STS, 6 de Junio de 2012

El recurso contencioso administrativo nº 716/2005, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, Sección 1ª, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 12 de Julio de 2005, confirmatorio en reposición de otro anterior, terminó por sentencia de 19 de Febrero de 2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor: << FALLAMOS que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A. contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, que anulamos respecto a la infracción por no someter a verificación los contadores nuevos de agua, con carácter previo a su colocación, de los arts. 39 y 106 del Decreto 120/1991 , y art. 34.6 de la Ley 26/1984 . Sin costas. >>

Una vez notificada la citada sentencia, la representación procesal en la instancia de Aqualia, Gestión Integral del Agua S.A. y la Junta de Andalucía a través de sus Servicios Jurídicos, presentaron en fecha de 12 de marzo de 2008 sendos escritos manifestando su intención de preparar recurso de casación y por providencia del día siguiente se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente, Aqualia, Gestión Integral del Agua S.A. formuló cinco motivos de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Por Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 24 de septiembre de 2008, se otorgó a las partes plazo de diez días para alegaciones sobre concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción . Ambas partes presentaron alegaciones dentro de plazo y por auto de 2 de Julio de 2009 se acordó la inadmisión del recurso de casación interpuesto por falta de justificación en el recurso de preparación del recurso de las infracciones legales y la relevancia de las mismas en el fallo de la sentencia.

En el escrito de interposición formulado por la Junta de Andalucía se articula un solo motivo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y termina suplicando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso de casación, se case la sentencia de instancia, y se revoque en el pronunciamiento relativo a la anulación parcial del acto impugnado en lo relativo a la sanción impuesta por la infracción consistente en no someter a verificación los contadores nuevos de agua con carácter previo a su colocación, desestimandolo integramente y con declaración de conformidad a derecho del acto impugnado.

Por auto de 2 de Julio de 2009 de la Sección Primera se acordó la admisión del recurso interpuesto por la Junta de Andalucía y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Por providencia de 18 de noviembre de 2009 de esta Sección se tuvo y tras considerar a Aqualia, Gestión Integral del Agua S.A. como parte recurrida en virtud de auto de 16 de Junio de 2010, se le dio traslado para formula escrito de oposición, que presentó el 9 de septiembre de 2010. Se articula una causa de inadmisibilidad así como oposición en cuanto al fondo para acabar suplicando la declaración de no haber lugar del recurso, con la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos, con imposición al recurrente de las costas procesales.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día veintinueve de mayo de dos mil doce, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto del presente recurso de casación acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo 716/2005 interpuesto por "Aqualia Gestión Integral del Agua S.A." contra el Acuerdo de 12 de julio de 2005, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la hoy recurrente contra el de 4 de mayo de 2004, por el que se impone a la recurrente dos sanciones de multa por la comisión de dos infracciones graves.

El fallo de la sentencia es del siguiente tenor:

" Fallamos que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A. contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, que anulamos respecto a la infracción por no someter a verificación los contadores nuevos de agua, con carácter previo a su colocación, de los arts. 39 y 106 del Decreto 120/91 , y art. 34.6 de la Ley 26/84 . Sin costas . "

Se consideró que la primera conducta sancionada -verificación previa de contadores nuevos- no cumplía con la necesaria observancia del principio de legalidad en la tipificación de las infracciones- artículo 25 de la Constitución -. El artículo 34.6 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, no contiene los elementos esenciales del tipo, por lo que la conducta tipificada se recoge exclusivamente en el artículo 39 del Decreto 120/1991, de 11 de Junio , por el que se aprueba el Reglamento del Suministro Domiciliario de Agua, ostentando un rango insuficiente para entender cumplida la reserva legal formal. Así la sentencia recoge con relación a este argumento jurídico:

"El art. 34.6 de la Ley 26/84, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , tipifica como infracción "El incumplimiento de las normas relativas a registro, normalización o tipificación, etiquetado, envasado y publicidad de bienes y servicios".

El art. 3.3.1. del Real Decreto 1945/83 recoge como infracción "El incumplimiento de las disposiciones relativas a normalización o tipificación de bienes o servicios que se produzcan, comercialicen o existan en el mercado".

Por su parte el Decreto 120/91 en su art. 39 establece la obligación de que "en los contadores nuevos de primera instalación, se reflejará, como fecha de verificación, la de comprobación por el laboratorio de la existencia de la marca de verificación primitiva. A partir de dicha fecha se contará el tiempo de vida del contador a los efectos previstos en este Reglamento"; y es en el art. 106 el que dispone que "el incumplimiento por la Entidad suministradora de las obligaciones que establecen en el presente Reglamento, constituirá infracción administrativa conforme a lo establecido en la Ley 5/1985 de Consumidores y Usuarios en Andalucía y Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio ".

A la vista de los preceptos legales citados, hemos de coincidir con el recurrente en que se ha vulnerado el principio de legalidad. La conducta imputada de incumplimiento de obligación de remisión para comprobación de la existencia de marca de verificación, no se encuentra recogida de modo expreso en el art. 34.6 de la Ley , no siendo suficiente la mera referencia genérica a la normalización de servicios, para entenderla comprendida en la misma; es necesaria que se contengan los elementos del tipo y se efectúe la remisión a norma reglamentaria. Pero en el caso de autos la técnica empleada es distinta, es un Decreto de la Junta de Andalucía el que establece una obligación formal, que en ningún caso implica la normalización del servicio de abastecimiento de agua, y posteriormente afirma que dicho incumplimiento constituye infracción, pero sin que los elementos del tipo que se sancionan se encuentren recogidos en la norma de rango de Ley de remisión.

En definitiva, el hecho imputado de incumplimiento de comprobación de marca de verificación de un contador, se encuentra tipificado en una norma reglamentaria, rango legal insuficiente para tipificar una infracción. No puede olvidarse que de la prueba practicada en autos, resulta que no se ha apreciado por la Administración que ninguno de los contadores instalados carecieran de verificación, limitándose la infracción al mero incumplimiento formal señalado."

En el único recurso admitido contra la sentencia referenciada, la Junta de Andalucía formula un solo motivo de casación amparado en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , contra el pronunciamiento relativo a la anulación de la sanción impuesta a AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A . por no someter a verificación los contadores nuevos de agua con carácter previo a su colocación.

La recurrente considera que se ha infringido en la sentencia el artículo 25 de la Constitución Española y el artículo 127.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con los artículos 4 y 34.6 de la Ley 26/1984, de 19 de Julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el artículo 3.3.1 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de Junio , por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria. Asimismo, se infringe la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Mantiene que en el supuesto de autos la infracción sancionada se encuentra ciertamente tipificada en una norma con rango de ley, por lo que existe la necesaria base legal.

La conducta sancionada consiste en la falta de sometimiento a verificación de los contadores nuevos de agua con carácter previo a su colocación. El artículo 34.6 de la Ley 26/1984, de 19 de Julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, tipifica como infracción en materia de consumidores y usuarios: " el incumplimiento de las normas relativas a registro, normalización o tipificación, etiquetado, envasado y publicidad de bienes y servicios ", supuesto en el que se integra la conducta observada y que fue sancionada por la Administración a la empresa suministradora por su incumplimiento. Con pleno respeto a dicha tipificación legal, el artículo 3.3.1 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de Junio , por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria señala que: " Son infracciones en materia de normalización, documentación y condiciones de venta o suministro:

3.3.1. El incumplimiento de las disposiciones relativas a normalización o tipificación de bienes o servicios que se produzcan, comercialicen o existan en el mercado ."

No puede acogerse el razonamiento de la sentencia que entiende que la mera referencia genérica a la normalización de los servicios no comprende la conducta en concreto sancionada, pues la norma legal impone la necesidad de observar las exigencias en materia de normalización de los servicios, exigencias que, por su carácter específico y técnico, son fijadas por normas reglamentarias habilitadas al efecto por la propia norma legal. El artículo 4.1 de la Ley 26/1984 se remite al reglamento para la regulación de productos, actividades y servicios, por lo que debe ponerse en relación con el artículo 36.4 de la misma Ley , que tipifica como infracción administrativa el incumplimiento de las normas relativas a la normalización de los servicios, que, por su carácter técnico y específico, es el reglamento quien tiene que concretarlas. Debe tenerse en cuenta la diversidad de bienes y servicios que se ofrecen a los consumidores por lo que es extraordinariamente difícil que una norma legal con carácter general, como es la Ley de Defensa de los Consumidores, pueda precisar las condiciones de normalización de los distintos servicios, productos y bienes, para lo que se requiere la colaboración del Reglamento.

La propia sentencia, sigue diciendo, que admite la colaboración del reglamento en materia sancionadora, no pudiendo negarse que los elementos esenciales del tipo se encuentran recogidos en una norma con rango legal. Esa remisión reglamentaria no supone tipificar una nueva infracción ni alterar los elementos del tipo infractor fijado en la ley. Se cita como Jurisprudencia de esta Sala que se considera relevante a efectos de su postura, la sentencia de dieciocho de diciembre de 2002 (RJ 2003/533) que desestima la cuestión de ilegalidad planteada en relación con el artículo 198.i) del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre.

La representación procesal de AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A. formula escrito de oposición al recurso formulado por la Junta de Andalucía y plantea:

a.- causa de inadmisibilidad. Se considera que el debate se centra en dos normas autonómicas, los artículos 39 y 106 del Decreto 120/1991, de 11 de junio por el que se aprueba el Reglamento del Suministro Domiciliario del Agua (RSDA en adelante) y el artículo 36 de la Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios de Andalucía , artículo éste que remite su contenido a la legislación "general". Por tanto, la norma estatal en la que supuestamente se "tipifican" los hechos (Ley 26/1984, de 19 de Julio, y el Real Decreto 1945/1983, de 22 de Junio) es de aplicación exclusivamente por remisión de la norma autonómica, que por tanto hay que entenderla "integrada" por esa normativa.

2. - Al motivo único de casación . Según la Junta de Andalucía se sanciona a la entonces recurrente por no llevar los contadores nuevos antes de su primera instalación a verificación por el laboratorio oficial, para comprobar su verificación primitiva, pero de la lectura del artículo 39 de Decreto 120/1991 RSDA , se observa que no se impone esa obligación de forma "expresa", ya que hay que deducirlo de forma "indirecta" y tampoco se deduce quien ha de cumplirla. Es un precepto que no impone ninguna obligación expresa a las entidades suministradoras, y más parece dirigido a los propios laboratorios oficiales.

Seguidamente se considera, de forma resumida que no estamos ante una "norma sobre normalización de servicios" sino ante una tipificación que afecta a los controles metrológicos, contenido en la Ley de Metrología, porque la norma, se refiere a los contadores de agua -para controlar el correcto funcionamiento de los mismos- , y fija "obligaciones" que sólo pueden cumplir los laboratorios oficiales y, en nuestro caso, se dirige a ellos (que son los que "colocan" la etiqueta). Por lo tanto, es más que evidente que no se cumple en absoluto la garantía de la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, que recae sobre el legislador, el cual debe de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano su objeto y las posibles consecuencias de su incumplimiento. La Ley tipificadota no define qué se entiende por "normas sobre normalización de los productos o servicios" con lo cual no hay la precisión exigida.

Suplica una sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso, confirmando la sentencia en todos sus extremos, con imposición de las costas a la recurrente.

Procede en primer lugar analizar la causa de inadmisibilidad planteada por la parte recurrida AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A, referida al planteamiento de cuestiones analizadas y resueltas por Derecho autonómico, toda vez que considera que la normativa relevante a efectos del recurso lo es el artículo 39 RSDA y el artículo 36 de la Ley 5/1985, de 8 de Julio , de Consumidores y Usuarios de Andalucía , que se remite a la clasificación y graduación efectuada por la Ley 26/1984, de 19 de Julio.

En este punto hemos de referirnos necesariamente a la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (RC 7638/2002 ). A partir de ella hemos repetido, en múltiples ocasiones, que la invocación de preceptos de Derecho estatal no puede servir de fundamento a un recurso de casación cuando en realidad se imputa a la sentencia recurrida la infracción de normas autonómicas, cuya aplicación ha sido relevante y determinante del fallo, ya que en dicho supuesto no procede abrir el cauce casacional ante el Tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley jurisdiccional .

Pero en el presente caso, estamos ante la hipótesis concreta de que la legislación autonómica - artículo 36 de la Ley 5/1985 de 8 de Julio , expresión del ejercicio de una competencia exclusiva asumida por el Estatuto de Autonomía-, acude a la normativa estatal para la clasificación y graduación de las infracciones, que no es básica.

Ya en muchas ocasiones hemos dicho -por todas la sentencia de veintidós de marzo de dos mil doce, recurso de casación 2328/2008, Sección 2 ª- que son frecuentes los entrecruzamientos ordinamentales, lo que exige precisar en cada caso si la controversia suscitada entre las partes está sometida o no al dictado exclusivo de preceptos de derecho autonómico y la posible incidencia en el fallo de la sentencia impugnada de preceptos de procedencia no autonómica, siendo necesario asegurar que se respeta y cumple el mandato de los citados arts. 86.4 y 89.2 de la LJCA y se admitan recursos de casación en los que se invoque la infracción de normas estatales o comunitarias con carácter meramente instrumental, con el propósito de acceder a la casación.

Teniendo en cuenta la sentencia del Pleno citada de 2007 y otras posteriores que la han asumido ( Sentencias de esta Sala, como las de 30 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 6555/2004 ); de 4 de marzo de 2009 (rec. cas. núm. 117/2007 ); de 9 de marzo de 2009 (rec. cas. núm. 5254/2006 ); de 3 de julio de 2009 (rec. cas. núm. 1589/2006 ); de 26 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 3130/2004 ); y de 17 de diciembre de 2009 (rec. cas. núms. 3127/2004 , 2166/2004 y 2725/2004 ), nos encontramos ante uno de los supuestos allí definidos para la viabilidad del recurso de casación , que en aras de no extendernos , supone que se analiza la vulneración de la jurisprudencia creada por el Tribunal Constitucional y esta Sala del Tribunal Supremo al albur del artículo 25 de la Constitución -garantía de tipicidad de las infracciones- y artículo 127 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , respecto a la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y su extensión y alcance.

Así, por esta Sala se ha dicho en la sentencia de doce de mayo de dos mil once (rec. cas. núm. 2330/2008 ):

"En segundo lugar, el recurso de casación contra una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia fundado esencialmente en la infracción del Derecho autonómico también será viable cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de Derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del Derecho autonómico, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el art. 1.6 del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del Derecho autonómico. Luego, si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas también podrá ser invocada como motivo de casación. Así lo pone de manifiesto la Sentencia de 24 de mayo de 2004 (rec. cas. núm. 5487/2001 ), al señalar que "la Sala de instancia aplica un precepto de Derecho Autonómico de idéntico contenido a otro de Derecho Estatal y la parte recurrente alega que la sentencia recurrida ha infringido doctrina legal existente en interpretación de este último. Dicha doctrina no desaparece por la existencia del Derecho Autonómico ni pierde su valor de complementar el ordenamiento jurídico que le otorga el artículo 1º.1 del Código Civil , por lo que ha de ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas de Derecho Autonómico que se hayan limitado a transcribir, como con frecuencia sucede, otras normas preexistentes de Derecho Estatal, y su infracción puede ser invocada en un motivo de casación» (FD Segundo). En términos semejantes, la Sentencia de 31 de mayo de 2005 (rec. cas. núm. 3924/2002 ) afirma que «si el contenido de un precepto de derecho autonómico es idéntico al de un precepto de derecho estatal, puede invocarse como motivo de casación la infracción de la jurisprudencia recaída en interpretación de este último, pues tal jurisprudencia sigue desplegando el valor o la función de complementar el ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil y debe, por ende, ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas autonómicas que se hayan limitado a recibir en su seno otras preexistentes estatales" (FD Quinto)»."

Por ello, no puede prosperar la causa de inadmisibilidad planteada por la parte recurrida.

Entrando ya en el fondo del asunto y en el análisis del único motivo que constituye la controversia, se ha de anticipar que el mismo ha de correr suerte estimatoria de recurso al entenderse, en definitiva , que existe suficiente rango formal que otorgue cobertura legal a la conducta sancionada, sin que se observe que el Reglamento se exceda en su función colaboradora y de precisión técnica.

En este punto de partida, debemos recordar que, conforme a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 218/2005, de 12 de septiembre , el principio de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas reconocido en el artículo 25.1 de la Constitución , comprende las siguientes garantías:

Es doctrina de este Tribunal ( SSTC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2 ; 161/2003, de 15 de septiembre, FJ 2 ; ó 25/2004, de 26 de febrero , FJ 4 ) que el derecho fundamental enunciado en el art. 25.1 CE extiende la regla nullum crimen, nulla poena sine lege al ámbito del ordenamiento administrativo sancionador, y comprende una doble garantía.

La primera, de alcance material y absoluto, se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la otra, de alcance formal, hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de dichas conductas y sanciones, toda vez que este Tribunal ha señalado reiteradamente que el término "legislación vigente" contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora. En el bien entendido que este Tribunal ha venido reconociendo una eficacia relativa o limitada a esta segunda garantía, en el sentido de permitir un mayor margen de actuación al poder reglamentario en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, por razones que atañen en lo esencial al modelo constitucional de distribución de potestades públicas y al carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias.

3. En relación con la primera de las garantías indicadas, que es en torno a la que gira el presente proceso constitucional de amparo, hemos señalado específicamente que contiene un doble mandato:

a) El primero, que es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, y "según el cual han de configurarse las leyes sancionadoras, llevando a cabo el `máximo esfuerzo posible` ( STC 62/1982 ) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones" ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , FJ 3 ). En este contexto, hemos precisado que "constituye doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductasconstitutivas de la infracción tipificada" ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , FJ 3 ).

b) Contiene también un mandato para los aplicadores del Derecho. En efecto, la garantía de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones correspondientes tiene, según hemos dicho en las SSTC 120/1996, de 8 de julio, FJ 8 , y 151/1997, de 29 de septiembre , FJ 4 , "como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora". En esa misma resolución, este Tribunal añadió que "como quiera que dicha frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa --por razones ya de carácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje--, el respeto del órgano administrativo sancionador al irrenunciable postulado del art. 25.1 CE deberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidad que imponen los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad".

Desde esta perspectiva, resulta elemento realmente esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria. En otros términos, el principio de tipicidad exige no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma. Esta última obligación encuentra como excepción aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma implícita e incontrovertida. En este orden de ideas, hemos subrayado recientemente en la STC 161/2003, de 15 de septiembre , que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora debe ser "la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación la impuesta por los arts. 54.1 a ) y 138.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Sólo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona, sin que esté excluido, como acaba de exponerse, que una norma de rango reglamentario desarrolle o concrete el precepto o los preceptos legales a cuya identificación directa o razonablemente sencilla el sancionado tiene un derecho que se deriva del art. 25 CE " (FJ 3 )

Por otra parte, también es procedente recordar la STC 144/2011, de 26 de septiembre que recuerda que «el derecho fundamental enunciado en el artículo 25.1 de nuestra Norma Fundamental incorpora la regla " nullum crimen nulla poena sine lege ", que también es aplicable al ordenamiento administrativo sancionador y comprende una doble garantía, formal y material (F.D 4º).

1. La garantía material se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa ) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (mandato de taxatividad o lex certa ) las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, lo que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones (por todas STC 104/2009 de 4 de mayo , FJ 2 y jurisprudencia allí citada).

2. La garantía formal , por su parte, hace referencia al rango necesario de las normas que tipifican las conductas y sanciones, toda vez que el término " legislación vigente" que se contiene en el artículo 25.1 de la CE es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora (por todas STC 77/2006, de 13 de marzo , FJ único, y jurisprudencia allí citada).

La aplicación de esta doctrina al ámbito administrativo sancionador requiere no obstante, introducir algunos matices. La reserva de ley contenida en el art. 25.1 CE tiene, en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, una eficacia relativa o limitada, ya no es tan estricta como la que se aplica a los tipos y sanciones penales.

El mandato del artículo 25.1 CE aplicado al ámbito administrativo sancionador determina que es necesaria la cobertura de la potestad sancionadora de la Administración en una norma de rango legal, pero no excluye que esa norma contenga remisiones a disposiciones reglamentarias. Como recuerda la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2004 (Casación 1882/2002 ) la colaboración entre la ley y el reglamento a la hora de tipificar las infracciones administrativas es perfectamente admisible siempre que la ley determine los elementos esenciales de la infracción administrativa, limitándose el reglamento a concretar o especificar la conducta sancionada ( artículo 129.3 de la Ley 30/1992 ), pero no es admisible una remisión en abstracto o indeterminada a los reglamentos. Las remisiones de la ley al reglamento no pueden hacer posible una regulación reglamentaria independiente y no claramente subordinada a la ley ( STC 104/2009, de 4 de mayo , FD 2 y 3 y jurisprudencia allí citada).

Así las cosas, la llamada que la Ley 26/1984 a normas reglamentarias ha de estimarse dentro de la colaboración necesaria, sin que pueda tildarse de exceso reglamentario y todo ello en base a la claridad de las normas reglamentarias que encierran la conducta exigible a las empresas suministradoras de contadores de agua nuevos.

El tipo recogido en el artículo 34.6 de la Ley 26/1984 dispone " El incumplimiento de las normas relativas a registro, normalización o tipificación, etiquetado, envasado y publicidad de bienes y servicios " que tiene una traslación directa en la esfera de protección y defensa de los intereses del consumidor, cerrando el posible circulo de posibilidades en las que se puede encontrar la producción, distribución y comercialización de bienes y servicios. El artículo 4 de la Ley 26/1984 , llama al Reglamento para poder concretar las especificaciones técnicas consustanciales y definitorias de los diferentes productos, bienes y servicios, puestos en el mercado a disposición de los consumidores o usuarios (artículo 3) por lo que no podemos considerar el Reglamento como una disposición baladí, sino que ha de considerarse indispensable para poder concretar el nivel de exigencia a requerir en los prestadores, productores y distribuidores, y objeto de modificación a los efectos de adaptación de la evolución de cada uno de ellos en el mercado.

En el presente caso, ciertamente estamos en presencia de una "obligación formal" que se atribuye a las empresas suministradoras de contadores de agua, sin duda, y como se deduce no solo del artículo 39 RSDA, sino del todo el artículado del mismo, como es el artículo 1, 37, 38, entre otros. Por tanto, es evidente que de la lectura del RDSA se evidencia la concreción de los derechos y obligaciones tanto de los abonados como de las entidades suministradoras en cada uno de los aspectos que supone el suministro domiciliario de agua y sus singularidades.

Así, no solo del artículo 39 RSDA, sino de los preceptos anteriores y posteriores se deduce que el Reglamento está dirigido a determinar con claridad el régimen jurídico de las empresas suministradoras -derechos y obligaciones- con respecto al servicio publico de agua.

El fundamento de la sanción tal y como resultaba definido en el acto administrativo sancionador era el incumplimiento de las "normas sobre normalización de los servicios" y de la lectura del artículo 39 y 106 RSDA, se ha de considerar suficiente la concreción técnica de la conducta -verificación por laboratorio oficial del contador nuevo previo a su instalación a efectos de precisar la vida técnica del mismo- y ha de subsumirse en la categoría de "normalización del servicio" por cuanto es claro que implica la puesta en marcha o cambio del contador por las razones que fueren (inicio del suministro, cambio del contador por expiración de su vida útil, o por deterioro, etc.). Si la empresa suministradora no realiza la verificación previa del aparato contador incurre en el incumplimiento de la norma de conducta exigida y regulada que afecta a la normalización del servicio y que supone consecuencias que impiden el cumplimiento de las garantías propias del servicio público esencial tal y como es regulado técnicamente. Asimismo, el artículo 3.3.1 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de Junio , por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, recoge, como infracción " El incumplimiento de las disposiciones relativas a normalización o tipificación de bienes o servicios que se produzcan, comercialicen o existan en el mercado". Estamos ante un servicio básico y esencial que se presenta en el mercado hacia consumidores y usuarios, y dentro del cual se regula la conducta esperada para las empresas suministradoras con respecto a su obligación de condiciones del suministro domiciliario de agua, contratación de abastecimiento y regularidad del mismo, y se recoge además que su incumplimiento supondrá una infracción en materia de derecho de los consumidores y usuarios recogidas en la Ley 5/1985 ( artículo 36) en relación con el artículo 34.6 de la Ley 26/1984 . La conducta no puede considerarse confusa o carente de la concreción determinante de vulneración del principio de taxatividad y seguridad jurídica para su destinatario. Se espera y exige de la empresa suministradora una conducta concreta cuya inobservancia genera automáticamente incumplimiento sancionable.

Por todo ello, procede la estimación del motivo, ya que la interpretación del principio de legalidad formal en el ámbito sancionador se ha realizado contrariamente a las normas citadas como infringidas, y a la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a los límites de colaboración del reglamento. Se casa la sentencia de instancia en el aspecto analizado en el fundamento de derecho cuarto y se considera que la conducta sancionada no vulnera el principio de legalidad en materia sancionadora.

Una vez estimado el motivo y apreciada la infracción cometida por la sentencia de instancia, procede, conforme el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , dictar sentencia resolviendo lo que corresponda dentro de los términos en que el debate fue planteado en la instancia, con respecto a esta infracción concreta, en los términos en los que fue planteada en la instancia por Aqualia Gestión Integral del Agua S.A.

Alega la recurrente que en el hecho concreto analizado, ha actuado "en todo momento en el convencimiento de que la propia Administración, como mínimo, toleraba o permitía que la Entidades suministradoras no llevaran a VEIASA los contadores nuevos antes su primera instalación". Que además tenía pleno convencimiento que no le era exigible esta obligación de verificación previa. La Junta de Andalucía considera en su escrito de contestación al recurso que su pretensión carece de fundamento puesto que no le es exigible a la recurrente un especial "animus" de incumplir, sino que basta con la no adecuación de su conducta a lo que prevé la norma. Se omite la conducta debida, respecto de la que no cabe oponer dudas razonables como hemos puesto de manifiesto anteriormente respecto a la naturaleza y finalidad del RSDA, como regulador del régimen jurídico de la empresas suministradoras y los usuarios del servicio público de abastecimiento domiciliario (artículo 1 RSDA).

Estamos en el ambito de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, respecto del que no cabe exigir una acción directamente dirigida a oponerse al cumplimiento de la obligación formal , sino que basta con no realizar la conducta a la que obliga la norma. Todo ello maxime si tenemos en cuenta que son únicamente las empresas suministradoras las que pueden instalarlos según las formalidades del RSDA (artículos 35, 37 RSDA). La recurrente tenía pleno conocimiento de que no estaba sometiendo a verificación los contadores nuevos con carácter previo a su instalación, y además no niega que fuera advertida de tal incumplimiento. El elemento subjetivo de culpabilidad concurre en el presente caso. No cabe invocar comportamientos omisivos de la Administración ya que ello en su caso podrá tener relevancia en sede de prescripción de las posibles conductas ilícitas no perseguidas. Además, en la resolución administrativa sancionadora de cuatro de mayo de dos mil siete, se expresa en el punto 7 de los Fundamentos de Derecho: " En cuanto a la alegación de la inimputabilidad por falta de culpa o dolo, en relación a la primera infracción, la actuación de la entidad es culpable. Se le envió un informe jurídico referente a la verificación de los contadores nuevos de agua para que la empresa rectificara a la vista del mismo y sigue manteniendo su comportamiento con conciencia y voluntad. Partiendo del reconocimiento por la entidad del informe jurídico referente a la verificación de los contadores nuevos y el mantenimiento de su actitud pasiva ante el mismo bastan para oponerse a dicha alegación ."

Por último, por lo que se refiere a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta a Aqualia, se considera por ésta que no ha existido perjuicio alguno para los "consumidores", ni "real" ni "potencial" ya que los contadores disponen de la verificación primitiva y disponen de la correspondiente marca. Alega además que no estamos ante "ningún producto o servicio", sino ante cuestiones propias de control petrológico especifico. Por último, considera que la Administración pretende enriquecerse retrasando el inicio del expediente para así poder exigir tasas y la multa correspondiente. La resolución administrativa sancionadora de cuatro de mayo de dos mil siete, punto 8, justifica la sanción impuesta en los siguientes términos:

" Desproporción absoluta de la sanción. Los artículos infringidos por la sociedad, en relación con el artículo 35 de la Ley 26/1984, de 19 de Julio y artículo 7.2 del citado Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio "Las infracciones contempladas en los artículos 3º. 2; 3º.3 y 5 se calificarán como graven en función de las circunstancias siguientes: 7.2.1. La situación de predominio del infractor en un sector del mercado. 7.2.2. La cuantía del beneficio obtenido como consecuencia directa o indirecta de la infracción. 7.2.3. La gravedad de la alteración social que produzca la actuación infractora" hacen que los hechos descritos constituyan dos infracciones, cuya calificación es grave, sancionable con multa de hasta quince mil veinticinco euros con treinta céntimos (15.025,30 €), cada una, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los productos o servicios objeto de infracción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la citada Ley 26/1984, de 19 de julio . Dada la gravedad de los hechos, por lo expuesto anteriormente, se imponen las sanciones por importe del duplo del beneficio obtenido en la primera infracción..., no hay pues desproporción de las sanciones teniendo en cuenta que la norma permite imponer hasta el quíntuplo . "

Además en el fundamento de derecho segundo de la resolución administrativa sancionadora, dice, en lo procedente a esta cuestión, que la calificación de la infracción es de grave, así como:

" Así, en aplicación del principio de proporcionalidad, que establece el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y el artículo 10.2 del Real Decreto 1945/83, de 22 de Junio , sobre los criterios de graduación de las sanciones, apreciando en la primera infracción (no someter a verificación los contadores nuevos de agua) la situación de predominio de la entidad en un sector del mercado, el abastecimiento potable de agua a la ciudad de Almería (es la única) sabiendo que es un servicio esencial para la comunidad, la cuantía del beneficio obtenido, según la Orden de 1 de marzo de 1994, se aplicará por el servicio de control previo a la instalación de un contador de agua una tarifa de 150 pesetas por unidad controlada, 165 pesetas según la Orden de 4 de noviembre de 1997 y 170 pesetas de acuerdo con la Orden de 27 de Julio de 1999, haciendo una media de 160 pesetas por unidad, y reconociendo la entidad una instalación de 110.777 unidades, daría un total de 17.724.320 pesetas; tras la conversión en euros, la cuantía ascendería a 106. 525, 30 € de beneficio para AQUALIA, todo ello sin actualizar las cifras con los IPC correspondientes a los años transcurridos, con lo cual el beneficio ilícito es mayor ."

Las alegaciones que realiza la recurrente no destruyen la motivación y justificación de la imposición de la sanción dentro de los parámetros previstos en la normativa recogida. No puede reputarse arbtitraria o desproporcionada la imposición de la sanción atendiendo a que la misma se sitúa dentro de los límites que se establecen y atendiendo a una cuantificación del beneficio obtenido por la recurrente, que por otra parte no cuestiona sino que trata de eludir aludiendo a la naturaleza del servicio o producto que además se inserta dentro de sus obligaciones para con los abonados. Y es que no es baladí la necesidad de atender a la posición de la recurrente en el mercado, el beneficio obtenido por el incumplimiento de la norma esperada, así como también el hecho de que la conducta se inserta dentro de la prestación de un servicio básico esencial respecto del que es exigible la máxima rigurosidad en beneficio de los consumidores y usuarios.

Por tanto, y sin mayores argumentaciones que las ofrecidas por la resolución recurrida, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución administrativa recurrida al no apreciar en la misma disconformidad a derecho.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de las costas de esta instancia al estimarse el recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía.

Tampoco procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas causadas en la primera instancia.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,