SAP Asturias 142/2012, 26 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 142/2012 |
| Fecha | 26 Marzo 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00142/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2010 0004012
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000369 /2011
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000422 /2010
Apelante: Delfina
Procurador: CONSOLACIÓN GONZÁLEZ PRADA
Abogado: ELOY FERNANDEZ SCHIMIZ
Apelado: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: ANA PANGUA MENENDEZ
SENTENCIA nº. 142/2012
Ilmos. Srs. Magistrados:
PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA
MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ
En Gijón, a veintiséis de Marzo de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 422/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 369/2011, en los que aparece como parte apelante, Dª Delfina, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Consolación González Prada, asistido por el Letrado D. Eloy Fernández Schimitz, y como parte apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representad por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por la Letrada Dª. Ana Pangua Menéndez.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 1de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de octubre de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo de desestimar la demanda formulada por Dª Delfina, representada por el Procurador Dª Consolación González Prada y asistido por el letrado D. Eloy Fernández Schmitz, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García, y asistido del letrado Dª Ana Pangua Menéndez. Sin expresa condena en materia de costas.
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Delfina, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de marzo de 2012.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA.
Versa el recurso sobre la desestimación de la demanda de nulidad contrato de permuta financiera IRS vinculado a un préstamo que se dice ha sido beneficiosos para el banco, y perjudicial para el demandante, que ha abonado más que si se hubiese limitado a pagar el interés fijado en aquel, sin que haya habido la correspondiente información para definir las características y riesgos del contrato.
Es cierto que esta sala ha declarado en relación con los contratos de permuta financiera lo siguiente en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011 :
"TERCERO.- Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 27 enero de 2010 que declara: "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa". Al propio tiempo la pericial obrante en la litis( folio 173), lo define como un contrato de permuta financiera mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo, a cambio de recibir de BANKINTER un tipo de interés variable referido al Euribor, en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, de ahí que dicho informe lo califique de contrato especulativo, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, en la medida que fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuro bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia, si por el contrario, suben, carácter que con matizaciones declara la sentencia citada de 27 de enero de 2010 :"... De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes...".- CUARTO.- Podemos concluir que el contrato de autos es un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada, máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, y conoce en una situación financiera peculiar. Al respecto (folio 98) la representación de BANKINTER afirma que ofertó el producto en el año 2007, cuando se vivía un momento alcista en los mercados, no se había iniciado la actual crisis, y la apuesta era por el mantenimiento o la elevación los tipos de interés; sin embargo la prueba evidencia en este y otros casos resueltos por esta y otras AAPP, una visión totalmente opuesta al argumento de la parte, demostrada por la realidad de lo ocurrido. Se oferta un producto, coincidiendo con una tendencia alcista de los tipos puramente coyuntural y amparándose en el temor que esa fase alcista temporal produce al cliente, y se oferta cuando la crisis asoma en el horizonte y una de las medidas para combatirla ha sido una bajada importante del Euribor que se ha traducido en la ganancia de la demandada, que en este y otros contratos, ha visto como tras una fugaz subida de tipos (con mínimas ganancias para el actor y otros clientes), se produjo una inmediata y drástica bajada de aquellos que han generado la deuda reclamada en al reconvención y en otros procedimientos, especialmente dado el periodo de duración el contrato ( de 14 de marzo de 2007 a 14 de septiembre de 2010, que corresponde a un periodo de progresiva y franca bajada de los tipos, salvo una mínima fase inicial alcista) y a la Sala no se le escapa que quien, de las dos partes contratantes, se hallaba en condiciones de predecir con mayor fiabilidad la crisis y evolución de los mercados financieros en tal momento y desarrolla una campaña entre sus clientes para ofertar este tipo de productos, es la entidad financiera y no el actor, por más que sea empresario, el cual es una empresa constructora con forma societaria, careciendo su representante legal de conocimientos suficientes para advertir prima facie, y sin información adecuada, el riesgo del producto y las previsiones de evolución futura del mercado, como tampoco poseía mayores conocimientos el titular de un negocio de hostelería, al que se refiere la sentencia de esta Audiencia de 27 de enero de 2010, a diferencia de lo que ocurre en sentencia de esta sala de 18 de Junio de 2010, en la que, quien denunciaba la falta de información, era un inversor avezado que había concertado otras operaciones financieras con la entidad de crédito del mismo tenor a la que cuestionaba en la litis.- QUINTO.- Hemos de analizar pues si en el caso concreto ha existido información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio y la respuesta ha de ser negativa, concluyendo, con la sentencia de instancia que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art 1263 del CC ) A). En primer lugar, y en la fase precontractual, de formación del consentimiento, se ha discutido si el contrato ofertado lo fue como un seguro anudado a una póliza de crédito que abrió la actora en febrero de 2007 (documento 1 de la demanda) o por el contrario se trata de un contrato de gestión de riesgos financieros que suscribió la parte actora (tesis del demandado en el recurso) para precaverse del coste financiero que representaban las deudas de la sociedad. La sentencia de instancia, acertadamente declara que no es un seguro el contrato firmado, como se deduce de la literalidad de su contenido, pero la oferta contractual fue hecha y aceptada para cubrir el riesgo de la subida de tipos de una póliza de crédito,...
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