STS, 8 de Julio de 2013

En el recurso nº 29/2011, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 31 de mayo de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" FALLO

En atención a lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR la inadmisión suscitada por el Abogado del Estado.

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dñª. Aurelia contra la resolución Orden a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

Sin imposición de costas".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación doña Aurelia , que la Sala de la Audiencia Nacional tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 27 de junio de 2012, rectificada el 3 de julio siguiente, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 14 de septiembre de 2012 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Elisa Hurtado Pérez, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) dictara en su día Sentencia por la que se case y deje sin efecto la recurrida, en cuanto al pronunciamiento impugnado, y estime el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto en su día por esta parte en todos sus pedimentos, con expresa condena en costas a las partes que se opongan al mismo, por ser así de Justicia que atenta y respetuosamente pido".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos y, por diligencia de ordenación de 14 de enero de 2013, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuado el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito presentado el 22 de enero de 2013 en el que pidió a la Sala que

"(...) dicte sentencia por la que lo INADMITA, y subsidiariamente lo DESESTIME, confirme la sentencia recurrida y condene al recurrente al pago de las costas causadas en este recurso".

Por providencia de 17 de abril de 2013 se señaló para la votación y fallo el día 10 de julio del año en curso y, por necesidades del servicio, se suspendió dicho señalamiento trasladándolo al día 3 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Doña Aurelia tomó parte, por el turno libre y para el ámbito territorial de Andalucía, en el proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa de la Administración de Justicia que fue convocado por Orden JUS/3339/2008, de 10 de noviembre.

Superada la fase de oposición con una nota final de 136,18 puntos, presentó, dentro del plazo conferido por la convocatoria, la documentación acreditativa de los méritos que pretendía le fueran baremados en la fase de concurso.

El tribunal calificador valoró provisionalmente dichos méritos con una puntuación total de 15,35 puntos, desglosados de la siguiente manera: historial académico, 12,00 puntos; cursos jurídicos, 2,50 puntos; cursos informáticos, 0,25 puntos; idiomas, 0 puntos; anteriores convocatorias, 0 puntos; servicios prestados, 0,60 puntos.

La Sra. Aurelia reclamó, conforme a lo previsto en la base 6.3 de la convocatoria, contra la aplicación que se había hecho del baremo a sus méritos. A su entender, a cada uno de los siguientes cursos de contenido jurídico le correspondía la puntuación que indicamos:

- Curso en Asesoría Fiscal de Empresas, 3 puntos.

- Curso de Administrativo de Personal, 3 puntos.

- Curso de Contabilidad Financiera, 0,50 puntos.

- Curso de Nóminas (régimen general), 0,50 puntos.

En cuanto a los de contenido informático, solicitó que el Curso de Ofimática y Comunicaciones se valorara en 2 puntos.

El tribunal calificador estimó la petición de la Sra. Aurelia en relación con el curso de contenido informático pero rectificó de oficio la de los de contenido jurídico, afirmando ahora que no podía asignársele ningún punto al Curso de Administrativo de Personal "por ser de contenido variado y no reflejar el certificado las horas realizadas en materia de contenido jurídico que esté relacionado con la plaza a la que se aspira", tal y como explicó su secretaria, en escrito de 1 de julio de 2010.

De esa forma, la puntuación de los cursos de contenido informático pasó de 0,25 puntos a 2 puntos y la de los contenido jurídico de 2,50 puntos a 2,00 puntos, lo que provocó que la valoración definitiva de sus méritos fuera de 16,60 puntos, distribuidos como sigue: historial académico, 12,00 puntos; cursos jurídicos, 2,00 puntos; cursos informáticos, 2,00 puntos; idiomas, 0 puntos; anteriores convocatorias, 0 puntos; servicios prestados, 0,60 puntos.

Así, resultó que, finalmente y tras la suma de las notas obtenidas en la fase de oposición y concurso, la Sra. Aurelia obtuvo un total de 152,78 puntos que resultaron insuficientes para su inclusión en la relación de aprobados del proceso selectivo pues el último de los que figuraron en esa lista, para el ámbito territorial de Andalucía, tuvo una nota final de 152,83 puntos.

La sentencia ahora impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo que interpuso la Sra. Aurelia contra la Orden JUS/1990/2010, de 14 de julio, por la que se publicó la relación definitiva de aprobados del proceso selectivo en el que intervino.

La Sala de la Audiencia Nacional, tras rechazar la causa de inadmisión por falta de competencia invocada por el Abogado del Estado, consideró correcta la decisión del tribunal calificador del proceso selectivo de no valorar los cursos de formación que reclamaba la Sra. Aurelia . Así, tuvo por ajustado a las bases que no se puntuara el curso en Asesoría Fiscal de Empresas, impartido por la Escuela de Estudios de Empresa (ESESA). Pues, según nos dice:

"(...) no hay documentación alguna que acredite que la Escuela Superior de Estudios de Empresa SA, sea un centro dependiente de una Administración Publica ya que aparece como una mera entidad privada, aunque haya sido fundada por el concurso del Ayuntamiento de Málaga y UNICAJA, y por ello no concurre la dependencia de las Administraciones Publicas que permitiría su consideración en el marco de las bases de la convocatoria".

Tampoco acogió la pretensión relativa a la valoración del Curso de Administrativo de Personal, aquél en el que incidió la rectificación del tribunal calificador consistente en eliminar la puntuación que previamente le había asignado, ya que

"(...) el título que lo acredita (folios 48, 138 y 139) refleja que es un curso de contenido variable, no encuadrable en la mayoría del programa impartido (8 de 13) en contenido jurídico (nóminas, orientación profesional, calidad, inglés, Informática, sensibilización medioambiental, técnicas de información y comunicación) y que no especifica carga horaria singularizada en aquella parte del programa que pudiera considerarse como jurídica, por lo que ha de confirmarse el criterio del Tribunal de su no valoración".

Rechazó, igualmente, que debieran puntuarse los cursos de Contabilidad Financiera y de Nóminas (régimen general) impartidos por el GRUPO VÉRTICE por no tener por acreditado que fueran convocados, impartidos u homologados por centros o instituciones oficiales de ámbito nacional, autonómico o internacional, o dependientes de las Administraciones Públicas, lo que, conforme a las bases, imposibilitaba su valoración.

Por último, tampoco acogió la sentencia los argumentos de la Sra. Aurelia sobre la vulneración del principio que prohíbe la reformatio in peius , a juicio de la recurrente causada por haber acordado el tribunal calificador, a resultas de su reclamación, reducir la puntuación provisionalmente otorgada en el apartado relativo a los títulos que acreditaban conocimientos jurídicos. La Sala de instancia desestimó el recurso en este punto porque entendió que dicho principio rige únicamente como garantía del régimen de los recursos, tanto en vía jurisdiccional como administrativa. Y, en este caso, observó que solamente se había producido una rectificación de la baremación provisional en la fase de concurso, la cual, subraya la sentencia, es una mera propuesta del tribunal calificador. Además, apuntó que tal principio no puede operar respecto de la reclamación prevista en la base sexta de la convocatoria pues no se trata de un procedimiento de impugnación alternativo a los recursos de alzada y reposición. En apoyo de tal conclusión, citó sentencias de este Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2006 (casación 6545/2001 ) y de 25 de octubre de 2006 (casación 5299/2001 ).

El escrito de interposición de la Sra. Aurelia dirige dos motivos de casación contra la sentencia que hemos resumido. Ambos invocan el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

(1º) El primero afirma que ha infringido el artículo 16.4 del Real Decreto 1451/2005, de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al servicio de la Administración de Justicia, que dispone la vinculación de los tribunales calificadores de unas pruebas selectivas a las bases de la convocatoria. Sostiene que la sentencia recurrida incurrió en tal infracción al estimar ajustada a Derecho la actuación del tribunal calificador cuando sucede que, al contrario de lo que declara la Sala de instancia, dejó de valorar méritos debidamente acreditados y cuya baremación estaba prevista en la convocatoria, incurriendo, por ello, en una clara vulneración de los principios de mérito y capacidad y del artículo 23.2 de la Constitución . Tal vulneración la concreta en que dejó de puntuar dos cursos de contenido jurídico, el de Asesoría Fiscal de Empresas y el de Administrativo de Personal.

El primer curso, dice, fue impartido por un organismo público, ESESA, entidad que, al estar participada al 50% por el Ayuntamiento de Málaga depende de dicha Administración. Por tanto, conforme a lo establecido por el apartado I.A.2.B.1 del Anexo I de la convocatoria, debió recibir la puntuación máxima prevista, esto es, 3 puntos.

El Curso Administrativo de Personal, con más de 160 horas lectivas y un contenido jurídico que supera más del 50% del total del programa impartido, también debió ser puntuado con 3 puntos pues, según mantiene la recurrente, no existe ningún apartado en la convocatoria que excluya la valoración de cursos de contenido jurídico en cuya documentación acreditativa no conste el número de horas dedicadas efectivamente a la formación de tal naturaleza.

(2º) El segundo motivo de casación mantiene que la sentencia ha infringido los artículos 89.2 , 112 y 113 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el artículo 105 de la Constitución , y ha inaplicado el principio de non reformatio in peius. Su exposición parte de la jurisprudencia que, nos recuerda, es terminante al afirmar que no cabe que, con motivo de un recurso administrativo, la Administración ejerza potestades revocatorias que vayan más allá de las pretensiones hechas valer en la impugnación. En otras palabras, insiste, en el ámbito administrativo, también rige la prohibición de la reformatio in peius.

Para la recurrente, las alegaciones formuladas por un aspirante en un proceso selectivo en la fase de valoración provisional de méritos tienen la misma naturaleza que un recurso administrativo pues, según nos dice, en dicha fase se le ha reconocido un derecho (puntuación mínima atendidos unos concretos méritos alegados y reconocidos por el tribunal calificador). Si tal puntuación no es cuestionada por ningún tercero, prosigue, la Administración no puede reducirla a posteriori , aprovechando las alegaciones formuladas por el propio aspirante a quien beneficiaba esa baremación provisional. Sostiene, también, que, en el presente caso, se ha vulnerado la función garantista que presta la prohibición de la reformatio in peius así como el principio de seguridad jurídica. De ahí que concluya que los 2,50 puntos inicialmente concedidos como valoración provisional de los cursos de contenido jurídico deban constituir la puntuación mínima de la baremación definitiva que le corresponde.

El Abogado del Estado se ha opuesto a este recurso de casación.

Sobre el primer motivo, plantea, en primer lugar, su inadmisión. A su parecer, no contiene la necesaria crítica a la sentencia recurrida pues alude insistentemente a la actuación del órgano administrativo sin citar los argumentos jurídicos y fácticos en que la sentencia basó la desestimación. Asimismo, entiende que lo pretendido por el recurrente no es más que obtener una nueva valoración de la prueba documental que se practicó en la instancia, lo que no es procedente en casación.

Subsidiariamente y en cuanto al fondo de la controversia, tampoco considera que el motivo pueda prosperar. Sostiene que la participación del Ayuntamiento de Málaga en la empresa que impartió el curso de Asesoramiento Fiscal de Empresas no convierte a ésta en centro de aquél dependiente. Tal afirmación de la Sra. Aurelia , añade, no encuentra apoyo normativo ni en la Ley Reguladora de Bases del Régimen Local, ni en la normativa local de carácter general. Y, en cuanto al Curso Administrativo de Personal, el Abogado del Estado mantiene que, teniendo un contenido variable y sólo potencialmente ajustado a la materia a valorar conforme disponían las bases, es razonable que se exigiera a la recurrente la acreditación de tal contenido jurídico y del número de horas a éste dedicado.

En cuanto al segundo motivo nos pide, igualmente, que lo inadmitamos pues, a su juicio, adolece de idéntico defecto que el anterior. Sin perjuicio de ello, también propugna su desestimación ya que sostiene que la prohibición de la reformatio in peius -- según constante jurisprudencia, garantía del régimen de los recursos en vía jurisdiccional y administrativa-- no resulta de aplicación en la fase de alegaciones que se abre frente a la valoración provisional efectuada en la fase de concurso de un proceso selectivo, pues no tienen naturaleza de recurso administrativo, ni esa valoración carácter de acto definitivo. Advierte que esta es la solución por la que se ha inclinado la doctrina mayoritaria en la instancia, afirmación que apoya con cita de sentencias de la Audiencia Nacional y de algunos Tribunales Superiores de Justicia.

Para el Abogado del Estado, tratándose el presente de un supuesto desligado de un recurso administrativo o judicial, la revisión efectuada por el tribunal calificador podría haberse efectuado de oficio, en uso de sus facultades, sin necesidad de que se hubiere formulado escrito de alegaciones por el recurrente.

Para finalizar, trae a colación lo dicho por este Tribunal Supremo en sentencia de 23 de noviembre de 2005 (casación 5169/2003 ).

Ninguno de los dos motivos de casación es inadmisible. A diferencia de lo que sostiene el Abogado del Estado, sí hacen una crítica a la sentencia, desde luego más profusa en el segundo que en el primero, aunque para ello se sirva en gran parte de la argumentación expuesta en la demanda. Tampoco inciden en la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia pues no son cuestiones fácticas las relativas a si una empresa participada debe o no, por ese hecho, considerarse dependiente de la Administración Pública que la participa o la de si las bases de la convocatoria imponían la especificación del número de horas lectivas que, en los cursos de contenido variado, se dedicaban a la formación jurídica, cuestiones estas, junto con la de si el tribunal calificador puede proceder como lo ha hecho el que intervino en este caso son, en definitiva, las planteadas a esta Sala en el primer motivo del recurso.

Despejadas las dudas sobre la admisibilidad del recurso, debemos adelantar que debe prosperar pues el tribunal calificador no se ajustó a las bases de la convocatoria. En efecto, no sólo llevó a cabo una revisión de la puntuación que había asignado a los méritos de la recurrente sin que estuviera previsto tal proceder, sino que, como consecuencia de esa actuación, dejó de puntuar un curso que se ajusta a los requisitos establecidos.

En efecto, en ningún lugar de las bases se faculta al tribunal calificador para, en el trámite de alegaciones previsto en la sexta de ellas, y sin que nadie se lo hubiera solicitado, revisar a la baja la valoración provisional que él mismo había hecho de los méritos de la recurrente. Esa base sexta contempla algo totalmente distinto de lo que se hizo: un trámite de alegaciones en el que los aspirantes disconformes con la puntuación que se les ha asignado pueden reclamar puntos no concedidos en la valoración provisional. Es un trámite para los interesados, no para que el tribunal calificador revise a la baja y en perjuicio de estos últimos la aplicación del baremo que ya hizo.

Las bases de la convocatoria también vinculan a la Administración según reitera una jurisprudencia tan constante que nos exime de cita de sentencias. El tribunal calificador no puede apartarse de ellas ni atribuirse facultades que no prevean que es, precisamente, lo que hizo en este caso, en el que, debe subrayarse, no mediaron errores que debieran ser subsanados sino un cambio de criterio por nadie solicitado.

En consecuencia, la actuación del tribunal calificador vulneró las bases de la convocatoria y la sentencia debió apreciarlo. En la medida en que no lo hizo, sino que tuvo por ajustado a Derecho ese proceder, ha incurrido en la infracción de los preceptos invocados en el primer motivo de casación.

También incurre en infracción de la bases la sentencia recurrida por haber considerado ajustada a la legalidad la privación de toda puntuación a un curso que reunía los requisitos mínimos para ser valorado como mérito.

En efecto, fue correcta la exclusión de toda puntuación al Curso de Asesoría Fiscal de Empresas, ya que el centro o institución que lo impartió, la Escuela de Estudios de Empresa (ESESA), no tenía el carácter oficial requerido. Y es que el apartado I.A.2.B.1 del Anexo I de las bases exigía para valorar como mérito cursos como éste que fuera impartido por un centro dependiente de una Administración Pública. Sin embargo, tal relación de subordinación no cabe deducirla sin más de la circunstancia de que el capital social de ESESA se encontrara participado por el Ayuntamiento de Málaga. La dependencia exigida por las bases parece sugerir la necesaria existencia de una relación de sometimiento del conjunto del funcionamiento del centro docente a las directrices y pautas provenientes de una Administración, subordinación que, en principio, no se infiere del mero hecho de su participación en el capital social, máxime en un caso como el presente en que ni siquiera es mayoritaria, sino limitada al 50%, mientras que el otro 50% corresponde a UNICAJA.

No sucede lo mismo, sin embargo, con el Curso Administrativo de Personal. Es indudable, porque así lo reconocen la recurrente, el tribunal calificador y la propia Sala de instancia y porque así se deduce de la documentación obrante en actuaciones, que la programación de dicho curso incluía contenidos de naturaleza jurídica que, en principio, resultaban valorables. El problema aquí no es tanto la existencia de dichos contenidos sino el peso que esa parte del programa tenía en el global de horas lectivas del curso. Para la recurrente, tal proyección cuantitativa es irrelevante pues, una vez acreditado que contenía materia jurídica, no era preciso especificar las concretas horas que se dedicaban a ella y bastaba con acreditar su carga lectiva total, que era de 300 horas. Por ello reclamaba la puntuación máxima posible para él (3 puntos).

Es cierto que corresponde al aspirante la carga de justificar el número de horas dedicadas a enseñanzas jurídicas, pues el baremo contempla una escala gradual que va desde los 0,5 hasta los 3 puntos y que, a falta de esa precisión, no podía prosperar la pretensión de la recurrente de que se le atribuyeran esos 3 puntos. No obstante, de la falta de ese dato no puede deducirse la procedencia de no asignarle ninguno, tal como acabó haciendo el tribunal calificador y confirmó la sentencia de instancia.

No es procedente porque, como se ha dicho, el referido curso tenía indudables contenidos de carácter jurídico y nada impedía que su valoración se recondujera, como en un primer momento hizo el tribunal calificador, al primer tramo de puntuación previsto en el apartado I.A.2.B.1 del Anexo I de las bases que dice así

"(...) 1. Títulos, Diplomas, Certificaciones que acrediten conocimientos jurídicos obtenidos en cursos de formación convocados, impartidos u homologados por el Ministerio de Justicia, u órganos competentes en materia de Justicia de las Comunidades Autónomas; así como los organizados por el Consejo General del Poder Judicial, y por centros o instituciones oficiales de ámbito nacional, autonómico o internacional, o dependientes de las Administraciones Públicas hasta un máximo total de 5 puntos:

Por cada curso de hasta 19 horas lectivas: 0,5 puntos, si se acredita el aprovechamiento; si no se acredita: 0,25 puntos".

Por escasa que fuera la carga lectiva dedicada a la formación jurídica en el curso controvertido es evidente que la misma estaba contemplada e incluida en el intervalo que contempla el tramo analizado habida cuenta que más de la mitad de las asignaturas o materias previstas en él, o eran de carácter jurídico o incluían contenidos jurídicos, según resulta de la certificación correspondiente. Por tanto, habiendo finalizado la recurrente con aprovechamiento ese Curso de Administrativo de Personal, extremo también acreditado, le correspondían los 0,50 puntos que fueron los que el tribunal calificador, en un primer momento, efectivamente le confirió.

La suma de este medio punto a la valoración de la fase de concurso arroja un total de 17,10 puntos que, adicionados a la puntuación de la fase de oposición que, recordamos, fue de 136,18 puntos, nos ofrece una puntuación final para la recurrente de 153,28 puntos.

La estimación de este motivo, que impone la anulación de la sentencia, nos exime de entrar en el segundo y nos obliga, de conformidad con el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , a resolver el recurso contencioso-administrativo en los términos en que apareciere planteada la controversia.

Términos que no sólo se refieren a los de la instancia, sino también a los que resultan de las posiciones de las partes en la casación, como ha declarado esta Sala y Sección en las recientes sentencias de 7 de octubre de 2011, [casación 5703/2009 (FJ 6 º)], y 15 de febrero de 2012 [casación número 893/2010 (FJ 7º)].

Esto significa que solamente debemos resolver los extremos que han sido combatidos en esta fase, mientras que los extremos aceptados, por no haberlos cuestionado ni la recurrente ni la Administración, han de quedar al margen de este enjuiciamiento. Esto es lo que sucede con la falta de competencia de la Audiencia Nacional planteada por la Sra. Aurelia y con la falta de valoración de los cursos de Contabilidad Financiera y de Nóminas, habiéndose de estar a las razones ofrecidas para su rechazo por la sentencia de instancia y en los términos en ella expuestos.

Y dicho esto y a la vista de cuanto hemos argumentado en el anterior fundamento es claro que procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo. Estimación que ha de suponer, por una parte, la anulación de la Orden JUS/1990/2010, de 14 de julio, pero únicamente en cuanto excluyó a la recurrente de la relación definitiva de aprobados del proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre y en el ámbito territorial de Andalucía, en el Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa de la Administración de Justicia, convocado por la Orden JUS/3339/2008, de 10 de noviembre.

Y, por otra parte, la continuación en relación con la recurrente de la siguiente fase del proceso selectivo prevista en las bases de la convocatoria y, caso de superarla, el reconocimiento de que ha superado el proceso selectivo y de su derecho a ser nombrada funcionaria de carrera con todos los efectos procedentes desde el momento del nombramiento de los demás funcionarios aprobados en el concurso-oposición al que la recurrente concurrió, salvo los económicos que resultaran legalmente incompatibles con la percepción de otros ingresos o haberes por la recurrente.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,