STS 1006/2009, 19 de Octubre de 2009
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2009:6861 |
| Número de Recurso | 2518/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1006/2009 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por los procesados Florian, Horacio e Emma, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª, que los condenó por delito contra la salud pública . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sr. Mardomingo Herrero (para los dos primeros) y Sr. Pérez de Rada González de Castejón. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.
1.- El Juzgado de Instrucción número 18 de Sevilla, instruyó Procedimiento abreviado con el número 201/2006, contra Emma, Horacio y Florian y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª que, con fecha 17 de Diciembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS:
El día 24 de agosto de agosto de 2.006 cuando agentes de la Policía Nacional se encontraban de servicio en el rellano de la escalera de la planta NUM000 del bloque NUM001 del Conjunto NUM002 sito en la CALLE000 de esta Ciudad, donde tenían detenidas a unas personas del piso DIRECCION000, el acusado Horacio, mayor de edad y sin antecedentes penales, abrió la puerta del piso colindante el DIRECCION001 y a través de la misma los agentes actuantes observaron como la acusada Emma, mayor de edad y sin antecedentes penales se encontraba sentada tras una mesa manipulando una roca de color marrón, que debidamente analizada resultó ser heroína, teniendo igualmente junto a ella, además de otros enseres, una balanza de precisión marca Tanita.
Al percatarse el referido acusado Horacio, tras el inicial momento de sorpresa, de la presencia policial gritó "agua, agua, ayúdame" intentando cerrar la puerta de la vivienda, saliendo en su ayuda del interior de la misma el también acusado Florian, mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes finalmente no consiguieron hacerlo al evitarlo los agentes de la autoridad actuantes los cuales accedieron al interior de la casa interviniendo, además de la referida roca de heroína que debidamente analizada arrojó un peso de 98,62 gramos de heroína, cafeína y paracetamol, con un 36,2% de heroína, otra sustancia rocosa que arrojó un peso de 41,06 grs. de heroína, cafeína y paracetamol, con un 34,4% de heroína, así como una bolsa con 16,84 gramos de cocaína, con una pureza del 75%, nueve envoltorios con un peso neto de 856 miligramos de cocaína, con una pureza del 95,1%. Asimismo intervinieron un cucharón metálico, una pala de pescado, una cuchilla, un bote de cristal y la referida balanza de precisión, efectos todos ellos con restos de cocaína y heroína, e igualmente intervinieron unas tijeras, varias bolsas de plástico blanco de características similares a las utilizadas en los mencionados nueve envoltorios, un detector de billetes falsos, varias joyas, diversos blister para clasificar monedas y 699 euros en billetes y monedas, procedentes estos últimos efectos de anteriores ventas de sustancias estupefacientes.
El valor de la cocaína intervenida con un peso total de 34,536 grs. es de 2.094,95 euros y el de la heroína, que arrojó un peso total de 139,68 grs. es de 8.679,71 euros.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Emma
, Horacio y Florian, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en a las penas, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y a una multa de 11.000,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de prisión en caso de impago de la multa; les condenamos asimismo al pago a cada uno de una tercera parte de las costas del juicio.
Decretamos el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, de ilícito comercio y del cucharón metálico, pala de pescado, una cuchilla, un bote de cristal, unas tijeras, varias bolsas de plástico blanco, blister para clasificar monedas, así el comiso del dinero, de las joyas, del detector de billetes falsos y de la balanza de precisión.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará el tiempo de privación de libertad que hubieran sufrido por esta causa.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación de la procesada Emma, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artº. 18. 2º de la Constitución española.
Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión, consagrados en el artº.
24. 1º de la Constitución española.
Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documento obrante en autos.
CUARTO (QUINTO en el escrito de formalización).- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicar la eximente incompleta del art. 21, en relación con el 20. 2º, del Código Penal .
5.- La representación del procesado Florian, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del principio de presunción de inocencia, al haberse valorado pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales establecidos en el artº. 18. 2º de la Constitución española.
Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del principio de presunción de inocencia, amparado por el art. 24. 2º de la Constitución española.
Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho al no haber hecho constar que el recurrente es heroinómano. CUARTO.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artº.
21. 2º del Código Penal, al no haber apreciado la atenuante prevista en dicho precepto.
6.- La representación del procesado Horacio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del principio de presunción de inocencia, al haberse valorado pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales establecidos en el artº. 18. 2º de la Constitución española.
Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del principio de presunción de inocencia, amparado en el artº. 24. 2º de la Constitución española.
Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho al no haber hecho constar que el recurrente es heroinómano.
Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artº.
21. 2º del Código Penal, al no haber apreciado la atenuante prevista en dicho precepto.
7.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 16 de Mayo de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.
8.- Por Providencia de 11 de Septiembre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
9.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 6 de Octubre de 2009.
La primera recurrente, Emma, formaliza un recurso cuyo primer motivo denuncia
la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
1.- Su argumento central se apoya en que, en su opinión, se ha enmascarado bajo la figura del delito flagrante la carencia de una resolución judicial habilitante bajo la forma de mandamiento de entrada y registro.
Sostiene que en atención a la forma en que se desarrollan los hechos, nada impidió a los policías nacionales solicitar el mandamiento judicial. No hubo flagrancia en cuanto que los policías, según mantiene la recurrente, no observaron la realización de acto alguno de tráfico.
2.- Tal como se expone en el atestado la policía observa " a una persona vestida de negro, manipulando con una cuchara una roca de una sustancia marrón, que se encontraba sobre una báscula de precisión" . La recurrente insiste en que no se observó ningún acto de tráfico y argumenta que la balanza la usan los consumidores para medir sus dosis. Como dato complementario que sólo sirve para el caso concreto, se pone de relieve los dos policías intervinientes, en el plazo de dos años, han efectuado hasta cinco entradas domiciliarias, en circunstancias parecidas y sin portar autorización judicial alguna.
3.- El resto de su tesis se esfuerza en discutir la forma en que se desencadenaron los acontecimientos para volver al punto de partida que no es otro que reconocer en lo sustancial los hechos pero mantener que no nos encontramos ante un supuesto de flagrancia.
4.- Sin descartar en su totalidad las alegaciones formuladas, lo cierto es que nos encontramos ante hechos que se declaran probados y que no se discuten por la parte recurrente. La discrepancia radica en la oportunidad y justificación de una entrada policial sin autorización judicial en un domicilio ante una situación de flagrancia. La realidad del hecho de sus circunstancias y de los posibles antecedentes solo pudo ser valorada y apreciada por el juez instructor o por la Sala sentenciadora. En este momento, sólo podemos valorar si los hechos que se relatan son ciertos y si existe un delito flagrante.
5.- No podemos apartarnos de su contenido y de las afirmaciones que contiene. Uno de los acusados salió del inmueble y abrió la puerta del piso colindante a aquel donde se había producido la detención de varias personas y a través de la misma, los agentes observaron como la recurrente se encontraba manipulando una roca de color marrón, que debidamente analizada resultó ser heroína, teniendo junto a ella una balanza de precisión. Aunque, a primera vista pudiera resultar extraño, lo cierto es que la Sala de instancia encargada de velar por la defensa de los derechos fundamentales de la persona, lo estima plausible y lógico, lo que nos impide entrar en debate sobre la realidad incontestable de lo afirmado.
6.- Afirmado esto, la discusión sobre la flagrancia carece de entidad dialéctica. Si es cierto que el escenario es el que describe el hecho probado, manipulación de una roca de color marrón y la existencia de una balanza de precisión, es evidente que las pautas de la experiencia llevan a la convicción, en absoluto infundada, de nos encontramos ante un supuesto de actos encaminados a realizar un tráfico posterior de dicha sustancia, lo que justifica la entrada y la ocupación de la sustancia y de los otros efectos. El hecho tiene una apariencia externa insoslayable y apreciable por el común de las personas sin necesidad de estar especializadas en la persecución del tráfico de drogas.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo segundo denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión.
1.- Las consideraciones doctrinales que preceden al núcleo de la cuestión que debatimos en la presente causa se centra en torno a que no existe ningún dato objetivo que permita verificar, sin ningún género de dudas, que la sustancia analizada por la policía científica fuese la misma que los agentes intervinieron en el domicilio de la recurrente.
2.- Mantiene que se ha roto la cadena de custodia y que no se sabe que agente procedió a trocear la coca marrón, como se llevó a afecto la operación y de que modo se remitió a la policía científica. Es más, en ningún momento las piezas de convicción estuvieron a disposición del instructor y posteriormente del Tribunal sentenciador.
3.- No obstante la parte recurrente reconoce que la sustancia aprehendida, salvo la utilizada para los análisis, fue remitida al Ministerio de Sanidad y Consumo para su pesaje, análisis y depósito. Por la autoridad judicial se reclama el informe que llega si bien alega que no consta el sello de registro de entrada y salida ni las muestras. Posteriormente se reclama un análisis cuantitativo que se recibe sin las debidas garantías según la parte recurrente. Se ha infringido con ello el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la consiguiente repercusión sobre las posibilidades de defensa de la recurrente.
4.- Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, los trámites están perfectamente documentados y en lo esencial confirman la realidad de la ocupación, su entrega al laboratorio de la Policía Científica y su análisis que pudo ser contrastado en el momento del juicio oral al presentar y citar como peritos a los que firman el informe. El error del instructor, el dirigirse al Área de Sanidad, para nada perturba la adecuada peritación de las sustancias.
5.- Como es sabido, el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tiene su origen en la redacción originaria se debe adaptar a las nuevas técnicas de investigación y a las necesidades derivadas de una actuación policial que, amparada por la Constitución y sus leyes reguladoras de su funcionamiento, tienen una tarea en el marco constitucional que les permite efectuar tareas de ocupación de vestigios del delito y enviarlo con las debidas garantías de identidad a los laboratorios habilitados para su análisis.
6.- En relación con el tráfico de sustancias estupefacientes, no sólo rigen las normas de actualización de funcionamiento de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, incluida la policía judicial, sino también los compromisos internacionales asumidos por España a través de la firma de los Convenios, que internacionalizan las actuaciones encaminadas a combatir el tráfico de drogas de sustancias estupefacientes. En estos Tratados se introducen normas sobre la custodia y el decomiso, con conocimiento del Juzgado de Instrucción que al final es el que tiene que decidir sobre la validez de la forma de análisis y custodia. En este caso, no consta, a pesar de algunos fallos en las fechas, que se haya vulnerado la normativa vigente ni se le haya ocasionado indefensión a la parte recurrente.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo tercero denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba.
1.- En este caso el error no versa sobre la custodia y naturaleza de la droga sino sobre la no apreciación, a pesar de los documentos obrantes en autos, de la drogadicción de la recurrente, tanto en su vertiente atenuante como de eximente incompleta. Los documentos que, según la recurrente, acreditan este dato, son un informe médico pericial, de 13 de Marzo de 2007, firmado por dos doctores.
2.- Según dicho informe, se concluye diciendo que la situación contemplada tanto mental como en relación con conductas adictivas, produce una disminución importante de las capacidades volitivas e intelectivas. El informe refiere un consumo de cocaína y heroína que data al menos de ocho años antes de ocurrir los hechos. Estima que se ha tomado el informe de manera incompleta si bien se reconoce que la Sala lo ha valorado. Las argumentaciones de la Sala no son científicamente correctas ya que la positividad del análisis capilar revela un consumo reiterado. Otra cosa es la valoración sobre sus facultades en cuanto a la influencia de la drogadicción en la actividad delictiva que sería funcional y de una doble dimensión, en parte para satisfacer el consumo y en parte para dedicar al tráfico. El informe pericial, cuyo contenido no discutimos, no establece las bases para una eximente incompleta o atenuante muy cualificada, por lo que la simple atenuante no afectaría a la pena, si bien abre la puerta para un tratamiento específico en el centro penitenciario. Los datos que obran en las actuaciones permiten que la recurrente sea sometida a estas medidas.
4.- Al mismo tiempo, queda contestado el motivo cuarto que se enumera como quinto y que solicitaba la aplicación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción pero siempre condicionada a la modificación del hecho probado lo que se ha denegado con anterioridad.
Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados
Los motivos de Florian Y Horacio los trataremos conjuntamente ya que son clónicos y responden literalmente a los mismos argumentos.
1.- El motivo primero denuncia la vulneración de la presunción de inocencia y del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. En relación con esta última cuestión nos remitimos a lo expuesto con anterioridad al contestar a idéntica cuestión. Respecto al primer relieve de la presunción de inocencia, carece de entidad autónoma y todas las argumentaciones están relacionadas con la inexistencia de motivos para apreciar la flagrancia a lo también hemos contestado.
2.- El motivo segundo insiste en la presunción de inocencia en cuanto que se trata de personas con antecedentes de un consumo y dependencia de los opiáceos, según acreditan los informes periciales obrantes en las actuaciones. Por ello, sostienen que se trataba de consumidores que se encontraban en el lugar para adquirir droga cuando llegó la policía.
3.- El relato de hechos carece de cualquier base fáctica para construir una conducta delictiva. La sentencia nos dice que en el rellano de una escalera tenían detenidas a unas personas y, sin explicarnos si una de ellas era Horacio se le atribuye que abrió la puerta del piso colindante donde se encontraba la acusada. El hecho de que gritase "agua, agua, ayúdame", e intentase cerrar la puerta de la vivienda saliendo en su ayuda del interior de la misma el otro acusado, Florian, no proporciona datos concluyentes sino que nos deja en la más absoluta orfandad sobre su relación con la acusada.
4.- Los hechos probados afirman que Horacio se encontraba dentro de la vivienda y puede que Florian si lo estuviese pero ninguna relación fáctica ni dialéctica se establece entre ellos dos y la acusada en orden a estar realizando operaciones de preparación de la droga para el tráfico. La única que lo hacia era la acusada y los dos acusados insisten en que nada tenían que ver con ella. Fueron a la casa a comprar droga como algunos otros que fueron detenidos en un rellano de la escalera. Su participación o integración en el tráfico carece del mínimo sustento probatorio y responde a un razonamiento no compatible con la taxatividad y certeza exigible a las decisiones condenatorias.
Dicho esto no es necesario entrar en el análisis del tercer motivo.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS
DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Florian y Horacio, casando y anulando la sentencia dictada el día 17 de Diciembre de 2007 por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Emma, contra la sentencia dictada el día 17 de Diciembre de 2007 por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª en la causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública. Condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas .
Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 18 de Sevilla, con el número 201/2006 contra Florian, Horacio e Emma, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de Diciembre de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente:
1.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
2.- Se da por reproducido el fundamento de derecho cuarto de la sentencia que antecede.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Florian y Horacio del delito contra
la salud pública por el que venían condenados ; declaramos de oficio las costas de la instancia.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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