ATS, 19 de Noviembre de 2010
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:TS:2010:15662A |
| Número de Recurso | 345/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Francisco Garcia Sanchez HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Gerona se dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2.007, en el procedimiento nº 532/07 seguido a instancia de Marcos contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL(INEM), sobre prestaciones, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 3 de diciembre de 2.009, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de mayo de 2.010 se formalizó por el Letrado Don Francisco Andújar Ramírez, en nombre y representación de DON Marcos, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 17 de septiembre de 2.010 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de diciembre de 2009 (Rec. 6070/2008 ), que el actor estuvo trabajando entre el 19-09-2005 y el 13-02-2007, fecha en la que fue despedido. Tras solicitar prestación por desempleo, por resolución del INEM de 15-03-2007, se le requirió para que aportara el permiso de residencia en el plazo de 15 días, requerimiento que no fue atendido por el actor, quien el 26-02-2007 presentó denuncia ante los Mossos d#Esquadra por un presunto fraude sufrido en la adquisición de su permiso de residencia y de trabajo, permiso que, según consta probado, está intervenido en el curso de una investigación policial por presunta falsificación de documentos oficiales. En instancia se reconoce el derecho del actor a percibir prestación por desempleo, revocando la Sala de suplicación la sentencia de instancia para denegar el mismo, por entender, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de las sentencias de 18 de mayo de 2008 (Rec. 800/2007 ) y de 12 de noviembre de 2008 (Rec. 3177/2007 ) que cuando el extranjero no cuenta con autorización de residencia, tiene derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas, entre las que no se incluyen la prestación por desempleo.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que sí tiene derecho a la prestación por desempleo, invocando de contraste dos sentencias, la del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1994 y la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) de 1 de marzo de 2006 (Rec. 1150/2005 ). Por providencia de 1 de junio de 2010, se le concedió el plazo de 10 días para que seleccionara de entre estas sentencias "la que mejor convenga a su propósito de acreditar la contradicción", con advertencia de que en caso de no optar, "se entenderá que lo hace por la más moderna de las señaladas en el recurso y al preparar éste". Transcurrido el plazo de 15 días sin que el recurrente seleccionara sentencia, procede a analizarse la contradicción respecto de la sentencia más moderna de las citadas en preparación e interposición, la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) de 1 de marzo de 2006 (Rec. 1150/2005 ). Consta en dicha sentencia que el actor, sin permiso de trabajo y sin alta en la Seguridad Social, trabajó entre el 01-10-2002 y el 19-08- 2004, fecha en la que fue despedido, calificándose dicho despido judicialmente como improcedente. Tras solicitar prestación por desempleo, ésta es denegada por el INEM por tratarse de un ciudadano extranjero sin residencia legal en España. En suplicación se revoca la sentencia de instancia para declarar el derecho del actor a percibir prestación por desempleo.
Si bien podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la seleccionada de contraste, ya que en ambos supuestos se trata de trabajadores extranjeros que solicitan y le es denegada por el INEM prestación por desempleo tras haber prestado servicios por cuenta ajena y ser despedidos, por carecer de permiso de residencia, y en la sentencia recurrida se deniega el derecho, mientras que en la de contraste se reconoce, es preciso señalar que la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que carezcan de contenido casacional de unificación de doctrina aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), y 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ).
Pues bien, en el presente supuesto, la decisión de la sentencia recurrida coincide con la de las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2008 Rec 800/2007 ), y de 12 de noviembre de 2008 (Rec. 3177/2007 ), en las que ante el supuesto de trabajadores extranjeros sin permiso de residencia que solicitan prestación por desempleo, la Sala IV falla en el sentido de considerar que: "la prestación de desempleo, solo la puede obtener el extranjero residente que ha realizado servicios por cuenta ajena sin contar con la pertinente autorización para trabajar (fue la situación que contemplaron las sentencias de 21-12-94, rcud. 1466/94 ; 21-9-95, rcud. 834/95 y 25-9-95, rcud. 3854/94 ), pero no el que, como el actor, se encuentra en España en situación irregular".
Añade además la Sala IV en dichas sentencias que "la interpretación del art. 36.3 en su inciso final " ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle " debe conducir a conclusiones distintas, en función de cual sea la situación del trabajador extranjero.
Si éste cuenta con autorización de residencia, la falta de la autorización para trabajar, dado que ya no invalida el contrato, no puede ser obstáculo para la obtención de las prestaciones de Seguridad Social, a las que el extranjero residente tiene derecho, ex. art. 14.1 de la propia LOEx, en pie de igualdad con los trabajadores españoles.
Si, por el contrario, el extranjero tampoco cuenta con la autorización de residencia, el hecho de trabajar sin la autorización de trabajo, pese a ser una falta grave, no será obstáculo para que pueda obtener "las prestaciones que pudieran corresponderle". Pero tales prestaciones, de acuerdo con el art. 14.3 LOEx antes trascrito, ya no serían las que reconoce en sus números 1 y 2 solo a los extranjeros "residentes", sino los "servicios y prestaciones sociales básicas" ; entendiendo por tales, tanto los servicios sociales a los que alude el art. 53 LGSS, como aquellas prestaciones sociales que las leyes declaren o consideren básicas a estos efectos, entre las que cabe citar la prestación de asistencia sanitaria de urgencia que el art. 12 de la propia LOEx reconoce a todos los extranjeros sin distinción, y también las prestaciones que nuestra sentencia de 26-5-2004 (rec. 351/2003 ) calificó de "asistencia social externa a la S. Social que no está comprendida en la reserva competencial del Estado (artículo 149.1.17 de la Constitución), sino en el artículo 148 de la norma suprema, como competencia, que puede ser exclusiva, de las Comunidades Autónomas ( STC 239/2002 )"."
Tanto en la sentencia de instancia como en la de suplicación se afirma que el trabajdor carece de permiso de residencia y de trabajo, ya que los obtiene a través de una tercera persona pero los mismos resultaron ser falsos -folio 39-, por lo que, dado que no tiene permiso de residencia y trabajo, es de aplicación la doctrina anteriormente mencionada.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 5 de octubre de 2010, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 17 de septiembre de 2010, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Francisco Andújar Ramírez en nombre y representación de DON Marcos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 3 de diciembre de 2.009, en el recurso de suplicación número 6070/08, interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Gerona de fecha 30 de noviembre de 2.007, en el procedimiento nº 532/07 seguido a instancia de Marcos contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL(INEM), sobre prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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STSJ Comunidad de Madrid 426/2011, 10 de Junio de 2011
...el artículo 148 de la norma suprema, como competencia, que puede ser exclusiva, de las Comunidades Autónomas ( STC 239/2002 )" ( ATS de 19 de Noviembre del 2010, Recurso: 345/2010, entre Por otro lado, y en otro orden de cosas, tampoco tendría relevancia a estos efectos, la concepción de un......