STS, 14 de Febrero de 2012

PonenteJESUS SOUTO PRIETO
ECLIES:TS:2012:1364
Número de Recurso4431/2010
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución14 de Febrero de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia en nombre y representación del Servicio Vasco de Salud, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 5 de octubre de 2010, dictada en el recurso de suplicación número 1943/10 formulado por D. Gumersindo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Bilbao de fecha 14 de junio de 2010 autos nº 283/10, dictada en virtud de demanda formulada por D. Gumersindo , frente al Servicio Vasco de Salud sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Gumersindo representado por el procurador D. Jorge Pérez Vivas.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 14 de junio de 2010, el Juzgado de lo Social número 10 de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la petición subsidiaria la demanda de despido formulada por D. Gumersindo frente a SERVICIO VASCO DE SALUD - OSAKIDETZA, debo declarar y declaro la existencia de un desistimiento y en su consecuencia procede condenar a la demandada al pago al actor como indemnización la suma de 25.292 euros; así como en concepto de falta de preaviso la suma de 17.115,48 euros."

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El actor D. Gumersindo ha venido prestando servicios para el SERVICIO VASCO DE SALUD -OSAKIDETZA, con una antigüedad de 9/4/90, categoría profesional de director gerente del Hospital Psiquiátrico de Zaldibar y salario mensual de 5.705,16 euros con prorrata de pagas extras. SEGUNDO: Por resolución de fecha 7-5-90 se acordó la convocatoria de plaza de Directores gerentes del Hospital de Zaldibar y Zamudio mediante procedimiento de libre designación en convocatoria pública. Se da por reproducida la Resolución del Departamento de Sanidad y Consumo. Por la demandada con fecha 9 de abril de 1990 se dictó Resolución nº 414/90 en la que se establece: "Primero.- Designar provisionalmente para cubrir las funciones propias de Director Gerente del Hospital Psiquiátrico de Zaldibar y hasta que se cubra dicha vacante mediante la correspondiente convocatoria pública, a D. Gumersindo con efectos a la firma de la presente. Segundo.- Asignar una retribución total bruta anual de 5.095.790 pesetas mientras realice las funciones de Director Gerente. Tercero.- Notificar la presente resolución al interesado, a la Dirección de Gestión de Personal, a la Dirección de Gestión Sanitaria y al Director de Área de Bizkaia". TERCERO: El Director General de Osakidetza comunicó al demandante con fecha 18-3-10, lo siguiente: "Mediante Acuerdo de fecha 16 de octubre de 1990, del Consejo de Administración de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, se nombró a D. Gumersindo Director Gerente del Hospital de Zaldibar. Vista la Ley 8/1987, de 26 de junio, el Decreto 255/1997, de 11 de noviembre y demás disposiciones de pertinente aplicación, esta dirección General. - RESUELVE. Primero.- Cesar a D. Gumersindo como director Gerente del Hospital de Zaldibar, agradeciéndole los servicios prestados. Segundo.- La presente Resolución surtirá efectos a 22 de marzo de 2010. Tercero.- Notificar la presente Resolución al interesado y al Hospital de Zaldibar. Cuarto.- Contra la presente Resolución podrá interponerse Recurso de alzada ante el Consejo de Administración de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, en el plazo de un mes contado a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del País Vasco". Ello fue publicado en el BOPV en fecha 21-4-09. CUARTO: El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical alguno. QUINTO: El demandante ha formulado reclamación previa siendo la misma desestimada!.

TERCERO

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por D. Gumersindo , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sentencia con fecha 5 de octubre de 2010 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado en nombre de don Gumersindo contra la sentencia de fecha catorce de junio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao en el proceso 383/2010 , en el que es también parte Osakidetza-Servicio Vasco de Salud. En su consecuencia, revocamos tal sentencia y con parcial estimación de la demanda que el recurrente planteó frente a la demandada, declaramos constitutivo de despido improcedente el cese acordado por la demandada en fecha 22 de marzo de 2010, condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración y a que opte, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia a dicha parte, entre readmitirle en idénticas condiciones laborales a las que regían con anterioridad a su despido o le indemnice en 171.154,8 euros, debiendo entenderse que opta por la readmisión si no ejercita en forma positiva la misma en el indicado plazo, debiendo abonarse así mismo los salarios de tramitación mediantes entre tal fecha y la de notificación de esta sentencia a dicha demandada a razón de 187,57 euros brutos diarios. Cada parte deberá abonar las costas del recurso causadas a su instancia."

CUARTO

El procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia en nombre y representación de OSAKIDETZA/SERVICIO VASCO DE SALUD, mediante escrito presentado el 30 de diciembre de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 14 de noviembre de 2008 (recurso nº 120/2008 ).

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de febrero de 2012, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión jurídica debatida en el presente recurso consiste en determinar si la relación de un Director Gerente de un Hospital Psiquiátrico constituye una relación laboral común o una relación laboral especial de alta Dirección.

Según los hechos declarados probados el demandante, venía prestando servicios para el Servicio Vasco de Salud con una antigüedad de 9/4/90 categoría profesional de Director Gerente del Hospital Psiquiátrico de Zaldibar.

Por el Servicio Vasco de Salud con fecha 9/4/90 se dictó resolución nº 414/90 en la que se establecía: "Primero: Designar provisionalmente para cubrir las funciones propias de Director Gerente del Hospital Psiquiátrico de Zaldibar y hasta que se cubra dicha vacante mediante la correspondiente convocatoria pública, a D. Gumersindo con efectos a la firma de la presente. Segunda: Asignar una retribución total bruta anual de 5.095.790 Ptas. mientras realice las funciones de Director Gerente.

Por resolución de fecha 7/5/90 se acordó la convocatoria de plaza de Directores Gerentes del Hospital de Zaldibar y Zamudio mediante procedimiento de libre designación y en convocatoria pública, constando en la base octava lo siguiente: "Los aspirantes nombrados para ocupar las plazas objeto de esta convocatoria mantendrán con el Servicio Vasco de Salud- Osakidetza una relación de empleo especial de carácter laboral con sujeción a las estipulaciones que se establezcan en el contrato formalizado al efecto, según lo previsto en el art. 5 del Decreto 120/1985 de 30 de abril ".

El Director General de Osakidetza comunicó al demandante con fecha 18/3/10 lo siguiente: Mediante acuerdo de fecha 16/10/1990, del Consejo de Administración de Osakidetza -Servicio Vasco de Salud-, se nombró a D. Gumersindo Director Gerente del Hospital de Zaldibar. Vista la Ley 8/1987 de 26 de junio, el Decreto 255/1997, de 11 de noviembre y demás disposiciones, esta dirección general resuelve: Primero: cesar a D. Gumersindo como Director Gerente del Hospital de Zaldibar agradeciéndole los servicios prestados. Segundo: La presente resolución surtirá efectos a 22 de marzo de 2010".

La sentencia de instancia consideró que la relación laboral era de alta dirección y había concluido por desistimiento empresarial estableciendo la indemnización correspondiente a esta forma de extinción, así como la correspondiente a la falta de preaviso; pero dicha sentencia fue revocada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia al estimar en parte el recurso de suplicación, declarando que el cese era constitutivo de un despido improcedente, con las condenas correspondientes a tal declaración.

SEGUNDO

Recurre en casación para la unificación de doctrina la entidad condenada (El Servicio Vasco de Salud) y señala como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja, de 14 de noviembre de 2008 (recurso de suplicación 120/08 ), que analiza un supuesto en el que la actora formaliza en fechas 30/3/2004 y 1/10/2008 sendos contratos de trabajo de alta dirección para prestar servicios de Directora de Cuidados y Directora de Cuidados y Organización, respectivamente en la Fundación Hospital de Calahorra, siéndole notificado el 11/12/2008 la extinción de su contrato por desistimiento empresarial.

La sentencia de contraste desestima el recurso, razonando que si bien la relación laboral de la actora fue iniciada en una situación de laguna normativa, aquella debe calificarse como especial de alta dirección, al menos desde la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público, aplicando la denominada retroactividad débil.

Entendemos, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, que se dan los presupuestos de contradicción exigidos en el art. 217 LPL . En efecto, en ambos casos nos encontramos con directivos de Instituciones Sanitarias de carácter público, con los que la respectiva Administración Sanitaria estableció una relación laboral especial de alta dirección sin que en el momento de establecerla hubiera una norma con rango de Ley que la permitiera, no obstante lo cual la solución a la que llegan la sentencia recurrida y la de contraste son divergentes.

La sentencia recurrida entiende que al no existir norma con rango de Ley que autorizara la relación laboral especial de alta dirección, la establecida debe ser considerada común; la de contraste aplica la llamada retroactividad débil, entendiendo que si bien cuando la relación laboral especial se estableció existía un vacío normativo, este se llenó con la llegada del EBEP y, al menso, desde la entrada en vigor de tal norma, la relación puede calificarse de especial de alta dirección.

TERCERO

No obstante las deficiencias que contiene el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, que se limita a reproducir el texto de la sentencia recurrida y el de la de contraste, de su contexto puede colegirse que la infracción denunciada se refiere al art. 1.2 del RD 1382/85, de 1 de agosto , la disposición final 7ª de la Ley 31/91, de 30 de diciembre , y el art. 13 del Estatuto Básico del Empleado Público.

La sentencia recurrida, para fundamentar que la relación era laboral común y no especial de alta dirección, aduce los siguientes argumentos: 1) Los contratos son lo que son, con independencia del "nomen iuris que le den las partes; 2) El contrato no cumple con las condiciones de la prestación laboral que impone el art. 1, punto 2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto ; 3) Inexistencia de disposición con rango de Ley que impusiera expresamente tal régimen; 4) La normativa autonómica (Real Decreto 120/1985 de 30 de abril) no puede incidir en el marco del tipo de relaciones laborales existentes; y 5) La precedencia de fechas del Reglamento autonómico en relación con el estatal que no se establece excepción alguna.

La relación laboral entre las partes se inició el 9 de abril de 1990, calificando su contrato como especial de alta dirección. Como señala el Ministerio Fiscal, debe tenerse en cuenta que las partes contratantes eran por un lado, el recurrente, altamente cualificado, y por otra el Servicio Vasco de Salud, y por lo tanto, si bien efectivamente como apunta la sentencia, "los contratos son lo que son con independencia del nombre que le den las partes", tampoco resulta insólito que en este caso y tratándose de una Administración Pública y de una persona altamente cualificada, resulte intranscendente, a la hora de calificar tal contrato, que ambas de mutuo acuerdo concertaran una relación jurídico-contractual a la que denominaron especial de alta dirección, máxime si tenemos en cuenta que el cargo (de libre disposición) era el de Director Gerente del Hospital Psiquiátrico de Zaldíbar y el salario de más de cinco millones de pesetas anuales con prorrata de pagas extras.

El contrato entre las partes, se formuló al amparo de lo dispuesto en el art. 1, apartado 2) del Real Decreto 1384/1985 de 1 de agosto . La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2/4/2001 rec. 2799/2000 interpretando el art. 1, apartado 2º de dicho decreto -si bien a la luz de lo dispuesto en la Ley 31/91 de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, que en su disposición final 7 ª establecía la acomodación al citado Régimen Laboral Especial de Alta Dirección posterior por tanto al nombramiento del aquí demandante- dejó claro que la única interpretación admisible de la norma es la que sienta el criterio de que la misma aplica el régimen del personal laboral especial de alta dirección a directivos de hospitales y centros sanitarios de la Seguridad Social que hayan sido contratados laboralmente (nos remitimos a los argumentos en ella expuestos).

Es cierto que a la fecha de la contratación del actor no existía una disposición con rango de ley que la impusiera expresamente, pues ya hemos visto que la Ley 31/91 es posterior; pero, a la fecha de comienzo de la relación laboral (abril de 1990), se encontraba en vigor el Real Decreto 521/1987 de 16 de abril que regulaba la estructura, organización y funcionamiento del INSALUD y donde el art. 8 establecía que para ocupar el cargo de Director Gerente se debía formalizar contrato laboral especial de personal de alta dirección, aunque ese art. 8 fue declarado nulo por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 31/1/1992 ,

Finalmente el art. 13 del Estatuto Básico del Empleado Público /Ley 7/2007 de 12 de abril ) establece lo siguiente: "Personal directivo profesional":

"El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:

  1. - Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.

  2. - Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

  3. - El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.

  4. - La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estaría sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección."

Parece claro, como se sostiene en la sentencia de contraste y concluye el Ministerio Fiscal, que la relación laboral iniciada entre el Servicio Vasco de Salud y el hoy recurrido se inició bajo una legislación que resultó a posteriori no idónea, pero no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación.

En definitiva, entendemos, de acuerdo con la sentencia de contraste y el Ministerio Fiscal, que si bien al art. 13 del EBEP , que somete a la relación especial de alta dirección al personal directivo que tenga la condición de personal laboral, no cabe atribuirle una retroactividad plena, no resulta sin embargo improcedente la aplicación de la llamada retroactividad débil, de modo que desde, al menos, la entrada en vigor de esa norma, se aplique a la relación enjuiciada la normativa del personal de alta dirección, máxime en este caso en el que la relación laboral se configuró y formalizó por las partes como de alta dirección viniendo dicha normativa a confirmar la validez de la misma y determinando que la extinción del contrato de trabajo producida bajo su vigencia quede sometida a la regulación que para esa relación laboral especial establece el Real Decreto 1382/1985.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia en nombre y representación del Servicio Vasco de Salud, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 5 de octubre de 2010, dictada en el recurso de suplicación número 1943/10 . Casamos y anulamos dicha sentencia y, resolviendo el debate de suplicación, desestimamos el recurso de tal naturaleza interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao de fecha 14 de junio de 2010 , que queda firme. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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