STS 596/2008, 29 de Septiembre de 2008

Igualmente, se intervinieron en el DIRECCION000, siendo propiedad del acusado Carlos Antonio, las siguientes armas cuya existencia era desconocida por los demás acusados:

- Una pistola semiautomática marca Taurus, modelo PT940, con número de serie NUM001, recamaraza para cartuchos de 40 S&W.

- Una pistola marca Sahuer & Jhonson, con número de serie NUM002, recamarada para cartuchos del 9 corto.

- - Una escopeta de repetición marca Armas Boito, modelo Pumpo Standard y número de serie NUM003, recamarada para cartuchos 12-70.

- Munición para cada una de las citadas armas, ascendiendo a un total de ciento cuarenta cartuchos.

Las citadas armas se encontraban en perfecto estado de uso y funcionamiento, careciendo el acusado Carlos Antonio de guía de pertenencia y licencia de uso.

Por último, también se halló dentro de la embarcación, siendo intervenidos y entregados provisionalmente para su uso a la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera por resolución judicial de 7 de noviembre de 2.005:

- Un terminal telefónico vía satélite marca NERA ISN 76B51.594F06; y

- Un ordenador portátil satélite 1905-S303 número de serie 13020531C".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: " Carlos Antonio : Como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de notoria importancia y pertenencia a organización, a la pena de doce años de prisión, multa de setenta y cinco millones de euros y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

   Como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

   Pago proporcional de las costas.

   Juan María, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de notoria importancia, a la pena de diez años de prisión, multa de setenta y cinco millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la parte proporcional de las costas.

   Darío, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de notoria importancia, a la pena de diez años de prisión, multa de setenta y cinco millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la parte proporcional de las costas.

   Tomás, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de notoria importancia, a la pena de diez años de prisión, multa de setenta y cinco millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la parte proporcional de las costas.

   Carlos, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de notoria importancia, a la pena de diez años de prisión, multa de setenta y cinco millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la parte proporcional de las costas.

   Rogelio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de notoria importancia a la pena de diez años de prisión, multa de setenta y cinco millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la parte proporcional de las costas.

   Alejandro, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de notoria importancia, a la pena de diez años de prisión, multa de setenta y cinco millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la parte proporcional de las costas.

   Se acuerda el comiso de la droga, si no hubiere sido ya destruida, de la embarcación DIRECCION000, utilizada en el transporte de la sustancia estupefaciente, del terminal telefónico vía satélite marca NERA ISN 76B51.594F06 y del ordenador portátil satélite 1905-S303, número de serie 13020531C, bienes y efectos intervenidos en la presente causa.

   Para el cumplimiento de la prisión se le abonará el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera sido abonado ya en otra u otras causas.

   Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por Alejandro, Rogelio, Carlos, Tomás, Darío y por infracción de ley por Carlos Antonio, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Alejandro, Rogelio, Carlos, Tomás, Darío, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por violación del derecho fundamental a la defensa del art. 24.2 de la C.E., a no producirse indefensión del art. 24.1, a la violación de domicilio y a la intimidad personal del art. 18.1 y 2 de la Constitución, así como a la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española. SEGUNDO : Por infracción de los artículos 368 y 16.1 del Código Penal. TERCERO : Por error de hecho en la valoración de la prueba, que viene determinada por los documentos obrantes en la causa, en concreto el Acta de fecha 26 de julio de 2006 en que se recogía la Diligencia de entrada y registro que tuvo lugar en la Base Naval de Las Palmas de Gran Canaria.

   La representación de Carlos Antonio, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de preceptos constitucionales en especial por vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E., y por falta de motivación de la pena, con infracción del art. 120.3 de la C.E. SEGUNDO : Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la L.E.Crim., al no expresarse con claridad los hechos declarados probados.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veinticuatro de septiembre pasado.

La Sección 2ª de la Sala Penal de la Audiencia Nacional condenó a Carlos Antonio y otros cinco acusados (sª 24 de septiembre de 2008) por un delito de tráfico de drogas, al haber sido sorprendidos por agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera cuando a bordo del barco DIRECCION000, de pabellón brasileño, transportaban casi dos toneladas de cocaína de elevado grado de pureza, con destino a las costas atlánticas españolas.

La representación de los acusados -hecha excepción de Juan María - ha interpuesto dos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional, uno de ellos por el acusado Carlos Antonio, y el otro por los restantes acusados.

1. RECURSO INTERPUESTO POR Darío, Tomás, Alejandro, Rogelio Y Carlos.

Tres son los motivos de casación formulados por la representación de estos acusados. El primero de ellos, al amparo de la LOPJ, denuncia vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución: a no producirse indefensión, a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y a la presunción de inocencia.

Se dice en el motivo que el Tribunal de instancia no atendió la petición de la defensa de estos acusados de que se habilitara una dependencia y se designara un intérprete para poder reunirse con su Letrado, al sostener aquél que se trataba de una cuestión que era competencia del centro penitenciario en el que se hallaban dichos acusados, sin pronunciarse sobre la petición de intérprete.

Se denuncia también la vulneración del derecho de los acusados -como tripulantes del buque abordado- a la inviolabilidad de su domicilio y de su intimidad personal por haber sido registrado el buque al amparo del auto de abordaje, no disponiendo del pertinente mandamiento de entrada y registro hasta encontrarse el barco en el puerto de Las Palmas, días después del abordaje.

Finalmente, se denuncia la vulneración del derecho de estos acusados a la presunción de inocencia, por estimar que ninguna de las pruebas de que ha dispuesto el Tribunal de instancia (las declaraciones de los agentes del SEVA que intervinieron en estas diligencias, las declaraciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que practicaron el registro del buque y los distintos análisis de la sustancia estupefaciente y de balística) "se ha practicado para demostrar la participación de los recurrentes en la comisión del delito contra la salud pública", considerando que "habría sido necesario que en el plenario declararan los agentes norteamericanos de la DEA, (...) quienes habían vigilado a los propietarios de los fardos así como todo su periplo de Colombia hasta Brasil y quienes informaron a las autoridades españolas".

En cuanto se refiere a la alegada indefensión, es preciso tener en cuenta: a) que, en principio, la cuestionada decisión del Tribunal ha de considerarse jurídicamente correcta; b) que, en todo caso, no consta que la misma fuera recurrida oportunamente por la defensas de los ahora recurrentes; y, c) que, en último término, tampoco consta que esta cuestión fuera planteada oportunamente en la instancia, por lo que constituye una "cuestión nueva" traída indebidamente a la casación, por cuanto se ha impedido al Tribunal de instancia pronunciarse sobre ella desvirtuándose así el objeto propio de este recurso que, en principio, debe constreñirse a las cuestiones planteadas por las partes en la instancia.

Por lo que se refiere al derecho a la inviolabilidad del domicilio y de la intimidad personal, baste decir que, autorizado y producido el abordaje del barco sospechoso de transportar droga, el Derecho Internacional del mar -cumplidas las pertinentes exigencias (en este caso la comprobación de la matrícula del barco y la autorización del Estado del pabellón)- autoriza al Estado requirente a abordar e inspeccionar la nave sospechosa (v. art. 17.4 de la Convención de las N.U. contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas), como se hizo en el presente caso, hallándose la droga intervenida "en la parte del servo y en la sala de máquinas" (v. f. 301); informándose al Juzgado de Instrucción de la fecha prevista de llegada al puerto, e interesándose de la autoridad judicial mandamiento de entrada y registro para llevarlo a efecto en las dependencias personales del barco, diligencia - autorizada por el Juez- que se llevó a efecto posteriormente en legal forma (v. f. 288).

Finalmente, por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia de los acusados, bastaría poner de manifiesto -para desestimar este motivo- que los acusados fueron sorprendidos cuando formaban parte de la tripulación de un barco que navegaba en alta mar transportando una importante cantidad de cocaína, dado que el delito de tráfico de drogas es un delito de mera actividad que se consuma con la realización de cualquiera de las conductas descritas en el correspondiente tipo penal, cuyos verbos nucleares alcanzan un amplísimo campo de actividades (poseer con ánimo de expendición, traficar, facilitar o favorecer el tráfico de este tipo de sustancias). Con independencia de ello, debemos destacar cómo el Tribunal de instancia expone también en su sentencia la prueba tenida en cuenta en cada caso para justificar el relato de hechos que declara probados en la misma: las declaraciones en el plenario de los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera que intervinieron en estos hechos, las declaraciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que practicaron la diligencia de entrada y registro del barco abordado, el informe pericial del Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno en Las Palmas, el informe emitido por los funcionarios del Servicio de Análisis Científicos de la Comisaría Central de la Policía Científica, la pericial balística realizada por los peritos del CNP, así como las propias declaraciones de los acusados, que, en buena medida, reconocieron su participación en los hechos que se les imputaban (v. FJ 2º).

De modo patente, las pruebas que han servido al Tribunal de instancia para formar su convicción sobre los hechos que se declaran probados en la resolución combatida han sido practicadas con las debidas garantías legales y constitucionales han sido valoradas razonablemente y tienen entidad suficiente para que el Tribunal haya desvirtuado.

Por todo lo expuesto, no es posible apreciar ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El motivo tercero denuncia, sin mayores precisiones, "error en la valoración de la prueba que viene determinado por los documentos obrantes en la causa".

Se afirma, en este motivo, que "deducir del acta de entrada y registro (...) que en la droga incautada era la que se alojaba en el Brasimex-I, supone un flagrante error de la valoración de la prueba"; "para que pudiera quedar acreditado en esta causa que la droga habida en el Petrel era la misma que la encontrada a bordo del Brasimex -I (...) debería haberse realizado con las garantías de fe pública judicial".

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar, porque el motivo no cumple las exigencias inherentes al cauce procesal elegido, en cuanto no designa concretamente -como es obligado- las declaraciones que consten en los correspondientes documentos que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.6º LECrim.); y, en segundo término, porque para acreditar la identidad de los fardos no es precisa la intervención del Secretario Judicial, bastan, en el presente caso, las declaraciones de los funcionarios que practicaron las correspondientes diligencias y las actas en que quedaron reflejadas las mismas.

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo ha sido formulado "por infracción de ley y doctrina", sin mayores precisiones, destacándose en él que "el factum expresa con toda claridad que los acusados participaron en el transporte de cocaína..", y, por ello, considera que se han infringido los arts. 368 y 16.1 del Código Penal, "respecto la comisión delictiva en grado de tentativa".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "ninguno de mis representados realizaron actividad alguna durante el transporte de la sustancia intervenida a bordo del buque DIRECCION000, desplegando, en todo momento, una actitud pasiva"; quien realmente trasladó el buque fue Don Carlos Antonio. El Tribunal hubiera debido proceder a detallar las funciones de cada condenado. "Desconocemos si los acusados tenían la función de, (...), arrojar los fardos a las embarcaciones lanzaderas". "Ni transportaron la droga, (...), ni la descargaron".

Por otra parte -se dice también-, "es posible la realización del delito de tráfico de drogas en grado de tentativa", y, en el caso que nos ocupa, mis representados, (...), no tuvieron en ningún momento la disposición del contenido de los fardos".

El motivo carece de fundamento y, por tanto, no puede correr mejor suerte que los ya estudiados. En primer lugar, porque la alegada "actitud pasiva" de los aquí recurrentes carece de apoyo en el relato fáctico de la sentencia recurrida, como sería preciso para poder apreciar la infracción de ley denunciada; y porque, en todo caso, resulta contrario a las más elementales exigencias de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia común, sostener -como se hace en el motivo- la pasividad de la tripulación de un barco, donde cada persona tiene encomendada una concreta actividad, ya que, de otro modo, carecería de explicación razonable su presencia en él. Si, pues, en el barco no fue utilizado más que para transportar la droga intervenida y - como decimos- todos los miembros de la tripulación desempeñaban las tareas necesarias para la navegación del barco abordado, todos ellos tuvieron, por tanto, una participación en el transporte de la sustancia intervenida, lo cual constituye una conducta típicamente prevista en el art. 368 del Código Penal. Luego no ha existido infracción de ley por la aplicación de este precepto al presente caso.

Por lo demás, en cuanto se refiere al grado de desarrollo del delito, segunda de las cuestiones planteadas en el motivo, hemos de decir que el delito del art. 368 del Código Penal es un típico delito de mera actividad, cuya consumación no requiere resultado concreto alguno, por lo cual la intervención de estos acusados en el transporte de la droga constituye un claro supuesto de consumación de dicho delito, cuyos verbos nucleares -favorecer o facilitar-, en referencia al consumo ilegal de las drogas a que se refiere el precepto citado, son perfectamente aplicables al caso de autos, por lo que no cabe cuestionar la consumación de este delito. No cabe, pues, hablar de infracción del art. 16.1 del Código Penal. Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.

2. RECURSO DEL ACUSADO Carlos Antonio.

Dos son los motivos de casación formulados por la representación de este acusado, cuyo estudio debemos comenzar por el segundo, al denunciarse en él un quebrantamiento de forma [v. arts. 901 bis a) y art. 901 bis b) LEC ].

Por toda argumentación se dice en el segundo motivo de este recurso, formulado al amparo del art. 851 de la LECrim., que "en la sentencia que nos ocupa no se expresan con la suficiente claridad cuáles son los hechos que se consideran probados, en tanto en cuanto su representado está involucrado en ellos, pues que hay una manifiesta contradicción entre ellos, además de consignar como probado algo que por su carácter jurídico implica una predeterminación del fallo".

De modo patente, el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

En efecto, la argumentación del motivo no va más allá de la reproducción, casi literal, del núm. 1º del art. 851 de la LECrim., sin que la parte recurrente precise dónde se encuentra la falta de claridad que se denuncia, con independencia de que la lectura del factum permite conocer claramente la conducta imputada a los acusados, de modo especial la que se atribuye al aquí recurrente; tampoco se indican qué términos, frases o expresiones del factum se consideran incompatibles de modo que, por tal circunstancia, se anulen y vengan a dejar el factum vacío de contenido o privado de extremos especialmente relevantes para su calificación jurídica; ni, finalmente, cuáles pueden adolecer del vicio de la predeterminación, dado que, de modo evidente, el relato fáctico describe claramente la conducta por la que este acusado ha sido condenado, sin emplear los mismos términos utilizados por el legislador para definir el tipo penal por el que ha sido condenado, u otros asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, ya que la descripción del factum se ha hecho utilizando términos y expresiones de uso común, asequibles, por tanto, a las personas de cultura media.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo primero de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, se formula "por infracción de preceptos constitucionales, en especial por vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE, así como por falta de motivación de la pena, infringiendo así también el art. 120.3 de la Constitución".

Dice la parte recurrente que cree que "las pruebas en las que se basa el juzgador para dictar sentencia no son lo suficientemente escrupulosas" y que lo único probado "es la recogida de unos bultos que les entregan y estiban otras personas en alta mar, por una orden recibida telefónicamente".

El motivo tampoco puede prosperar, pues carece manifiestamente de fundamento.

En efecto, el Tribunal de instancia ha declarado probado que este acusado era el capitán del barco en el que se transportaba la droga intervenida (1.782,31 gramos, con una riqueza media del 75,3 % y un valor en el mercado ilícito de estas sustancias de 75.506.668,2 euros), y que, tras aceptar el encargo de una organización internacional, fue quien reclutó al resto de la tripulación (v. HP); concretando las pruebas determinantes de su convicción inculpatoria (las declaraciones de los funcionarios de aduanas que llevaron a cabo el abordaje de la nave y el descubrimiento e intervención de los fardos transportados en ella, que contenían la referida sustancia; las declaraciones de los policías nacionales que llevaron a cabo la diligencia de entrada y registro en el barco, una vez atracado al puerto de Las Palmas; y los informes periciales sobre la sustancia y las armas intervenidas en la diligencia de abordaje -llevada a cabo con estricto cumplimiento de las exigencias legales, tanto de Derecho interno como de Derecho internacional-; junto con las declaraciones de todos los acusados (v. FJ 2º).

Indiscutido el hallazgo de la droga y la presencia e intervención relevante de este acusado en la navegación del barco abordado, es incuestionable que el Tribunal ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida, con entidad suficiente para poder enervar la presunción de inocencia del mismo. Como quiera que, por otra parte, el Tribunal ha expuesto claramente las razones de su convicción inculpatoria en la fundamentación jurídica de la sentencia, hemos de concluir que no es posible apreciar ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

III.