ATS, 4 de Febrero de 2014
| Ponente | AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:2014:1919A |
| Número de Recurso | 1720/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de La Coruña se dictó sentencia en fecha 17 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 46/12 seguido a instancia de D. Alexis contra A-CERO JOAQUÍN TORRES ARQUITECTURA, S.L.P., sobre despido disciplinario, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 25 de abril de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 12 de junio de 2013 se formalizó por el Letrado D. Xoán Antón Pérez-Lema López en nombre y representación de D. Alexis , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 26 de noviembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de abril de 2013 (rec. 5998/2012 ), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que el actor, que presta servicios en la demandada como arquitecto desde 2006, fue despedido en 2012 porque había creado una actividad profesional propia consistente en el estudio de arquitectura denominado "1D2 ARQUITECTOS", dedicado a la misma actividad que la demandada, en la que hace uso de la experiencia y conocimientos adquiridos en ésta. Consta que el actor efectivamente, junto con otra persona, constituyó un estudio de arquitectura, según consta en diversas páginas de internet, y que ha utilizado para un proyecto concreto medios de la empresa. La sentencia de instancia llega a la convicción de que el actor ha desarrollado un actividad que entra en concurrencia competitiva con la empresa demandada, y aunque el trabajador alegue que la comercial lleva a cabo proyectos de mayor envergadura, ha quedado probado que quienes contrataron el proyecto con él a través de su estudio habían solicitado presupuesto con anterioridad para la misma vivienda en la comercial demandada, aportando también la comercial una serie de proyectos que se refieren a construcciones semejantes a la realizada por el actor. A lo dicho añade la sentencia que para el desarrollo de esta nueva actividad el trabajador ha aprovechado los conocimientos adquiridos en la empresa, lo que se constata con las similitudes entre su proyecto y los que se llevan a cabo en la comercial, puestas de manifiesto en el dictamen pericial aportado a autos. A lo que habría que sumar el uso para la realización de sus proyectos particulares de los medios de la empresa, quebrantando con ello la confianza de aquélla, y el hecho de que el actor ha contratado al infógrafo que venía prestando servicios para la empresa para desarrollar su proyecto. Por todo ello y por el perjuicio que se causó a la empresa -al privarle de un potencial cliente--, se concluye que el despido es procedente. El criterio es confirmado en suplicación.
De otro lado, en cuanto a la alegación de la parte de que se ha obtenido ilícitamente la prueba en la que se base el despido - pericial informática realizada por la empresa--, destaca la sentencia de instancia -en criterio que confirma la de suplicación-que en realidad no se trata de indagar la actividad privada del trabajador en el uso del ordenador de la empresa, ni su historial de navegación por internet, sino del uso profesional y en cuestiones estrictamente laborales que se hace del ordenador de la empresa, y ello una vez que la empresa ya tiene conocimiento cierto de que el trabajador ha constituido un estudio de arquitectura, lo que justifica suficientemente la intervención empresarial. Y la forma de hacerlo ha sido razonable y proporcionada, pues se requiere a la empresa encargada del soporte y mantenimiento de los equipos informáticos en la comercial, una búsqueda en dicho sistema relativa a un proyecto en Oleiros (La Coruña) -que es el proyecto que realiza el actor por su cuenta-- encontrándose únicamente información asociada a la palabra Oleiros en el equipo utilizado por el demandante, entre otros una hoja de presentación de 1D2 Arquitectos, diversos planos de una vivienda unifamilar, un presupuesto, un modelo de contrato para el encargo de proyecto de dirección en relación a la misma, así como diversas fotografías de dicha vivienda. Entiende la sentencia de instancia, y confirma la de suplicación, que los medios empleados han sido los idóneos, siendo lógica la comprobación cuando se ha descubierto la actividad paralela del trabajador, que la comprobación es necesaria, pues no había otra forma de comprobar el uso de los medios empresariales para fines particulares, y la medida es proporcionada, pues no se ordena la comprobación del ordenador del actor, sino que se busquen unos determinados archivos en el sistema de red de la empresa, de forma que la introducción del dato en cuestión no predetermina el acceso al ordenador del demandante.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, construyendo su recurso sobre dos motivos casacionales, el primer relativo a la obtención ilícita de pruebas, y el segundo a la procedencia del despido cuando se trata de una actuación puntual y ocasional -un único proyecto en el caso de autos--. No obstante, no es posible apreciar contradicción respecto de ninguno de los dos motivos planteados.
En la sentencia seleccionada para el primer motivo, del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011 (rec. 1826/2010 ), consta que el trabajador que prestaba servicios como jefe de turno de mantenimiento, fue despido disciplinariamente tras realizar la empresa una auditoría interna en las redes de información con objeto de revisar la seguridad del sistema y detectar posibles anomalías en la utilización de los medios puestos a disposición de los empleados, en el que se concretaba que desde el ordenador que utilizaba el actor se habían realizado 5.566 visitas a páginas referidas al mundo multimedia-vídeos, piratería informática, anuncios, televisión, contactos, etc., en tramos horarios en los que el actor estaba trabajando solo en el despacho. En instancia se declara procedente el despido, revocando la Sala de suplicación dicha sentencia para declararlo improcedente, cuya sentencia es confirmada por la Sala IV del Tribunal Supremo, que considera que la prueba se obtuvo de forma ilícita, ya que no consta que la empresa hubiera establecido previamente algún tipo de reglas para el uso de dichos medios, ni que se hubiera informado a los trabajadores de que se iba a proceder al control de los medios en orden a comprobar su correcto uso. Añade la Sala IV que en el historial de acceso a internet del ordenador constan todas y cada una de las concretas visitas efectuadas, sin que se haga una referencia genérica a tiempos y páginas visitadas por el trabajador, sino también al dominio y contenido de la misma, lo que supone una vulneración de su derecho a la intimidad.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias. En la sentencia recurrida no se trata de indagar la actividad privada del trabajador en el uso del ordenador de la empresa, ni su historial de navegación por internet, sino del uso profesional y en cuestiones estrictamente laborales que se hace del ordenador de la empresa, y ello una vez que la empresa ya tiene conocimiento cierto de que el trabajador ha constituido un estudio de arquitectura. Por el contrario, en la sentencia de contraste el despido se debe a que tras realizar la empresa una auditoría interna en las redes de información para detectar posibles anomalías en la utilización de los medios puestos a disposición de los empleados, se descubre que desde el ordenador que utilizaba el actor se habían realizado 5.566 visitas a páginas referidas al mundo multimedia-vídeos, piratería informática, anuncios, televisión, contactos, etc., en tramos horarios en los que el actor estaba trabajando solo en el despacho, todo ello sin que se hubiera informado previamente al trabajador de que el ordenador de la empresa no podía utilizarse más que para fines laborales, y sin que la comprobación se hiciese mediante el propio sistema de la empresa. En otras palabras, en el caso de autos se trata de investigar sólo el uso profesional del ordenador por parte del trabajador, y se hace no accediendo directamente a éste, sino introduciendo un elemento objetivo de búsqueda en la red, que es precisamente el que lleva al ordenador del actor, sin que en ningún momento se indague sobre cuestiones que afecten a su intimidad, pues cuantos datos se manejan son de tipo profesional. Lo que no acontece en el caso de contraste.
La misma suerte adversa ha de correr el segundo motivo de contraste, para el que se aporta de referencia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 20 de junio de 1991 (rec. 211/1991 ), que resuelve sobre un despido que ninguna relación guarda con el presente, pues en este caso, por lo que aquí interesa, se había despedido al trabajador, camarero de bar en un Hotel, por realizar trabajos extras de camarero en banquetes de boda en otros hoteles tres días. Y lo que destaca la sentencia para declarar el despido improcedente es que tal actuar no supone una competencia desleal porque ni siquiera consta que en el Hotel en el que trabajaba el actor se sirviesen banquetes, ni que el trabajador se hubiese comprometido a no prestar servicios en otras comerciales.
Así las cosas, mientras en el caso de referencia se trata de un camarero de bar que en tres días presta servicios como camarero en banquetes de boda en otros hoteles tres días, sin que además conste que su comercial se dedicase a ofrecer banquetes de este tipo, en el caso de autos el trabajador despedido presta servicios como arquitecto en una empresa y constituye un estudio de arquitectos, en el que lleva a cabo proyectos al menos parcialmente coincidentes con los de la comercial demandada, constando además que ha utilizado los medios de la empresa para tal desarrollo y que respecto del proyecto en cuestión se había pedido presupuesto a la comercial actora.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 , 15 de enero de 2009, R. 2302/2007 , 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009 , 19 de julio de 2010, R. 2643/2009 , 19 de enero de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 .
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Xoán Antón Pérez- Lema López, en nombre y representación de D. Alexis contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 25 de abril de 2013, en el recurso de suplicación número 5998/12 , interpuesto por D. Alexis , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de La Coruña de fecha 17 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 46/12 seguido a instancia de D. Alexis contra A-CERO JOAQUÍN TORRES ARQUITECTURA, S.L.P., sobre despido disciplinario.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
