SAP Jaén 334/2016, 26 de Mayo de 2016
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2016:541 |
| Número de Recurso | 1176/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 334/2016 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 334
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintiséis de Mayo de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 193 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1176 del año 2.015, a instancia de BANCO DE SANTANDER, S.A., representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Nuria Inclán Suárez y defendido por el Letrado D. Emilio Soto Cano; contra D. Demetrio y Dª Gracia, representados en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. José María Figueras Resino, y defendidos por la Letrada Dª. María de la Cabeza Carazo Carazo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar con fecha 5 de Junio de 2015 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimo la demanda interpuesta por Banco Santander SA frente a D. Demetrio y Dña. Gracia
, absolviendo a éstos de las pretensiones interpuestas en su contra, con imposición de costas a la parte actora.
Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de D. Demetrio y Dña. Gracia contra la entidad Banco Santander SA, debo declarar y declaro la nulidad del contrato marco de operaciones financieras de 10 de octubre de 2008 y del contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés de la misma fecha, procediendo la restitución recíproca de los pagos realizados, condenando a Banco Santander SA a la devolución a D. Demetrio de lo que corresponda una vez liquidado lo abonado y cargado en cuenta como liquidaciones derivadas del contrato, más todas las cantidades cobradas por cualquier concepto derivadas de dicho contrato incluido los intereses de descubierto, incluidas las cantidades que puedan devengarse después de interpuesta la demanda; más los intereses de las cantidades a devolver; con imposición de costas a Banco Santander SA."
Contra dicha sentencia se interpuso por Banco de Santander, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por los demandados, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de Mayo de 2016, prorrogándose al día 26 de Mayo de 2016, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Estimada en la instancia la acción personal de nulidad ejercitada ex art. 1.265, 1.266,
1.300 y concordantes del Cc -a través de la demanda reconvencional, frente a la reclamación de saldo de cuenta corriente efectuada por la Entidad financiera en demanda incial-, del contrato Marco de operaciones financieras -CMOF-, así como la confirmación de permuta financiera de tipos de interés denominado Swap Bonificado, suscritos con la Entidad demandada el 10- 10-08, al concluir que se ha de considerar justificado que los actores incurrieron en error excusable sobre el objeto de dichos contratos por falta de información de la entidad crediticia demandada a la hora de contratar tales productos financieros complejos y de alto riesgo, procediendo a la restitución recíproca de los pago realizados y condenando por ello a al Banco Santander S.A. a la devolución a los actores de lo que corresponda una vez liquidado lo abonado y cargado en cuenta como liquidaciones derivadas del contrato, más todas las cantidades cobradas a virtud del mismo, incluidos los intereses de descubierto y las que se pudieran devengar tras la interposición de la demanda, se alza la representación procesal del Banco y esgrimiendo como motivo único la defectuosa valoración de la prueba practicada, alega en esencia que de su resultado se ha de estimar cumplido suficientemente el deber de información previa a la contratación, insistiendo una y otra vez en la realización de los test de conveniencia e idoneidad, haciendo constar en el contrato suscrito que se informó de la falta de conveniencia de suscripción por los actores del producto no obstante consta la firma de D. Demetrio a continuación de dicha advertencia, prestando por ello su consentimiento informado a la suscripción del swap no obstante en reiteradas ocasiones se le advirtió de su falta de idoneidad, siendo así que además informó a través de los trípticos informativos y por sus empleados, de modo que no se puede entender concurriera nulidad por error excusable, sobre todo cuando con la simple lectura del contrato como diligencia media exigible hubiera podido evitar el error invocado.
Centrado así el objeto de discusión en esta alzada y para su resolución, habremos de partir como extremos no discutidos que la confirmación financiera pactada se encontraba vinculada al préstamo hipotecario otorgado a los actores como promotores de unas viviendas mediante escritura pública de 18-9- 08 en la que dicho sea de paso se estipuló un interés fijo del 6,90% para el periodo de carencia que se establecía en dos años, siendo así que antes del transcurso del mismo el préstamo hipotecario había sido cancelado como resulta de los documentos nº 2 y 3 de la demanda.
Sentado lo anterior y antes de proceder al análisis de la prueba practicada cuyo error se denuncia, habremos de partir igualmente de algunas consideraciones generales que resaltábamos entre otras en la sentencia de 25-4-12, también recogidas entre otras muchas en la de 9-4-13 y la más reciente de 31-3-15 de esta Secc. 1ª de la Audiencia en la que la apelante fue parte, en la que exponíamos que "El contrato de permuta financiera de tipos de interés o SWAP es un contrato con gran implantación en el tráfico mercantil, ya reconocido expresamente en el art. 2 de la ley 24/1.988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, siendo su finalidad y causa la gestión y cobertura de riesgos financieros relacionados con ellos; es un contrato generalmente asociado a otros, siendo frecuente la alegación del cliente que solicita su nulidad como aquí ocurre, de que incurrió en error (o fue inducido a ello por la entidad bancaria que le ofertó el producto) al creer que se trataba de un seguro gratuito de tipos de interés, que le cubriría en sus otras operaciones de hipotéticas subidas de los tipos de interés y le permitiría pagar un tipo fijo en sus operaciones a interés variable. Pero el Swap no es un seguro, siendo así que su operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas, además de no cumplir siquiera con uno de los principales y más básicos requisitos del contrato de seguro, como es el pago de la prima inicial ( art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro ).
Las operaciones de permuta financiera o swaps constituyen contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones. En el swap de tipos de interés, como el que aquí nos ocupa, las dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos, de tal manera que por debajo del inferior se producen liquidaciones en contra del cliente (la actora) y por encima de éste y hasta el siguiente se producen liquidaciones en beneficio de aquélla. En esta modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual, que es el de autos, una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBOR (entidad), mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (actor) (lo que se conoce como swap de fijo contra variable o "coupon swaps"), de manera que si el Euribor es inferior al tipo fijo el actor pagará éste y si es superior pagará la diferencia la entidad bancaria; aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses variables (swaps de variable contra variable o "basis swaps"), ya sea con distinta periodificación (EURIBOR a tres meses contra EURIBOR a seis meses) o con distinta indexación (EURIBOR a tres meses contra LIBOR a tres meses, etc.).
Se trata en definitiva, como abiertamente se admite en el escrito de apelación, que se trata de un producto que debe de ser calificado como complejo y que exige un elevado nivel técnico de conocimiento de productos de inversión, en donde la empresa financiera se encuentra, en general, en una posición de superioridad respecto a sus clientes, al disponer de mayor...
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