STS, 30 de Abril de 2013

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia el 2 de junio de 2011 en el recurso número 4158/2008 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Granitos de Aldán, S.A." contra la Resolución de 14-12-2007 del Pleno del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra otra de 25-9-2007 de su Comité Ejecutivo, que acordó la resolución del contrato de venta derechos mineros concertado con la actora el 14-5-2002, y declaramos la nulidad de esas resoluciones, por ser contrarias a derecho, en cuanto no establecen la indemnización que debe percibir la entidad actora como consecuencia de la resolución del contrato, que establecemos en la cantidad de 175.600 euros. En lo demás desestimamos el recurso. No se hace imposición de las costas del recurso

.

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen, en representación de GRANITOS DE ALDÁN, S.A, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 3 de octubre de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «(...) dicte Sentencia por la que el recurso sea estimado, casando la impugnada, y dictando otra ajustada a Derecho de conformidad con las pretensiones ejercidas por esta parte».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 28 de febrero de 2012, concediéndose por diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2012 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 16 de noviembre de 2012, y en el que se suplicaba a la Sala que «(...) dicte sentencia desestimatoria de este recurso con los demás pronunciamientos legales».

Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 10 de abril de 2013, pero la deliberación hubo de continuarse en fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido al elevado número de asuntos existentes en la Sección.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas,

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de 2 de junio de 2011 de Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en el recurso número 4158/2008 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por GRANITOS DE ALDÁN, S.A, contra la resolución de 14 de diciembre de 2007 del Pleno del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 25 de septiembre de 2007 de la Comité Ejecutivo, que acordó la resolución del contrato para la adquisición de la concesión de derechos mineros que se formalizó en escritura pública autorizada el día 16 de julio de 2002 por el Notario de Vigo D. Miguel Lucas Sánchez con el número 1.164 de su Protocolo, anulando las resoluciones recurridas.

El recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen, en representación de GRANITOS DE ALDÁN, S.A contiene cinco motivos de casación, el primero formulado al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y los cuatro restantes al formulado bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA .

En el primero motivo denuncia que la sentencia de instancia ha vulnerado los artículos 60 y 61 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y los artículos 282, 283 y 288 (sic), al haber acordado la presentación de conclusiones con anterioridad a la efectiva práctica de la prueba propuesta por el recurrente y debidamente admitida por la Sala de instancia.

En el segundo motivo aduce la infracción de los artículos 5 y 9 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al afirmar el carácter administrativo especial del contrato objeto de controversia.

En el tercer motivo alega la vulneración de los artículos 8.3 ., 59 y 111 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al considerarse que concurre una causa de interés general en la resolución del contrato derivado del carácter antieconómico de la implantación del Parque Empresarial, cuando el contrato ya se había extinguido por su cumplimiento en tal momento.

En el cuarto motivo denuncia la infracción de los artículos 1.124 del Código Civil y 113 del Real Decreto 2/2002, de Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , al fijar una indemnización por resolución del contrato ajena totalmente al daño producido y expresamente reconocido por la propia Sentencia de Instancia.

En el quinto motivo reprocha a la sentencia de instancia la infracción del artículo 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con los artículos 218 , 317 , 319 y 320 , 348 , 376, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil , en cuanto que no se han cumplido las reglas para la valoración de la prueba documental y pericial establecidas en los mismos, obteniendo un resultado ilógico y arbitrario de dicha valoración.

Por su parte el Abogado del Estado se opone a ambos motivos en los términos que luego se expondrán.

La Sentencia impugnada, en sus fundamentos de derecho primero identifica la resolución administrativas impugnada.

La ratio decidendi de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho segundo a quinto. El segundo es del siguiente tenor:

(...) SEGUNDO : La entidad actora pretende en su demanda que se anulen los actos impugnados y se declare la improcedencia de la resolución del referido contrato o, subsidiariamente, que se anulen dichas resoluciones en cuanto no reconocen el derecho la actora a recibir una indemnización como consecuencia de la resolución del contrato y se declare que esa indemnización ha de fijarse en ejecución de sentencia. El primero de los fundamentos de esas pretensiones es el de que el contrato litigioso es de naturaleza privada y no un contrato administrativo especial. Esta alegación de la parte actora resulta contradictoria con sus referidas pretensiones, y no puede utilizarse para contradecir dicha apreciación el argumento de que la Jurisdicción contencioso-administrativo es la más adecuada para resolver el debate sobre la naturaleza jurídica del contrato, pues solo sería admisible, en todo caso, si la única pretensión de la recurrente fuese la de que se declarase que el litigioso no es un contrato administrativo especial; pero, como queda dicho, lo que la actora persigue es que se anulen las resoluciones impugnadas y se declare que no procede resolver el contrato, y no solamente por su carácter civil sino por otras causas (inexistencia de razones de interés general para la resolución o imposibilidad material de restitución de las prestaciones), sobre cuya concurrencia, de ser el contrato de naturaleza civil, nada pueden decir los órganos de la Jurisdicción contencioso- administrativa. Con independencia de esa contradicción, el criterio de la recurrente sobre la naturaleza civil del contrato litigioso no puede ser compartido, puesto que el conjunto de circunstancias que rodearon su concertación pone de manifiesto que su finalidad fue la de que la Administración demandada pudiese contar con terrenos totalmente disponibles y libres de derechos mineros para promover la creación de un parque empresarial, aunque tal designio, y la naturaleza del contrato, no se hiciesen constar en su documentación. Ello es así porque en la sesión del Pleno del Consorcio de 15-4-02 consta que lo que se acordó fue la adquisición de 26 parcelas, con una superficie total de 1.100.000 m2, a dos sociedades, y a la demandante de dos cuadrículas comprendidas dentro de la concesión de explotación minera "San Amaro 2520", para el desarrollo del parque empresarial del Morrazo, así como facultar al Sr. Ramón para proceder al otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas. En uso de esas facultades Don. Ramón otorgó el 16-7-02 la escritura pública de adquisición de las dos cuadrículas mineras. Al Consorcio le corresponde, por disposición legal, no solo la gestión de la Zona Franca sino las actividades de fomento propias de la Administraciones territoriales, estatal y local, que lo integran; la promoción de parques empresariales hay que incluirla entre esas actividades de fomento, y lo que consta en el expediente pone de relieve que el del Morrazo no fue el único que trató de desarrollar la Administración demandada. En cuanto a que la finalidad de la adquisición de los derechos mineros fue la de su explotación, y que ello lo pone de relieve que se procediese a su arrendamiento a una sociedad dedicada a tal explotación, tampoco cabe compartir lo que la recurrente alega al respecto. En ningún lugar consta que el Consorcio se dedique a realizar explotaciones mineras, ni se explica la razón por la cual de la cuatro cuadrículas de que era titular la recurrente solamente se adquirieron dos. Por el contrario, es lógico que se pretendiese que no existiese ningún derecho minero de ajena titularidad sobre las parcelas sobre las que habría de radicar el parque empresarial. Las razones para el arrendamiento están claramente indicadas en el expediente: era necesario mantener la concesión y presentar el plan anual de labores, para lo que el Consorcio carecía de medios técnicos, al tiempo que se podía obtener rentabilidad de la concesión y obtener material para las obras de explanación y acondicionamiento del suelo del parque empresarial. Por lo que se refiere a la no coincidencia entre los terrenos sobre los que estaba prevista la instalación del parque empresarial y los afectados por las dos cuadrículas mineras, en los autos figuran los planos del proyecto de parque, por lo que bien fácil le hubiese sido a la parte actora acreditar esa falta de coincidencia, y no propuso prueba alguna para hacerlo. Por todo ello hay que concluir que la consideración de la Administración demandada de que el litigioso es un contrato administrativo especial es conforme a derecho.

El Fundamento de Derecho Tercero rechaza la alegación de la parte de que aunque el contrato fuese administrativo especial, no fue el interés general lo que motivó dicha decisión, razonando la existencia de dicho interés.

El cuarto rechaza la alegación de la demandada acerca de la imposibilidad jurídica de resolver el contrato porque es imposible materialmente que la Administración restituya a la actora de forma satisfactoria la prestación en su día recibida, imposibilidad que se razonó que no concurre.

Y el quinto finalmente razona la necesidad de la indemnización consecuente a la resolución del contrato en los siguientes términos literales:

QUINTO: Sí tiene que ser acogido en cambio el recurso, en los términos que se concretarán, en lo que se refiere a las consecuencias de la resolución contractual. El principio fundamental en materia de contratación de la equivalencia de las prestaciones tiene que ser asimismo aplicado en el supuesto de resolución, de forma que no cabe imponer a una de las partes de forma inmediata la devolución de la prestación que recibió -el precio- sin determinar qué es lo que la otra tiene que recibir en el caso, como es el presente, de que la cosa o el derecho que transmitió no puede restituírsele en su integridad. La tramitación de un expediente de responsabilidad patrimonial es un hecho que alega la Administración demandada pero sobre cuya existencia no aporta prueba alguna. Las alegaciones formuladas en este proceso y las pruebas en él practicadas permiten establecer en esta sentencia, sin necesidad de remitirlo a la fase de su ejecución, el importe de la indemnización que debe percibir la entidad actora como consecuencia de la disminución de las posibilidades de explotación en las dos cuadrículas mineras objeto del contrato resuelto. Esa disminución tiene que concretarse en la minoración de las reservas del granito extraíble como consecuencia de la explotación llevada a cabo por la arrendataria de la demandada. El valor del granito extraído durante los 46 meses en los que la cantera fue explotada por la arrendataria de la Administración fue establecido por el perito judicial en 2.263.000 euros, pero, como aclaró, de esa cifra habría que restar los gastos de explotación. Al desconocerse estos último cabe acudir al dato cierto de que el importe del arrendamiento fue de 36.000 euros anuales. Visto este precio, resulta adecuado tomarlo como indicativo de lo que fue objeto de explotación durante dichos meses, si bien incrementándolo en un 20% ya que es obvio que la entidad arrendataria tuvo que obtener de la explotación un beneficio que superaba el precio del arrendamiento, pues accedió a su prórroga, y en consecuencia fijar como indemnización a percibir por la actora por tal concepto la cantidad de 165.600 euros. No cabe fijar cantidad alguna en lo que se refiere a la expropiación. No es cierto que el Jurado Provincial rechazase indemnizar por tal concepto y que esta Sala confirmase su criterio, pues el Jurado decide sobre valoraciones, no sobre la inclusión de determinados derechos en los bienes a expropiar, y quien recurrió su decisión en vía jurisdiccional fue exclusivamente la Xunta de Galicia. Fue esta Administración quien rechazó la inclusión de los derechos mineros entre los bienes a expropiar, criterio que la demandada no discutió. Esta no inclusión resulta correcta por lo antes dicho: la expropiación no afectó a las áreas de explotación. También, por lo antes indicado de que se trata de algo futuro e hipotético, no real y actual, tiene que rechazarse que la demandada tenga que indemnizar a la actora por las consecuencias que puedan derivarse del impacto visual de la apertura de nuevos frentes de explotación, aparte de que no fue quien concedió los derechos mineros ni es quien tiene que autorizar esos nuevos frentes. A la indemnización por el concepto antes indicado debe sumarse la cantidad de 10.000 euros en la que se calculó por el perito judicial el importe de los gastos necesarios para la reanudación de la explotación, lo que hace un total de 175.600 euros

.

Entrando en el examen y resolución de los motivos del recurso, cuyo enunciado sintético quedó indicado, conviene de entrada que planteemos cuál debe ser el orden del análisis.

Al respecto, si se partiese de una perspectiva meramente formal, sería lógico atenerse al propio orden de proposición de la parte, en el que el motivo de carácter estrictamente procesal precede a los demás, que plantean cuestiones de fondo, y además en un orden perfectamente lógico; pero en este caso, ateniéndonos a un criterio de búsqueda de la mayor efectividad de la tutela judicial que se nos solicita, procede sin embargo anteponer el examen del motivo segundo, dada la radicalidad de su significado, pues su éxito, que desde ahora se proclama, determina por si sólo la revocación de la sentencia recurrida, sin necesidad de examinar los demás motivos, y entrando en el fondo, al haberse eliminado el presupuesto en que se asienta la resolución del contrato y sus efectos, que era la afirmación del carácter administrativo del contrato, determina lógicamente la anulación de dicha resolución y sus efectos derivados.

Ante esa realidad sustancial, no resultaría adecuada a la efectividad de la tutela que se nos solicita que, ateniéndonos a un criterio meramente formal, antepusiésemos en este caso, como es lo procedente con carácter general, el examen del motivo procesal al de los de fondo, pues el éxito hipotético del primero de los motivos, conforme a lo dispuesto en el art. 95.2.c), determinaría que debiéramos retrotraer las actuaciones al trámite de prueba, privando al recurrente de la solución definitiva de fondo que este Tribunal puede, y debe, pronunciar en favor de la parte recurrente. Ello es así, porque, de prosperar el motivo, como ya se ha anunciado, la decisión acerca de la naturaleza del contrato, presupuesto jurídico de la facultad de resolución y sus efectos, sobre la que la sentencia recurrida ya se pronunció, y cuyo pronunciamiento se impugna por el motivo segundo, determina por sí sóla la suerte del proceso y hace innecesario que se haya de abordar la realidad de los motivos en que la Administración funda su resolución, y, en su caso, la cuantía de la indemnización consecuente a la resolución, si ésta, por la naturaleza del contrato, carece de justificación en derecho.

Abordaremos, pues, el examen del motivo segundo, limitando en realidad en él la sentencia de la casación.

En el segundo motivo del recurso de casación articulado al amparo del número 1, letra d) del artículo 88 de la LJCA , reprocha el recurrente a la Sentencia de instancia la infracción de los artículos 5 y 9 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al afirmar el carácter administrativo especial del contrato objeto de controversia.

Expone que la Sentencia de instancia (FD 2º) configuró al contrato por el que la recurrente enajeno los derechos de explotación minera de unos recursos de la Sección C a favor del Consorcio como un contrato administrativo especial, con una argumentación sumamente alambicada.

Tras reproducir el contenido del artículo 5.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sostiene que en la legislación contractual pública se consideraba que, junto a los contratos administrativos típicos, los contratos administrativos especiales se configuraban como aquellos que por declaración legal o por su vinculación al desenvolvimiento regular de un servicio público o por revestir características intrínsecas requerían una especial tutela del interés público.

Cita el recurrente la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1999 (Recurso de Apelación núm. 8/1997 ), de la que efectúa reproducción parcial de contenidos.

Con apoyo de dicha Jurisprudencia afirma que el Tribunal Supremo ha considerado contrato administrativo especial a aquél cuyo objeto se encuentre vinculado al giro o tráfico de la Administración contratante por satisfacer directamente una finalidad pública de la competencia de la misma, lo que supone que un contrato genérico regido por el Derecho privado se module notablemente por razón de la presencia de la Administración y por su instrumentación para satisfacer fines públicos distintos del mero interés público interno que toda actividad patrimonial de la Administración deba concitar.

Alega que esta interpretación tradicional queda excluida por decisión del Legislador, primero en el Texto de 1995, que con la reforma de 1999 da lugar al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y hoy en la Ley de Contratos del Sector Público, que expresamente configuran a los contratos patrimoniales como contratos privados, excluidos de la aplicación de la legislación contractual pública.

Aduce que la Sentencia de Instancia tendría que haber calificado de forma necesaria al contrato como privado, al tratarse de un contrato patrimonial, y por tanto de naturaleza privada por decisión del legislador, y como consecuencia lógica y necesaria, la Sentencia de Instancia no debería haber reconocido a la Administración la prerrogativa de resolución unilateral, y al no hacerlo así vulneró las prescripciones del artículo 5.3 del Real Decreto Legislativo 2/ 2000 .

Añade que incluso admitiendo a efectos dialécticos que el Texto Refundido de 2000 aún permita configurar a un contrato patrimonial de compraventa como un contrato administrativo especial, si está vinculado al giro o tráfico del órgano contratante, la Sentencia de instancia incorrectamente aplicó la doctrina jurisprudencial para calificar al contrato objeto de autos como un contrato administrativo especial.

En opinión del recurrente en este concreto supuesto no puede configurarse tal contrato de compraventa de los derechos de explotación minera de unos recursos de la Sección C como un contrato administrativo especial, y ello, porque falta el requisito central exigido por la jurisprudencia: la vinculación directa e inmediata a la competencia de la Administración.

Argumenta que el presente caso la adquisición del bien para la finalidad ulteriormente afirmada por el Consorcio, pero desconocida por el recurrente en el momento de suscripción del contrato, consistente en la implantación de un Parque Empresarial, no puede considerarse que sea propia del giro o tráfico característico del Consorcio.

Indica que conforme al Estatuto Fundacional del Consorcio (Aprobado por Orden Ministerial de 24 de Julio de 1951, y modificado por Orden Ministerial de 11 de mayo de 1998), la actuación del Consorcio gira, artículo 5, en torno a la gestión de la Zona Franca del Puerto de Vigo, esa es su competencia, propia y de carácter administrativo. Además sus Estatutos le permiten realizar actuaciones para el desarrollo y dinamización económica y social de su área de influencia, pero lo relevante, y esa es una determinación que no fue tenida en cuenta por la Sentencia de Instancia, es que en tal supuesto la normativa obliga al Consorcio a actuar desprovisto de sus prerrogativas públicas, sometido exclusivamente al Derecho privado.

Concluye argumentando que, pese a tratarse de un contrato de compra de unos derechos mineros sobre un terreno ubicado fuera del territorio de la Zona Franca, con el fin de construir un Parque Empresarial que contribuyese al desarrollo y dinamización económica y social del área de influencia, la Sala de Instancia desconoce que dicha actuación se articula a través de un contrato privado y, erróneamente, califica a dicho contrato como un contrato administrativo especial, vulnerando así el propio Estatuto del Consorcio y la doctrina jurisprudencia sobre tales contratos administrativos especiales.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del segundo motivo del recurso de casación, argumentando que la calificación de los contratos es misión del Tribunal de instancia, cuyo juicio valorativo no puede ser revisado en casación, salvo que haya incurrido en arbitrariedad o irracionalidad y el escrito de interposición de la casación articule un motivo en tal sentido.

Expone que nos encontramos ante un recurso de casación en el cual la calificación de un contrato llevada a cabo por el Tribunal de instancia solo puede ser revisada en casación, si la misma pudiese ser calificada de arbitraria o irracional.

En opinión del Abogado del Estado la doctrina clásica consideraba que la interpretación de los contratos es predominantemente una cuestión de hecho y para llevarla a cabo hay que conocer y apreciar todas las circunstancias que acompañaron al contrato; por ello, la misión de interpretar las cláusulas litigiosas debe corresponder a los jueces de instancia, sin que quepa recurso de casación contra las decisiones de éstos.

Afirma que la Sala Primera del TS no adoptó la doctrina clásica que excluía a la interpretación del acceso al recurso de casación, pero tampoco ha adoptado la posición de parte de la doctrina favorable al acceso total de las cuestiones interpretativas al recurso de casación, sino que ha seguido una posición que puede calificarse de intermedia.

Cita el Abogado del Estado la sentencia de 29 de noviembre de 1934 la Sala Primera del TS de la que hace un resumen extractado de sus conclusiones. añade que esa doctrina de la Sala Primera del TS -que se encuentra ya en sus sentencias de 23 de febrero y 1 de junio de 1912 - continúa siendo la vigente (cfr. la STS n°. 38/2008, de 25 de enero , y las demás allí citadas), sin más que tener en cuenta que el error de hecho en la valoración de la prueba no puede ya sustentar un recurso de casación, al haber desaparecido del catálogo de motivos de casación con la reforma operada en la LEC de 1881 por la Ley 10/1 992, supresión que ha mantenido la LEC de 2000.

En palabras del Abogado del Estado el recurso de casación contencioso-administrativo es mucho más joven que el civil, pues fue introducido en nuestro ordenamiento por la Ley 10/1992, y afirma que por eso no es de extrañar que la Sala Tercera haya acudido con frecuencia a la doctrina elaborada por la Sala Primera; así lo ha hecho también para delimitar el ámbito del recurso de casación en materia de interpretación contractual.

Trae a colación el Abogado del Estado la STS de 21 de abril de 2008 (casación núm. 6.124/2005 ), que desestimó el recurso con el fundamento básico de que la interpretación de los contratos es una función propia de los Tribunales de instancia que, en general, no es susceptible de ser revisada en casación; es decir, el Tribunal de casación debe respeto a las conclusiones adoptadas por el Tribunal de instancia en materia de interpretación de los contratos administrativos, salvo que esas conclusiones sean desorbitadas, arbitrarias o ilógicas.

Expone que en la medida en que el escrito interponiendo la presente casación no articula un motivo en que alegue que la calificación como contrato administrativo especial llevada a cabo por el Tribunal a quo ha de considerarse arbitraria o irracional, el Tribunal de Casación ha de respetar la calificación llevada a cabo por aquél.

Rechaza el Abogado del Estado que en el TRLCE de 2000 todos los contratos patrimoniales son contratos privados.

Alega que la doctrina sustantivadora del contrato administrativo fue recogida en la primera redacción de la LCE de 8 de abril de 1965, fue ya rectificada en parte por la Ley de 17 de marzo de 1973 y fue totalmente superada doctrinal y legislativamente a partir de la LCAP de 18 de mayo de 1995.

Aduce que el TRLCAP de 2000, aquí aplicable, es bien claro en su Art. 5.3: los contratos de compraventa serán contratos privados siempre que, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 5.2, no quepa calificarlos como contratos administrativos; es decir, un contrato de compraventa celebrado por un ente público no será necesariamente por su naturaleza un contrato privado, sino que solo lo será, cuando no quepa calificarlo como contrato administrativo con arreglo a los criterios a que más adelante aludirá.

Indica que, en todo caso, el contrato no podría calificarse -según la recurrente- como contrato administrativo por no encontrarse vinculado al giro o tráfico específico del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, y que además el recurrente sostiene el escrito de interposición, en síntesis, que aun cuando se admitiese, a efectos dialécticos, que un contrato de compraventa puede calificarse de administrativo, sin embargo, en el caso que nos ocupa no tendría ese carácter al no encontrarse vinculado al giro o tráfico del órgano contratante.

Argumenta el Abogado del Estado que con ello se está pretendiendo revisar la calificación del contrato efectuada por el Tribunal de instancia lo cual, solo es posible cuando el recurrente en casación articule un motivo en que alegue que esa calificación del Tribunal a quo es arbitraria o irracional.

Destaca que el escrito de interposición formula este motivo como un motivo más por infracción de las normas jurídicas por lo que no puede obtenerse a través de él la revisión de la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia.

Añade que parece claro que una sentencia como la recurrida que ha calificado el contrato de acuerdo con los dictámenes emitidos por: la Abogacía del Estado en Pontevedra, por la Dirección del Servicio Jurídico del Estado y por el Consejo de Estado, difícilmente podrá sostenerse que está realizando una calificación arbitraria o irracional, es decir, podrá considerarse que hubiese sido preferible calificar el contrato como privado, pero no que la calificación llevada a cabo como contrato administrativo es arbitraria.

Recuerda el Abogado del Estado que el Art. 5.2.b) del TRLCAP de 2000 no solo califica como contratos administrativos a "aquellos vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante", sino también a aquellos que satisfacen "de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla" (de la Administración contratante).

Para el Abogado del Estado es evidente, por tanto, que el TRLCAP no sólo ha querido calificar como contratos administrativos aquellos vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, sino que también ha previsto que existan contratos que, sin estar vinculados a ese giro o tráfico específico, sin embargo, merezcan la calificación de contratos administrativos por estar dirigidos al cumplimiento de una finalidad pública de la específica competencia de la Administración contratante.

En el sentir de la Administración, aun cuando en hipótesis admitiese que un contrato como el aquí celebrado no se encuadrase dentro del giro o tráfico específico del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, en la medida en que el objeto del mismo no se comprende dentro del perímetro de la Zona Franca, sino que se sitúa fuera de él, aunque en su área de influencia, cree que de lo que no cabe duda es de que su calificación como contrato administrativo deriva de satisfacer una finalidad pública de la específica competencia del mencionado Consorcio.

Para el Abogado del Estado es básico tener en cuenta la ampliación del ámbito competencial de los Consorcios de Zona Franca, que se ha llevado a cabo en nuestro Derecho, en un primer momento a través de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990 ( disposición adicional 22ª , luego declarada inconstitucional), después en el propio Estatuto del Consorcio (Orden de 11 de mayo de 1998) y completado, en fin, por el artículo 80.1 de la Ley 50/1998, de 23 de diciembre -que remitía a los Consorcios de Zona Franca a la disposición adicional 10ª , apartados 1 y 3, de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado - y, en un extremo particular relativo a sus recursos económicos, por el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 1/1999, de 23 de diciembre , de adecuación del recurso previsto en el tercer párrafo de la base 9ª del Real Decreto-ley de 11 de junio de 1929, de bases de puertos, zonas y depósitos francos, al sistema tributario vigente.

Argumenta que de dicho régimen normativo resulta que los Consorcios de las Zonas Francas cumplen dos funciones: la gestión y explotación de la correspondiente Zona Franca y el desarrollo de actividades de fomento propias de las Administraciones territoriales que los integran.

Cree la Administración que no pueda existir duda acerca de que la promoción de un parque empresarial o industrial en el área de influencia de una Zona Franca constituye el desarrollo de una actividad de fomento, en cuanto que no se utiliza la coacción ni se crea un servicio público; más en concreto, constituye una manifestación típica de una de las partes en que se divide la actividad de fomento, la denominada Administración económica.

Sostiene que un parque empresarial o industrial no puede considerarse como una mera operación de urbanismo, pues excede de ella, constituyendo una actuación que se inserta dentro de la mencionada Administración económica, dentro de la planificación y organización económica.

Concluye el Abogado del Estado que, si las actividades de fomento son competencia de los Consorcios de Zonas Francas, un contrato relativo inequívocamente a una de esas actividades, como es la promoción de un parque empresarial o industrial, ha de calificarse como un contrato administrativo.

Para la Administración ha de tenerse en cuenta que el art. 5.2 b) del TRLCAP no exige que la competencia del órgano contratante sobre la que versa el contrato sea "exclusiva" del mismo, sino que sea "específica" de él, es decir, que una competencia específica no exige exclusividad, sino que puede ser compartida por el órgano contratante con otros órganos cual sucede en el caso que nos ocupa, en que esa actividad de fomento no es exclusiva del Consorcio, sino que es compartida por las demás Administraciones territoriales que forman parte de él.

Tras reproducir el contenido del artículo 5.1 del Estatuto del Consorcio, aduce que no cree que la finalidad del Art. 5.1 del Estatuto del Consorcio -a pesar de reconocer que su redacción no es muy afortunada- sea la de aplicarse a contratos como el que es objeto de este recurso, sino la de aplicarse a los contratos de pura explotación de los bienes del Consorcio.

Expone la Administración que una cosa son los contratos de explotación de los bienes integrantes del patrimonio del Consorcio, y otra muy distinta los contratos que tienen por finalidad adquirir bienes para cumplir las funciones características o específicas que el ordenamiento jurídico ha asignado a los Consorcios.

Observa el Abogado del Estado que el Art. 5.1 citado da por supuesto que se trata de bienes que ya forman parte del patrimonio del Consorcio ("bienes... que le pudieran pertenecer en virtud de cualquier título admisible en derecho..."), no de bienes que se adquieren.

Añade que el presente caso nos brinda un buen ejemplo de ambos tipos de contratos: el contrato por el cual el Consorcio adquirió los terrenos para instalar en su día un parque empresarial o industrial constituye un contrato que pretende realizar una de las funciones características del Consorcio, cual es la promoción de la actividad económica, aunque sea en la zona limítrofe a su territorio, y por ello su calificación entiende que ha de ser la de contrato de Derecho Público; por el contrario, el contrato en cuya virtud el Consorcio arrendó temporalmente la concesión minera con la finalidad fundamental de rentabilizarla hasta la construcción del polígono, constituye un típico contrato de explotación de los bienes del Consorcio, que, como dice el Art. 5.1 del Estatuto, ha de someterse al Derecho Privado.

Por último afirma la Administración que, si no fuese aceptada la anterior interpretación, no habría más remedio que concluir en la ilegalidad del Art. 5.1 del Estatuto del Consorcio, de acuerdo con el Consejo de Estado, que reproduce en parte.

Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en los términos en que nos viene planteado por la tesis de los argumentos de la recurrente y de su oposición a ellos, es necesario poner de manifiesto que en la reciente sentencia de 21 de Febrero de 2012 (Rec. de casac. núm. 306/2009 ) resolvimos un recurso en el que la cuestión suscitada era en todo similar a la que en relación con la misma Administración recurrida se suscita en el caso actual. En ese caso se examinó la legalidad del Acuerdo del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, de 22 de febrero de 2006, que dispuso la resolución de los contratos de adquisición de otras concesiones mineras mediante escrituras públicas fechadas el día 21 de noviembre de 2003. La finalidad para la que el Consorcio de la Zona Franca de Vigo adquirió esos terrenos era la implantación del Parque Industrial de Salceda, parque que también resultó inviable. En aquel caso en la escritura pública de compraventa tampoco se indicó cual era la finalidad para la que se adquirían los terrenos. La Sentencia de la Sala de Contencioso-administrativo de Galicia, como en el caso actual, desestimó el recurso, al entender que el contrato tenía naturaleza de administrativo especial y no privado, por lo que la Administración podía ejercer la prerrogativa de resolver el contrato. Y en tal caso dicho Tribunal se pronunció sobre la naturaleza del contrato en los mismos términos que en el recurso actual.

En ambos casos lo que se plantea es la calificación del contrato como administrativo especial o privado, lo cual constituye una cuestión de selección del Ordenamiento Jurídico aplicable, para su posterior aplicación, cuestión que está muy alejada de lo que es simple problema de interpretación de las cláusulas de un contrato, como sostiene el Abogado del Estado. La cuestión planteada no está excluida del acceso al recurso de casación, ni puede reducirse, como pretende el Abogado del Estado, a una mera cuestión de interpretación de un contrato, no siendo así aplicable la jurisprudencia que invoca.

Ante la identidad de casos contemplados en este Recurso de casación y en el Recurso de Casación nº 306/2009, la exigencia de unidad de doctrina, inherente a los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), impone aquí reiterar el criterio interpretativo que allí se siguió, dando a la cuestión planteada la misma respuesta que la que en aquél se contiene. En la sentencia citada decíamos:

SEXTO.- Expuestas, en síntesis, las respectivas pretensiones y al examinar el recurso de casación procede analizar, en primer lugar, ( art. 88.1.d LJCA ) el motivo primero basado en la infracción del artículo 5.2.b) TRLCAP, por entender que se ha vulnerado dicho precepto y ser de aplicación el artículo 5.3 del TRLCAP, que se considera vulnerado en el segundo motivo. Sostiene la recurrente en efecto que los contratos suscritos por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo con las Sociedades recurrentes no son contratos administrativos de naturaleza especial.

Sobre este punto, recuerda la parte recurrente que el art. 5.2 de TRLCAP, después de declarar en su apartado a) que eran contratos administrativos los contratos típicos de obras, servicios, suministros, consultoría y asistencia técnica, añadía en el apartado b) que también tendrían carácter administrativo: "Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directiva o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella o por declararlo así una Ley".

La sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho segundo se basa en la Sentencia de este Tribunal Supremo, de 31 de octubre de 1995 , y a la vista de tal jurisprudencia, considera que los contratos son administrativos, sin que tenga razón de ser examinar si son subsumibles en el art. 5.3 o en el 5.2.b) del TRLCAP. Y ello "por muy normal o habitual que sea esa forma de actuar (privada) del Consorcio con respaldo en su normativa legal y estatutaria o por muy cuestionada que resulte la decisión de tal Consorcio tras el cambio de Delegado y de gestores y por muy forzado (según las demandantes) que sea informar el servicio jurídico del Estado para justificar la actuación del Consorcio y ello constituya en su parecer un supuesto fraude en derecho".

Sostiene la parte recurrente que existen diferencias entre el caso resuelto por la Sentencia recurrida y la Sentencia de 31 de octubre de 1995 , pues ésta se refiere a un supuesto de hecho totalmente diferente (concretamente, a la venta sin fines especulativos, en publica subasta, de una parcela de un Polo de Promoción creado por Decreto con la obligación impuesta al comprador en el Pliego de Condiciones de instalar una industria en un plazo determinado) y a un contrato suscrito por la Diputación Provincial de La Coruña y no a un contrato suscrito por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, que está sujeto a un régimen jurídico y a un status, específico y especial, distinto. La Sentencia mencionada trata de un caso en el que se aplicó la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 (modificada en 1973 y en 1986).

En el supuesto presente, estamos ante un caso de aplicación de una Ley posterior, del TRLCAP nº 2/2000 y sostiene la parte recurrente, con acierto, que si bien como dice la Sentencia de 31 de octubre de 1995 , durante la vigencia de la Ley de contratos de 1965 se ensanchó el ámbito conceptual de los contratos administrativos en razón a la finalidad de interés público perseguida, también lo es que con posterioridad se recondujo la situación justamente en el sentido de no calificar como administrativo cualquier contrato que la Administración celebrara en el que se persiguiera una finalidad de interés público, porque entonces, como la Administración por definición ha de perseguir siempre fines de interés público ( art. 103 de la Constitución ), se habría acabado la categoría de los contratos de derecho privado de la Administración. Y recuerda que esta fue precisamente la "ratio" de la redacción de los arts. 5.2.b), 5.3, y 9 del TRLCAP de 2000. El art. 5.2.b) se refiere, como ya hemos indicado, a los contratos administrativos de naturaleza especial, categoría desconocida hasta entonces, y el art. 8.2 de dicha norma establece que en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de estos contratos se hará constar "su carácter de contratos administrativos especiales" y la "competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo para conocer de las cuestiones que puedan suscitarse en relación con los mismos", nada de lo cual se hizo en el caso presente.

SEPTIMO.- Profundizando, aún más, en la naturaleza jurídica de la inicial relación contractual que subyace en este caso, es cierto que en base a dicha extensión del concepto de contrato administrativo, una reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que son exponente las sentencias de 11 de mayo de 1982 , 30 de octubre de 1986 , 9 de octubre de 1987 , 11 de julio de 1988 , 23 de mayo y 7 de noviembre de 1988 , 28 de junio , 17 y 24 de octubre de 1989 , 30 de octubre de 1990 y 14 de abril de 1999 forman un cuerpo de doctrina que diferencia los contratos privados y los administrativos, destacando que la relación jurídica concreta ofrece la naturaleza administrativa cuando se determina por la actividad de una Administración necesaria para satisfacer el interés general, extendiendo al ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa a todos aquellos acuerdos en los que, con independencia de lo que hubieran manifestado las partes, se patentice la finalidad de carácter público en su más amplio sentido, junto con la facultad de la Administración de imponer unilateralmente sus decisiones con carácter provisional.

Sin embargo, como recuerda igualmente la parte recurrente, la Sentencia de este Tribunal de fecha 31 de octubre de 1995 , reitera la doctrina de las Sentencias anteriores de 15 de junio de 1976 , 28 de noviembre 1981 y 8 de marzo de 1986 , conforme a los cuales la calificación del contrato como administrativo en razón al interés público perseguido depende de que el fin público perseguido se incluya expresamente como causa del contrato (lo cual se había producido de forma patente en los casos por ellas resueltos).

Esta causalización en el contrato de la finalidad publica perseguida por la Administración está presente en la jurisprudencia, como son los supuestos analizados en las siguientes sentencias de 6 de octubre de 2004 , en que se reconoce que la cuestión planteada no queda circunscrita a la celebración de un convenio de carácter privado y finalidad lucrativa, como ocurre cuando se afectan bienes de carácter patrimonial para espectáculos taurinos ( STS de 30 de octubre de 2001 ), instalaciones deportivas ( STS de 4 de mayo de 1999 ), construcción de viviendas (12 de marzo y 11 de junio de 1996 , 6 de octubre de 1999 y 27 de junio de 2003 ) o compraventa de un bien patrimonial de la Diputación de Sevilla (5 de marzo de 1997 ), o en polígono promovido por una Diputación para impulsar el desarrollo de una zona, ( STS de 27 de junio de 2003 ) .

La doctrina jurisdiccional, anteriormente referida, coincide con la sentada por la Sala Primera de este Tribunal Supremo, según la cual en cualquier contrato hay que distinguir la causa y los motivos. En los contratos onerosos, y la compraventa de una concesión minera es un contrato oneroso, dice el art. 1274 del Código Civil , que se entiende por causa "la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte" y concretamente ,en la compraventa "la causa es para el vendedor o transmitente la percepción del precio y para el comprador la adquisición de la cosa que es precisamente lo que impulsa al primero a vender y al segundo a adquirir" ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1995 y en el mismo sentido, la Sentencia de dicha Sala de 13 de marzo de 1997 , entre otras).

También cita la parte recurrente las sentencias de la Sala Primera de 21 de marzo de 2003 , que se refiere a las Sentencias anteriores de 24 de noviembre de 1993 , 1 de abril de 1998 , y 30 de noviembre de 2000 y recuerda que para que los motivos puedan tenerse en cuenta es imprescindible que se trate de "motivos causalizados", esto es, asumidos por ambas partes "como causa concreta del contrato". Añade, en este sentido, la cita de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 , en relación con un caso en el que se había interpuesto un recurso de casación manteniendo que la Sala de instancia había aplicado la "teoría subjetiva de la causa" y el Tribunal Supremo rechaza el recurso con argumentos definitivos, empezando por recordar que: "al margen de las diversas posiciones mantenidas en el terreno de la doctrina científica sobre la causa del contrato, la jurisprudencia ha señalado a la vista de la precisa definición legal contenida en el art. 1274 del Código Civil , que en nuestro ordenamiento positivo dicho elemento se halla constituido en los contratos sinalagmáticos por el dato objetivo del intercambio de prestaciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1974 y 8 de julio de 1983 , entre otras) fin inmediato al que la atribución se dirige, salvo los supuestos excepcionales en que el designio concreto ha sido incorporado al negocio como determinante de la declaración de voluntad".

OCTAVO.- A la vista de la jurisprudencia invocada y como sostiene la parte recurrente, una meditada lectura de los contratos de 21 de noviembre de 2003, pone de manifiesto que no hubo motivos subjetivos que se incorporaran a los contratos en el momento de su perfección como causa de los mismos para ambas partes, esto es, como determinantes de la declaración de voluntad y el consentimiento de las dos partes contratantes, que es lo que exige el Tribunal Supremo para atribuirles relevancia jurídica.

Por ello, compartimos la tesis del recurrente de que, aunque el Consorcio de la Zona Franca de Vigo adquiriera las concesiones mineras para construir el Polígono Industrial "O Cerquito" en el término municipal de la Salceda, que es lo que mantiene dicha parte, en los contratos no aparece que ésta fuera la finalidad perseguida por ambas partes contractuales. Pudo ser el motivo del comprador, del Consorcio, pero no se incorporó al contrato como causa del mismo para ambas partes y no se hizo depender su eficacia de que se realizara o no el Polígono, pues para las partes vendedoras la causa era el precio convenido y no la realización del Polígono, estaba previsto incluso en el contrato el pago del precio aunque no se entregaron parcelas a cambio de las concesiones, esto es, aunque el Polígono no se realizara (cláusula tercera de los contratos).

En este punto, mantiene la parte recurrente que para que pueda afirmarse que un contrato administrativo es especial, al amparo del art. 5.2.b) del TRLCAP hace falta que se encuentre en uno de estos tres casos: que esté vinculado al giro o tráfico específico de la Administración contratante; que satisfaga de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de la misma; o que lo declara así una Ley y descartado el último supuesto, conviene analizar si se da alguno de los dos primeros.

La resolución administrativa confirmada por la sentencia recurrida mantuvo que los contratos de que se trata eran contratos administrativos de naturaleza especial por estar vinculados al giro o tráfico específico del Consorcio de la Zona Franca de Vigo y por satisfacer de forma directa e inmediata una finalidad pública de su específica competencia, esto es, mantenía que se daban dos de los tres supuestos previstos en el art. 5.2.b) del TRLCAP.

Sin embargo, y de conformidad con lo que sostiene la parte recurrente, es evidente que el "giro o tráfico específico" del Consorcio es la gestión y administración de la Zona Franca, que es su origen y la razón de su creación (el Consorcio de la Zona Franca de Vigo fue creado por Decreto de 20 de junio de 1947, de acuerdo con lo establecido por el Real Decreto Ley de 11 de junio de 1929 de Bases Reguladoras de los Puertos, Zonas y Depósitos Francos, aprobándose su Estatuto Jurisdiccional y Reglamento Orgánico por Orden Ministerial de 24 de julio de 1951, modificada por Orden de 11 de mayo de 1998). En consecuencia, lo que no es gestión y administración de la Zona Franca no se puede considerar giro o tráfico específico del Consorcio, aunque pueda entrar en la órbita de su actuación. Así resulta de las normas que integran su régimen jurídico.

Recuerda la recurrente que aunque con posterioridad, el art. 5 del Estatuto del Consorcio redactado por la Orden Ministerial de 11 de marzo de 1998, y el art. 80 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , establecieran que los Consorcios podrían realizar también "las actividades de fomento propias de las Administraciones Territoriales que lo integran", ello no significa que estas últimas actividades hayan quedado integradas en el giro o tráfico específico del Consorcio. Las actividades de fomento son, por definición, genéricas y carecen de la concreción de lo específico, integrado por el núcleo esencial de la actividad del Consorcio, que sigue siendo ahora, como antes, la gestión y administración de la Zona Franca.

Esta Sala comparte el criterio de la parte recurrente de que tampoco se puede aceptar que los contratos aludidos satisficieran "de forma directa e inmediata una finalidad pública de la específica competencia" del Consorcio, como ha mantenido la resolución administrativa objeto del proceso, pues si así fuera, como el Consorcio (según el art. 5 de sus Estatutos y el art. 80 de la Ley 50/1998 ), puede realizar las "actividades de fomento propias de las Administraciones Territoriales" que lo integran, resultaría que todas estas actividades habrían pasado a ser "competencia específica" suya, cuando la competencia especifica corresponde precisamente a dichas Administraciones Territoriales.

En suma, como sostiene la parte recurrente, si se contempla el sujeto (Consorcio) y el objeto (construcción de un Polígono Industrial) se advierte quizá todavía con más claridad que la construcción de un Polígono Industrial no pertenece al "giro o tráfico específico" del Consorcio y no puede ser considerada como una "competencia específica" suya. El Consorcio no tiene competencias específicas en materia de urbanismo, aunque pueda realizar actividades de fomento (además de su actividad propia y característica de administrar y gestionar la Zona Franca) y por ello, no dándose los requisitos exigidos por el artículo. 5.2.b) del TRLCAP, es evidente que ha de estimarse el primero de los motivos de casación y, tras casar la sentencia, y una vez recuperada la plenitud jurisdiccional para conocer del recurso en los términos del debate proceder a su estimación y a la anulación del acto resolutorio impugnado.

NOVENO.- En el segundo motivo de casación la parte recurrente sostiene que se ha vulnerado el articulo 5.3 del TRLCAP que decía que: "los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles".

Como sostiene la parte recurrente, las concesiones mineras tienen la consideración de bienes inmuebles, los derechos derivados de una concesión minera son "derechos reales sui generis", inscribibles en el Registro de la Propiedad ( art. 62 del Reglamento Hipotecario ) y transmisibles civilmente (previa autorización de la Administración de Minas), correspondiendo a la Jurisdicción Civil conocer de los problemas que puedan seguir en relación con los títulos de transmisión.

Sobre esta materia, el art. 97 de la Ley del Minas de 21 de julio de 1973 , establece que los derechos que otorga una concesión de la Sección C), "podrán ser transmitidos, arrendados y gravados, en todo o en parte, por cualquiera de los medios admitidos en derecho a favor de las personas que reúnan las condiciones establecidas en el título VIII, con sujeción al procedimiento que se determina en el art. 95", esto es, previa autorización de la Administración de Minas, que, en este caso, consta en las escrituras de transmisión que la otorgó sin reserva alguna. Y el art. 115 de la propia Ley de Minas prevé "la intervención de los Tribunales de la Jurisdicción ordinaria en cuestiones de índole civil".

Como recuerda la parte recurrente, el Consorcio de la Zona Franca de Vigo contrató y quiso obligarse con las Sociedades que representa en régimen de derecho privado a la vista del art. 5.3 del TRLCAP y de su régimen jurídico específico , habiéndose vulnerado dicho precepto por la sentencia recurrida por lo que también procede estimar el segundo motivo de casación.

DECIMO.- En este punto, la parte recurrente sostiene que el art. 4.1. apartado p) de la Ley de Contratos del Sector Publico de 2007 , excluye del ámbito de la Ley a: "Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial" y lo mismo se sostiene en el articulo 4 del RD legislativo de 2011, de 14 de noviembre, que añade que: En estos contratos no podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas es superior al 50 por 100 del importe total del negocio o si no mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 25; en estos dos supuestos, dichas prestaciones deberán ser objeto de contratación independiente con arreglo a lo establecido en esta Ley ".

Aunque estos preceptos no sean de aplicación por razones temporales, si ponen de manifiesto que el legislador opta por excluir el contrato de compraventa de la aplicación de la Ley de contratos, y en consecuencia de su calificación como contrato administrativo.

Ciertamente, el articulo 5.1.b) del RD legislativo de 2011, de 14 de noviembre, dispone la persistencia del contrato administrativo especial al decir que tendrán carácter administrativo :" b) Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla", , pero ello será "siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del art. 20.1, o por declararlo así una Ley". Es decir, si se trata de un contrato de los que la ley prevé como privados no tendrá en ningún caso carácter administrativo.

Sostiene la parte recurrente que esta legislación posterior no introduce modificación alguna respecto al régimen anterior, pues era justamente lo que establecía el art. 5.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000 . La redacción de este precepto sin embargo no es tan clara como el actualmente vigente, pues si de un lado, de su tenor literal, considera como contratos privados, en particular , los contratos compraventa, y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, una interpretación sistemática , considerando que el precepto habla de "Los restantes contratos celebrados por la Administración", esto es, con exclusión de los típicos y los especiales por darse las circunstancias del articulo 5.2 citado, podría hacer pensar que el contrato de compraventa, sólo sería privado, cuando en realidad no encubriera uno típico administrativo o especial, dadas sus circunstancias.

UNDÉCIMO.- La parte recurrente sostenía en su demanda que la Administración no podría resolver el contrato, como ha hecho , por dos razones fundamentales: A) Porque cuando se acordó la resolución hacia dos años y medio que se habían celebrado los contratos y estaban definitivamente consumados en lo que a la transmisión de las concesiones se refiere, y, en parte, en cuanto al pago del precio. B) Porque la facultad de la Administración de resolver los contratos es una facultad exorbitante que juega en relación con contratos cuya ejecución todavía no se ha iniciado o con contratos de tracto sucesivo y larga duración. Tiene sentido en relación con los contratos de gestión de servicios, suministros y obras que estén en curso de ejecución y van a durar mucho tiempo, pero no lo tiene, en modo alguno, en relación, como es el caso, con contratos de compraventa, máxime cuando uno de los contratantes, el vendedor, ha cumplido por completo su prestación y el otro, el comprador, ha pagado ya el precio en parte.

Para la parte recurrente, las ventajas de la Administración nunca pueden servir para dejar sin efecto retroactivamente una compraventa y dejar de pagar la parte del precio todavía no satisfecha, pues la seguridad jurídica ( art. 9.3 de la Constitución ), la buena fe y la confianza legítima ( art. 3.1 de la LRJAP y PAC), se oponen a una actuación como la que aquí ha llevado a cabo la Administración.

La parte recurrente recuerda, en relación con las facultades de revisión -y a su juicio, una revisión de los contratos está llevando a cabo la Administración para su resolución- la LRJAP y PAC dice en su art. 106 que "no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las Leyes" y la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares en este caso han sido lesionados de forma flagrante.

Una vez que han sido admitidos los dos primeros motivos de casación y recuperada, en definitiva, la plena jurisdicción procede entrar en el análisis de estos argumentos jurídicos, y en primer lugar ha de rechazarse la supuesta violación del articulo 106 de la Ley 30/92 , modificada por la Ley 4/99, pues ésta vía, que el Consejo de Estado consideraba en su informe como alternativa procedente, al no haberse observado formalidad alguna en la fase preparatoria del contrato, sin embargo no se siguió por la Administración, por lo que no debemos pronunciarnos acerca de si la misma era o no procedente.

Por el contrario, si que entiende esta Sala que la resolución impugnada vulneró el principio de seguridad jurídica previsto en el articulo 9.3 de la Constitución y el de buena fe y confianza legítima previsto en el articulo 3.1 de la LRJAP y PAC).

El articulo 8 del Decreto Legislativo 2/2000 dispone en su apartado 1 que "Los contratos administrativos especiales se adjudicarán de conformidad con lo dispuesto en el Libro I de esta Ley , sin perjuicio de lo establecido en el art. 7.1", y en su apartado 2, dispone que "En el pliego de cláusulas administrativas particulares se hará constar: a) Su carácter de contratos administrativos especiales,(...)c) Las prerrogativas de la Administración a que se refiere el art. 59.1.(...)e) Las causas específicas de resolución que se establezcan expresamente, y f): La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de las cuestiones que puedan suscitarse en relación con los mismos".

Es decir, se exigen una serie de requisitos formales, que no aparecen cumplidos, por lo que no podría ser de aplicación el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 . Pero es que además, aunque el articulo 8 del Decreto Legislativo 2/2000 , prevea como causa de resolución el desistimiento (articulo 8.3.b), lo cierto es que estamos ante un contrato de compraventa, de tracto único y perfeccionado, por lo que el Consorcio no desiste en realidad de su celebración, sino que lo rescinde, al cabo de año y medio de su celebración, y ello alegando como causa , el resultado negativo de la compra hecha en su día, esto es , el alea económica que acompaña como elemento natural, a todo contrato de compraventa.

En los supuestos en que se den las circunstancias previstas en el articulo 5.2 antes citado, es posible que pueda impugnarse por terceros un contrato de compraventa, si se entiende que debió seguir la tramitación propia de los contratos administrativos, pero lo que atenta contra los principios se seguridad jurídica , buena fe y confianza legítima antes citados, es precisamente que , perfeccionado entre las partes un contrato de compraventa, sea la parte que ha incumplido las formalidades exigidas por la ley la que ejercite la resolución, pues ello claramente va en contra de lo dispuesto en el articulo 112.2 del Real Decreto Legislativo (Texto Refundido) 2/2000 que dispone que , salvo en el caso de declaración de insolvencia, "en los restantes casos de resolución de contrato el derecho para ejercitarla será potestativo para aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma", precepto que concuerda con lo dispuesto en el articulo 100.3 de la ley 30/1992 , que impide alegar vicios formales a quien los ha provocado.

Por otra parte, la Sala comparte los fundamentos alegados por la parte recurrente cuando considera que el desistimiento de la ejecución de un contrato es una prerrogativa que se otorga a la Administración para impedir que la formalización de un contrato, o la continuación de su vigencia, si se trata de uno de tracto sucesivo, suponga para ella un perjuicio innecesario, siempre indemnizando a la contratista de los daños y perjuicios sufridos. Pero esta posibilidad no puede aplicarse a los contratos de tracto únicos, perfeccionados, y la prueba de ello es que cuando el TR 2/2000 prevé los efectos de la resolución, no regula el caso del desistimiento, ni tampoco estaban regulados en el contrato, sino precisamente el efecto contrario, esto es que el incumplimiento del Consorcio no le eximía de abonar el precio convenido y la consiguiente indemnización al contratista, en caso de incumplimiento por el Consorcio de todos los daños y perjuicios causados. Sin embargo, como se desprende del tenor literal de los actos impugnados aquí lo que hace el Consorcio es trasladar la supuesta minusvalía sobrevenida al comprador.

DECIMOSEGUNDO.- El recurrente alega como tercer motivo del recurso, al amparo del art. 88.1, apartado d), de la Ley Jurisdiccional la infracción del art. 5.1 del Estatuto del Consorcio, aprobado por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 11 de marzo de 1998 ratificado por el art. 89.1 de la Ley 50/1998 y el apartado 1 de la disposición adicional décima de la LOFAGE .

Aun cuando la estimación de los dos primeros motivos haría innecesario su análisis, conviene recordar que el art. 5.1 del Estatuto del Consorcio, después de afirmar que "el objeto del Consorcio es el establecimiento y explotación de la Zona Franca de Vigo", añade que: "Asimismo, podrá promover y explotar en régimen de derecho privado, directamente o asociado a otros organismos, todos los bienes, de cualquier naturaleza integrantes de su patrimonio, y situado fuera del territorio de la Zona Franca, que le pudieran pertenecer en virtud de cualquier título admisible en derecho, con el fin de contribuir al desarrollo y dinamización económica y social de su área de influencia". Y en el apartado 3 se dice que :"El Consorcio de la Zona Franca de Vigo tiene personalidad jurídica y, por lo tanto, plena capacidad para realizar cuantos actos sean necesarios o convenientes para el desenvolvimiento y logro de su objeto, y en especial en relación con la gestión y administración de la Zona Franca".

Recuerda la parte recurrente que este precepto estableció que en lo que no se refiriera a la gestión y explotación de la Zona Franca (que es su objeto específico), el Consorcio actuaría en régimen de derecho privado y el texto de los contratos suscritos son inequívocos a este respecto. El Consorcio actuó en régimen de derecho privado, con la seguridad plena, de estar celebrando contratos civiles y la voluntad inequívoca de obligarse civilmente, pues de lo examinado se infiere con claridad que el Consorcio nunca pretendió hacer contratos administrativos.

En la vía administrativa el Servicio Jurídico del Estado mantuvo que el art. 5.1 del Estatuto fue modificado y derogado por el art. 89.1 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social. Y trajo a colación en apoyo de este criterio el precedente de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado. Sin embargo, del art. 89.1 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , no resulta en modo alguno la modificación y derogación del art. 5 del Consorcio. Ni tampoco de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de los Presupuestos Generales del Estado .

El art. 89.1 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , en efecto, se limitó a decir que a los Consorcios "les será de aplicación la disposición adicional décima , apartados 1 y 3, de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado" (LOFAGE). El apartado 1 de la disposición adicional décima de la LOFAGE decía que determinados Organismos Públicos (CNMV, CSN, RTVE, Universidades, etc.) "se regirán por su legislación específica y supletoriamente por esta Ley " y la legislación específica del Consorcio de la Zona Franca de Vigo estaba constituida por el Real Decreto Ley de 11 de junio de 1926, por Decreto de su creación de 20 de junio de 1947 y por su Estatuto de 1951 con las modificaciones introducidas por la Orden de 11 de marzo de 1998. Existe, en la remisión que el art. 89.1 de la Ley 50/1998 hace al apartado 1 de la disposición adicional décima de la LOFAGE , una ratificación del art. 5 del Estatuto del Consorcio de la Zona Franca de Vigo.

En cuanto a la disposición adicional vigésimo segunda de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de los Presupuesto Generales del Estado para 1900, que en el informe de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado se citaba como precedente en favor del criterio que mantuvo de la modificación o derogación del art. 5 del Estatuto del Consorcio, la conclusión es la misma. No sólo no apoya ese criterio, sino que justamente se puede invocar como argumento en favor de la vigencia del art. 5.1 del Estatuto, todo ello al margen de que la Ley 4/90 fue declarada inconstitucional por la Sentencia constitucional 16/1996, de 1 de febrero, por no constituir contenido propio de una Ley de Presupuestos. Dicha disposición establecía que: "Los Consorcios que administren las Zonas Francas, de acuerdo con su específica normativa, podrán promover, gestionar y explotar los bienes integrantes de su patrimonio, adquiridos por cualesquiera títulos admisibles en derecho, directamente o asociados a otros Organismos, para contribuir a la dinamización económica de su respectiva área de influencia".

En conclusión, compartimos el criterio de la parte recurrente de que no existió modificación y derogación del art. 5 del Estatuto del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, y ese precepto prevé la actuación de Consorcio en régimen de derecho privado, como efectivamente, según consta en la escrituras públicas contractuales, es lo que hizo en el caso presente.

.

Los razonamientos precedentes totalmente trasladables al caso actual, conducen a la estimación del segundo motivo de casación analizado, pues el contrato administrativo tenía naturaleza privada, lo que hace innecesario e improcedente, como ya se dijo antes el pronunciamiento respecto del resto de los motivos.

La estimación del segundo motivo comporta haber lugar al recurso de casación, por lo que nos corresponde seguidamente el deber de resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate, ex artículo 95.2.d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Y esos "términos" no sólo se refieren a los de la instancia, sino también a la discusión dialéctica en la casación, como ha declarado esta Sala y Sección en las recientes Sentencias de fecha 7 de octubre de 2011, dictada en el Recurso de Casación 5703/2009 (FJ 6 º), de fecha 15 de febrero de 2012 dictada en el recurso de casación número 893/2010 (FJ 7 º), de fecha 8 de enero de 2013 dictada en el recurso de casación número 207/2012 (FJ 12 º) y de fecha 9 de enero de 2013 dictada en el recurso de casación número 6299/2010 (FJ 12º).

Así debemos indicar que aunque el Consorcio adquiriera las concesiones mineras para la construcción de un polígono industrial, no resulta que dicha finalidad fuera la perseguida por las ambas partes contratantes, ni se incorporó como causa del contrato en el mismo, por lo que no se hizo depender su eficacia de la efectiva construcción del polígono.

Debemos rechazar que el contrato pudiera, tal y como realiza la resolución administrativa, considerarse como un contrato administrativo especial ya que la construcción de dicho Polígono no se encuentra vinculada al giro o tráfico específico del Consorcio, y dado que estamos ante un contrato de naturaleza privada, el Consorcio no tenía la facultad de resolver el contrato, por lo que procede anular la resolución administrativa recurrida.

No procede imponer las costas procesales del recurso de casación ni del recurso contencioso administrativo ( artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,