestión se encuentran depositadas en la Biblioteca Nacional.

No ha de sorprender que fuera posible la tramitación directa del ISBN en razón de que la propia página web de la Agencia del ISBN distingue, a efectos de la solicitud por el autor/editor, las publicaciones destinadas a la venta de la gratuitas y las destinadas a concursos de méritos.

Por todo lo expuesto procede que se le reconozca la puntuación de 0, 90 puntos en la fase de concurso tal cual le fueron reconocidos en la fase inicial de calificación en lugar de los 0,055 finalmente atribuidos con las consecuencias que de ello se derive tal cual ha peticionado.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 LJCA no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,