SAP Jaén 190/2013, 13 de Diciembre de 2013
| Ponente | MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:APJ:2013:1484 |
| Número de Recurso | 257/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 190/2013 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
1 S E N T E N C I A Núm. 190
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA
Magistrados
D. RAFAEL MORALES ORTEGA
Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a Trece de Diciembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 188/11, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 257/2013, a instancia de D. Estanislao Y D. Federico, Dª. Marina Y D. Gervasio representados en la instancia por la Procuradora Dª. Isabel Soto Gonzalo y en la alzada, como parte apelante, representados por la Procuradora Dª. Luisa Mercedes Cuadros Rodríguez y defendidos por el Letrado D. Francisco Luis García Cerrillo, contra BANCO POPULAR S.A., representado en la instancia por el Procurador D. Manuel López Palomares y en la alzada, como parte apelada, representado por la Procuradora Dª. María Codes Barranco y defendido por la Letrada Dª. Beatriz Fernández García.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Villacarrillo, con fecha 31 de Julio de 2013 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: " DESESTIMO LA DEMANDA PRESENTADA Estanislao, Federico, Marina Y Gervasio Y ABSUELVO A BANCO POPULAR DE TODOS LOS PEDIMENTOS CONTENIDOS EN EL SUPLICO DE LA DEMANDA.
CONDENO A Estanislao, Federico, Marina Y Gervasio AL PAGO DE LAS COSTAS".
Contra dicha resolución se interpuso por la representación de la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por la representación de la demandada; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamientos de las partes; turnadas a esta Sección Segunda se formó el rollo correspondiente y personadas las partes emplazadas se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10/12/2013, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna. CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.
NO ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada
Desestimada en la instancia la nulidad de los contratos de permuta de intereses o swap suscritos por los actores con la entidad bancaria demandada, Banco Popular Español, S.A., con devolución de las prestaciones nacidas de los mismos, así como la petición alternativa de resolución contractual por incumplimiento del deber de información del Banco a los actores, por inexistencia de dolo, error en el consentimiento, indeterminación del objeto y falta de causa, no siendo aplicable la normativa del mercado de valores y habiendo cumplido el Banco con sus obligaciones informativas, interponen recurso de apelación los actores, alegando: primero, infracción del art. 414 LEC en cuanto a la fijación de los hechos controvertidos, en relación con los arts. 428 y 400 LEC, generador de incongruencia ( art. 218 LEC ); segundo, error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las reglas del onus probandi ( art. 217 LEC ) y en la jurisprudencia existente sobre el cumplimiento del deber de información y la existencia de error como vicio del consentimiento; tercero, falta de motivación, incongruencia omisiva ( art. 218.2 LEC ) e infracción de la normativa específica, Ley del Mercado de Valores, RD 629/93, de 3 de mayo, así como la posterior incorporación de la normativa Mifid a la citada LMV y el RD 217/2008, que derogaba el del año 93; cuarto, error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 1265 y 1266 Cc, al resultar de la practicada la existencia de error excusable, sin que el Banco haya acreditado que cumplió con los deberes de información exigidos; quinto, incongruencia omisiva ( art. 218.2 LEC ) e infracción de los arts. 1273 y 1275 y 1276 Cc en relación con el art. 1300 C, al no haberse resuelto sobre la nulidad planteada también por indeterminación del objeto e inexistencia de causa o causa falsa; sexto, incongruencia omisiva ( art. 218.2 LEC ) e infracción del art. 1124 Cc, por falta de pronunciamiento acerca de esta petición alternativa a la nulidad.
A dicho recurso se opuso el Banco demandado, alegando que la sentencia resuelve todas las pretensiones planteadas por los actores, que la valoración de la prueba ha sido correcta, resultando de la documental obrante en autos como de las testificales de los empleados del Banco la ausencia de vicio en el consentimiento por dolo o error así como el cumplimiento por su parte del deber de información, siendo las cláusulas de los contratos firmados claras y comprensibles.
Infracción del art. 414 LEC en cuanto a la fijación de los hechos incontrovertidos, en relación con los arts. 428 y 400 LEC, generador de incongruencia ( art. 218 LEC ).
Se alega por los recurrentes que la sentencia no se ha pronunciado sobre todos las pretensiones formuladas en la demanda, y fundamentalmente sobre lo que era la esencia de la misma, la existencia de error en el consentimiento de los actores, lo que la convierte en incongruente y nula.
El motivo no puede ser estimado, dado que en el fundamento jurídico segundo, tras rechazar la existencia de dolo, se razona que tampoco cabe apreciar error por falta de información suficiente e infracción de la normativa del mercado de valores, porque no considera aplicable dicha normativa ni se ha probado que el Banco incumpliera el deber de información impuesto por los contratos y legislación bancaria.
Si bien el razonamiento es muy conciso, al no explicar el porqué llega a tal conclusión, al darse una respuesta genérica o global a la cuestión, no puede hablarse de silencio judicial equivalente a falta de respuesta, que haya causado indefensión a los actores, que es en lo que consiste la incongruencia omisiva vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), sin que pueda confundirse el vicio de incongruencia con el error en la valoración de la prueba, la cual sí se ha valorado por la Juez de Instancia, en dicho fundamento jurídico, si bien ha llegado a una conclusión desestimatoria, que se combate con el resto de los motivos del recurso.
Tampoco se entiende producida la incongruencia al no resolverse sobre la nulidad por indeterminación del objeto y falta de causa y alternativa de resolución por incumplimiento del Banco de su obligación informativa, al entenderse desestimados tácitamente por las conclusiones alcanzadas por la Juez de Instancia en el fj 2º (STS 2 de diciembre de 2011 y STC 20 de febrero de 2008 ).
Se estudiarán conjuntamente los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso, que centran el objeto del debate en la prueba acerca del cumplimiento por parte del Banco del deber de información exigible y la existencia de error excusable en el consentimiento de los actores. Con carácter previo, se hace necesario partir del concepto y naturaleza de los contratos celebrados y de la normativa aplicable, en orden a verificar si el Banco ha cumplido con las obligaciones informativas que la misma le impone.
Esta Sala ha venido pronunciándose -sentencias de 25-04-2012, 21-01-13, 27-02-2013, 3-04-2013, 26-11-2013 - respecto a contratos similares denominados de permuta financiera de tipos de interés o SWAP, suscritos con la misma entidad bancaria, en el sentido de considerar que el mismo está reconocido expresamente en el art. 2 de la ley 24/1.988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, y que su finalidad y causa es la gestión y cobertura de riesgos financieros relacionados con ellos, siendo un contrato generalmente asociado a otros, como, por ejemplo, un préstamo hipotecario, por lo que es frecuente la alegación del cliente que solicita su nulidad, de haber incurrido en error (o haber sido inducido a ello por la entidad bancaria que le ofertó el producto) al creer que se trataba de un seguro gratuito de tipos de interés, que le cubriría en sus otras operaciones de hipotéticas subidas de los tipos de interés y le permitiría pagar un tipo fijo en sus operaciones a interés variable. Pero el Swap no es un seguro, siendo así que su operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas, además de no cumplir siquiera con uno de los principales y más básicos requisitos del contrato de seguro, como es el pago de la prima inicial ( art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro ).
Las operaciones de permuta financiera o swaps constituyen contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones.
En el swap de tipos de interés, como el que aquí nos ocupa, las dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos, de tal manera que por debajo del inferior se producen liquidaciones en contra del cliente (la actora) y por encima de éste y hasta el siguiente se producen liquidaciones en...
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